A ADPF[1] foi introduzida pela Constituição Federal do Brasil de 1988 e regulamentada pela Lei 9.882/1999 e, admite-se, também, por analogia, as regras que dispõe sobre o processo e o julgamento da ADI (ação declaratória de inconstitucionalidade) e ADC (ação declaratória de constitucionalidade). Reconhecidamente é instrumento do controle concentrado abstrato, a competência de processar e julgar é reservada ao STF.

Não será admitida a ADPF quando não houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Possui caráter subsidiário, sendo cabível apenas quando não existir outro meio cabal para sanar a lesividade e, parte da doutrina questionar a constitucionalidade deste, dispositivo legal, a jurisprudência do STF tem considerada a ausência deste requisito é causa obstativa de ajuizamento da ação.

O princípio da fungibilidade aplica-se a ADPF à ADI e, estando presentes os requisitos para a propositura da ADPF e ausente o caráter subsidiário, o STF poderá conhecer a ADPF como ADI. A legitimidade ativa é a mesma prevista para as demais ações de controle concentrado-abstrato.

São legitimados universais o Presidente da República, a Mesa do Senado, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Conselho Federal da OAB e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional. Já os legitimados especiais, são as mesas das Assembleias Legislativas e a Câmara Legislativa do DF e demais Estados-membros, os Governadores de Estado e confederações sindicais e entidades de classes de âmbito nacional exigindo-se a demonstração de pertinência temática.

Cabe salientar que, antes do advento da Lei 9.88/1999, o STF decidiu que o artigo 102, §1º da CFRB/1988 materializada norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, enquanto não houvesse lei descrevendo a forma da ação constitucional, a Suprema Corte não poderia apreciá-la conforme Petição 1.140 AgR, j. 02.05.1996, DJ de 31.05.1996.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental será cabível, nos termos da lei em comento, seja na modalidade de arguição autônoma (direta), seja hipótese de arguição incidental. O artigo 1, caput da Lei 9.882/1999 disciplinou a hipótese de arguição autônoma, tendo por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. 

Observa-se nitidamente o caráter preventivo na primeira situação (evitar) e caráter repressivo na segunda (reparar lesão a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público, de que esfera for, não se restringindo aos atos normativos, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo, inclusive os decretos regulamentares.

A segunda hipótese, a arguição incidental, prevista no parágrafo único do artigo 1º da Lei 9.822/1999, prevê a possibilidade de arguição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal e, por consequência, o distrital, incluídos os anteriores à Constituição.

Nessa hipótese, deverá ser demonstrada a divergência jurisdicional e comprovação da controvérsia judicial relevante na aplicação do ato normativo, violador de preceito fundamental.

Na arguição incidental além de se restringir a ato normativo, pressupõe a demonstração de controvérsia judicial relevante, o que faz crer a existência de uma demanda concreta, tanto é que o artigo 6, §2º da Lei 9.822/1999 autoriza ao relator, se entender necessário, ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição.

Nesse sentido, procura-se, procedendo cisão funcional em relação ao caso concreto, antecipar o entendimento do STF sobre a matéria. E, o Ministro Gilmar Mendes realizando contraponto ao artigo 97 em relação ao qual se observa uma cisão funcional horizontal, no caso da ADPF incidental, vislumbrar uma cisão funcional no plano vertical, de órgãos de instâncias ordinárias para o STF.

Notável que a ADPF pode ter por objeto ato editado antes da Constituição, a sua relevante utilização como instrumento de análise em abstrato de recepção de lei ou ato normativo.

Anotou o Ministro Gilmar Mendes, a revogação da lei ou do ato normativo editado antes do novo ordenamento jurídico e objeto da demanda não impede o exame da matéria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ação é a declaração de ilegitimidade ou de não recepção da norma pela ordem constitucional superveniente (ADPF 33, j. 07.12.2005, Plenário).

Cumpre advertir que no julgamento da ADI 2.231-MC/DF, proposta pelo Conselho Federal da OAB, Ministro Néri da Silveira, relator, em face da generalidade da formulação do parágrafo único do artigo 1, considerou que esse dispositivo autorizaria, além da arguição autônoma de caráter abstrato, a arguição incidental em processos em curso, a qual não poderia ser criada pelo legislador ordinário, mas, tão só, por via de emenda constitucional, e, portanto, proferiu o voto no sentido de dar ao texto a interpretação conforme à CFRB a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo (Inf. 253/STF). Em 07.01.2021 o processo fora redistribuído ao Ministro Luís Roberto Barroso. (vide in: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=1828554 ).

Apesar de ainda não julgada a referida ADI, em razão dos precedentes do STF, a tese adotada, há apenas o voto do Ministro Néri da Silveira, proferido em 05.12.2002, certamente, não irá prosperar, até porque existem precedentes nos quais a Corte aplicou a hipótese de ADPF incidental.

Em 21.6.2018, aos Ministros acordaram em converter o julgamento cautelar em diligência para instrução do feito e julgamento final do mérito, sinalizando o total esvaziamento. Do requisito da urgência, já que passados mais de dezessete anos da decisão monocrática do Ministro Néri da Silveira.

Quanto ao conceito de preceito fundamental pode ser tanto a Constituição Federal, como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar o preceito fundamental, cabendo mesmo tal missão à doutrina e, em derradeira instância, ao STF.

Até o presente momento, os Ministros do STF não definiram, com precisão, o que entendem por preceito fundamental. Em alguns casos, disseram o que não é preceito fundamental.

Na questão de ordem da ADPF-1/RJ apresentada pelo Ministro relator Néri da Silveira, o Tribunal não conheceu da ADPF ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil contra ato do Prefeito do Município do RJ que, ao vetar parcialmente, de forma imotivada, projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal que elevava o valor do IPTU para o exercício financeiro de 2000, teria violado o princípio constitucional da separação de poderes.

E, considerou-se ser incabível na espécie a ADPF, dado que o veto constitui ato político do Poder Executivo, insuscetível de ser enquadrado no conceito de ato do Poder Público, previsto no artigo 1, da Lei 9.822/1999.

Atente-se que uma vez estabelecida a regra de que o veto enquanto ato político não pode ser objeto de ADPF, devemos trazer a exceção da admissibilidade de ADPF contra o veto por inconstitucionalidade. Em um caso específico, durante o prazo constitucional de quinze dias úteis, previsto no artigo 66, §1º da CFRB/1988, o Presidente da República sancionou determinados dispositivos de projeto de lei que se materializaram, após a promulgação e publicação, no § 5º do artigo 3-B e no artigo 3º-F da Lei 13.979/2020 - lei para o enfrentamento da Covid-19, na redação dada pela Lei 14.019, de 2 de julho de 2020.

Após três dias, o Presidente da República republicou o veto e inseriu os referidos dispositivos que haviam sido sancionados, doravante como vetados, segundo se justificou, o veto teria saído com incorreção na primeira publicação.

A Corte, então, nesse caso entendeu que o segundo veto seria inconstitucional por violar o devido processo legislativo e, portanto, admitiu a ADPF. E, decidiu: não se admite novo veto em lei já promulgada e publicada. Manifestada a aquiescência do Poder

Executivo como projeto de lei, pela aposição de sanção, evidencia-se a ocorrência de preclusão entre as etapas do processo legislativo, sendo incabível eventual retratação, vide ADPFs 714, 715 e 716, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 13.02.2021, DJE de 25.02.2021).

Seguindo-se algumas sugestões da doutrina para conceituar preceito fundamental, Cássio Juvenal Faria aponta que os preceitos fundamentais seriam aquelas normas qualificadas, que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais, como por exemplo, os princípios fundamentais do Título I (artigos 1 ao 4); os integrantes da cláusula pétrea (artigo 60, §4º); os chamados “princípios constitucionais sensíveis”[2] (artigo 34., VII); os que integram a enunciação de direitos e garantias fundamentais (Título II); os princípios gerais da atividade econômica (artigo 170) e, etc.

Enfim, são os grandes preceitos que informam o sistema constitucional e que estabelecem comandos basilares e imprescindíveis à defesa do alicerce da manifestação constituinte originária.

Uma vez proposta a ação diretamente no STF, por um dos legitimados, deverá o relator sorteado analisar a regularidade formal da petição inicial, que deverá conter, além dos requisitos do artigo 282 do CPC/1973 ou artigo 319 do CPC/2015 e observância de regras regimentais:

a) a indicação do preceito fundamental que se considera violado; b) a indicação do ato questionado; c) a prova da violação do preceito fundamental; d) o pedido, com suas especificações; e) se for o caso, a comprovação de existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação (parágrafo único do artigo 3º da lei regulamentadora).

Liminarmente, o relator, não sendo o caso de arguição, faltante um dos requisitos apontados, ou inepta a inicial, indeferirá a petição inicial, sendo cabível o recurso de agravo, no prazo de cinco dias, para atacar tal decisão (artigo 4, §2º da Lei 9.882/1999).

De acordo com o CPC de 2015, com vacatio legis de um ano a contar da data de sua publicação oficial (artigo 1.045), previsto nos artigos 994, III e 1.021, contra a decisão monocrática do Relator caberá o recurso de agravo interno para o Pleno do STF.

A novidade é que, por força da regra explícita do artigo 1.070 e da previsão geral fixada no artigo 1.003. §5º, o prazo para a interposição desse recurso, bem como para responder-lhe (artigo 1.021, §2º) passa a ser de quinze dias (e não mais cinco) devendo a contagem, pela regra geral do artigo 219 CPC/2015, dar-se em dias úteis.

Importante notar que, consoante o artigo 4º §1º da Lei 9.882/1999, não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade. Trata-se do princípio da subsidiariedade (caráter residual), que, segundo o Ministro Celso de Mello, condiciona o ajuizamento da ação à: " ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a lesividade indicada pelo autor. (ADPF 3, questão ordem DJ 26.03.2001).

Trata-se admissibilidade, atuando a cláusula subsidiariedade como causa obstativa para o ajuizamento da ADPF no STF (ADPF 314, AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 11.12.2014, Plenário DHE de 19.02.2015),

Seguindo a evolução jurisprudencial e doutrinária, o STF entendeu que o princípio da subsidiariedade deve ser interpretado no contexto da ordem constitucional global e, em relação aos demais processos de índole objetiva (ADC, ADO, ADI): a inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.

A existência de processos ordinários e recursos ordinários não deve excluir, a priori, o uso da arguição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição nitidamente objetiva dessa ação. (Vide ADPF 33, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 07.12.2005, DJ de 27.10.2006 e, no mesmo sentido: ADPF 47-MC, Relator Ministro Eros Grau, j. 07.12.2005, DJ 27.10.2006).

Havendo pedido de liminar e apreciado pelo relator, este solicitará as informações necessárias às autoridades responsáveis pela prática de ato questionado, no prazo de dez dias, podendo, ainda, caso entenda necessário, ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, e no caso a arguição incidental, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão

de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública (ADPF 101, importação de pneus usados, 27.06.2008 e ADPF 54 - interrupção de gravidez por anencefalia, 26 e 28 agosto e 4 d 16 de setembro todas de 2008), de pessoas com experiência e autoridade na matéria (artigo 6, e§1º da Lei 9.882/1999).

Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. Assim, conforme o STF vem admitindo amicus curiae na ADPF, aplicando, por analogia, o artigo 7º, §2º da Lei 9.868/1999, desde que se demonstrem a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes (conforme ADPFs 33, 46, 73, 132, 183 e 205).

Ouvido o MP acatando o mandamento do artigo 103, §1º da CFRB/1988, o relator lançará o relatório com cópia a todos os Ministros, pedindo dia para julgamento sobre a arguição será proferida pelo quórum da instalação da sessão de julgamento, previsto no artigo 8, da Lei 9.882/1999, isto é, a exigência de estarem presentes pelo menos 2/3 dos Ministros (ou seja, 8 ministros).

Assim como se verifica no processo de ADI, a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória (artigo 12 da Lei 9.882/1999).

Apesar do silêncio da lei, bem como da afirmação da irrecorribilidade, entende-se que são cabíveis os embargos de declaração[3], em razão de sua natureza jurídica de integração e esclarecimento da decisão, e, também, com fundamento no artigo 26 da Lei 9.868/1999 (ADC e ADI), aplicando por analogia.

Enfim, a lei é explícita ao assegurar o cabimento de reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo STF, na forma do seu Regimento Interno (artigo 13 da Lei 9.882/1999).

Uma vez julgada a ação, far-se-á a devida comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. A decisão é imediatamente autoaplicável, na medida em que o presidente do STF determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

E, conforme o artigo 10, §2º da Lei 9.882/1999, dentro do prazo de dez dias, contados a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

A decisão terá eficácia contra todos, ou seja, erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público além de efeitos retroativos (ex tunc).

Da mesma forma, como acontece na ADI, como exceção à regra geral do princípio da nulidade, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e em face das razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social público, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou de outo momento que venha a ser fixado.

O texto constitucional brasileiro vigente autorizou a apreciação, pelo STF, da ADPF, na forma da lei. E, já havia previsto a competência do STF, em sede de ADI, para a apreciação de lei ou ato normativo federal ou estadual, excluídos os municipais e anteriores à Constituição Federal.

A matéria fora questionada na ADI 2.231 e, apesar da tardança em seu julgamento, em 21.06.2018, a Suprema Corte resolveu questão de ordem com a conversão do julgamento cautelar em diligência, de modo a possibilitar a devida instrução do feito para que este tenha uma decisão meritória final, e não precária.  E, após anos de aplicação da lei, diante dos precedentes já julgados sinalizam que a Corte irá declarar a constitucionalidade da ADPF incidental.

Para o Ministro Gilmar F. Mendes surge como instrumento adequado ao combate da denominada "guerra de liminares", introduzindo profundas alterações no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade: Em primeiro lugar, porque permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que estas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas situações, já se consolidaram ao arrepio da interpretação autêntica do STF.

Em segundo lugar, porque poderá ser usado para de forma definitiva e com eficácia geral solver a controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição que, até momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário.

Em terceiro lugar, porque as decisões proferidas pelo STF nesses processos, haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vinculante, fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico, editados por diversas entidades municipais.

Enfim, a solução oferecida pela lei é superior a uma outra alternativa oferecida, que consistiria no reconhecimento da competência dos Tribunais de Justiça para apreciar, em ação direta de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal brasileira.

Além, de propiciar múltiplas interpretações, essa solução acabaria por agravar a crise do STF, com a multiplicação de recursos extraordinários interpostos contra as decisões proferidas pelas diferentes Cortes estaduais (Gilmar Mendes, Revista Jurídica Virtual, n.7, dezembro de 1999).

O artigo 5 da Lei 9.882/1999 estabelece que o STF, por decisão de maioria absoluta de seus membros, ou seja, de pelo menos seis ministros, poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental. Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, contudo, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum, do Tribunal Pleno.

O relator poderá, ainda, ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dia. A liminar pode ser na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

Em 05.12.2001, o Ministro Néri da Silveira (ADI 2.231-MC/DF) votou pelo deferimento de liminar suspendendo a eficácia deste §3º do artigo 5 da Lei 9.882/1999, por estar relacionado à arguição incidental em processos em concreto, vedada sua instituição por lei, como visto (pendente).

Todavia, o Ministro Sepúlveda Pertence, relator da ADPF 77, deferiu liminar para suspender todos os processos que tramitam e estão questionando a constitucionalidade do artigo 38 da Lei 8.880/1994, que instituiu o Plano Real, até o julgamento de mérito da referida ação. E, nos termos do seu voto: esse o quadro, defiro em termos ad referendum (por ratificação) do Plenário, o pedido de cautelar conforme o artigo 5, parágrafo terceiro, da Lei 9.882/1999 e o artigo 21 da Lei 9.868/1999 para determinar a suspensão dos processos em curso nos quais se questione a constitucionalidade ou não do artigo 38 da Lei 8.880/1994.

Devemos lembrar que o Plenário do STF conheceu da citada ADPF 77 e referendou a medida cautelar deferida (j.19.11.2014). O Plenário do STF conheceu da citada ADPF e, também referendou a medida cautelar deferida julgada em 10.11.2014. Em igual sentido, admitindo a aplicação do artigo 4, §3º da Lei 9.882/1999

Liminar concedida. Suspensão de processos e efeitos de sentenças. Servidor público. Professores do Estado do Pernambuco. Elevação de vencimentos com base no princípio da isonomia. Casos recobertos por coisa julgada material ou convalidados por lei superveniente. Exclusão da eficácia da liminar. Agravo provido em parte e referendo parcial, para esse fim.

Aplicação do artigo 5, §3º, in fine, da Lei federal 9.882/1999. Não podem ser alcançados pela eficácia suspensiva de liminar concedida em ação de descumprimento de preceito fundamental os efeitos de sentenças transitadas em julgado ou convalidados por lei superveniente (ADPF 79-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, 18.06.2007, DJ de 17.08.2007).

Conclui-se, o STF vem aplicando em sua integralidade o artigo 5, §3º, estando, assim, superado o posicionamento do Ministro Néri da Silveira no tocante à medida liminar.

Questiona-se se a ADPF[4] pode ser conhecida como ADI? Sim, em face do princípio fungibilidade que teria natureza ambivalente. Mas, deve-se observar os balizamentos estabelecidos pelo STF considerando a noção de dúvida objetiva e a proibição da incidência de erro grosseiro.

Frise-se que tendo em vista o caráter subsidiário da arguição de descumprimento de preceito fundamental, consubstanciado no §1º do artigo 4 da Lei 9.882/1999, o Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de conhecer, como ação direta de inconstitucionalidade ADI, a ADPF ajuizada pelo Governador do Estado do Maranhão, em que se impugna a Portaria 156/2005, editada pela Secretaria Executiva do Estado da Fazenda do Pará, que estabeleceu, para fins de arrecadação do ICMS, novo boletim de preços mínimos de mercado para os produtos que elenca em seu anexo único.

Entendeu-se demonstrada a impossibilidade de se conhecer da ação como ADPF, em razão da existência de outro meio eficaz para a impugnação da norma, qual seja a ADI, porquanto o objeto do pedido principal é a declaração de inconstitucionalidade de preceito autônomo por ofensa a dispositivos constitucionais, restando observados os demais requisitos necessários à propositura da ação direta (ADPF 72 QO/PA, Relator Ministro Ellen Gracie, j.1.06.2005. Inf. 390/STF).

Reafirmando esse entendimento, também, no sentido do conhecimento de ADPF como ADI (princípio da fungibilidade do artigo 4º, §1º da Lei 9.882/1888 e, perfeita satisfação dos requisitos exigidos à propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade 0 legitimidade ativa, objeto, fundamentação e pedido, conforme a reautuação da ADPF 143 como ADI 4.180-REF-MC j. 19.12.2008, bem como a reautuação do ADPF 178, como ADI 4.277 j. 21.7.2009, tendo sido discutido, nesta última, o relevante tema da união homoafetiva.

Em relação à segunda questão, o STF também admitiu que pedido formulado em ADI fosse conhecido como ADPF, aplicando-se o princípio da fungibilidade. Embora, outras problemáticas tenham sido postas na causa, o ponto nevrálgico consistia na discussão sobre a alteração de parâmetro de constitucionalidade pela EC 45/2004 e, assim, o debate sobre a revogação ou não da lei anterior pela referida emenda.

Concluíram, os Ministros do STF que é lícito conhecer de ADI como ADPF, quando coexistentes todos os requisitos de admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela (ADI 4.163, Relator Ministro Cezar Peluso, j. 29.02.2012., Plenário, DJE de 1.03.2013).

Novamente a fungibilidade vem a ser debatida pela Suprema Corte em 2014. No julgamento monocrático da ADPF 158, o Ministro Gilmar Mendes não admitiu a fungibilidade por se tratar de situação clara para o cabimento de ADI; no caso, o objeto da ADPF era uma lei federal editada após a promulgação da CFRB/1988.

Esse entendimento foi confirmado pelo Plenário no julgamento do agravo regimental interposto, ADPF 158, AgR/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 19.11.2014, Plenário, DJE 02.02.2015).[5]

Em outro julgado, o STF reafirmou que a dúvida razoável sobre o caráter autônomo de atos infralegais como decretos, resoluções e portarias, assim, como alterações supervenientes de normas constitucionais poderiam justificar a fungibilidade.

No caso concreto, porém, por se tratar de lei ordinária federal editada depois da promulgação da CFRB/1988, longe de envolver dúvida objetiva, não configuraria a fungibilidade por se tratar de erro grosseiro na escolha do instrumento, violando, assim, o artigo 4º, §1º da Lei 9.992/1999, ADPF 314, AgR/DF, Relator Ministro Marco Aurelio, j. 11.12.2014, Plenário, DJE 19.02.2015).

Portanto, da posição do STF sobre a aplicação do princípio da fungibilidade e, como bem colocou o Min. Marco Aurélio, da orientação conciliatória entre “instrumentalidade e celeridades processuais, de um lado, e necessidade de não se baratear os institutos, do outro”.

De acordo com os precedentes citados, admite-se a fungibilidade quando se estiver diante de dúvida razoável sobre o “caráter autônomo de atos infralegais (...) como decretos, resoluções, portarias” ou em razão da “alteração superveniente da norma constitucional dita violada”.

Fora essas hipóteses, caracterizado estará o erro grosseiro a afastar a aplicação da fungibilidade. Nesses termos, damos um claro exemplo de erro grosseiro, como verificado no precedente acima: impugnação de lei federal pós-constitucional por ADPF, quando cabível, no caso, indubitavelmente, a propositura de ADI.

ADPF trata-se de ação que enfatiza o poder de controle de constitucionalidade do STF, conforme o artigo 1, da Lei 9.882/1999 que a arguição prevista no §1º do artigo 102 da CFRB será proposta perante o STF, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato de Poder Público.

Dispondo ainda o parágrafo único do referido artigo 1º que caberá:

“caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”.

Esta ação coloca-se ao lado das demais ações do controle concentrado, tendo o objetivo de suprir as necessidades de controle abstrato de constitucionalidade.

Assim, por exemplo, possui relevante função diante do direito pré-constitucional e do direito municipal, uma vez que, no primeiro caso, a ação direta de inconstitucionalidade não é admitida pelo STF em vista da ideia de ser contraditório declarar inconstitucional norma que foi não recepcionada por incompatibilidade com o novo texto constitucional, e, no segundo, a constitucionalidade tem como parâmetro de controle somente a Constituição Estadual (art. 125, § 2.º, da CF).

No primeiro caso, a questão constitucional é dirigida ao STF independentemente de caso concreto em que tenha surgido questão constitucional relevante. O controle de constitucionalidade, assim, é feito mediante ação absolutamente autônoma – desvinculada de ação concreta –, levada diretamente ao STF, que, então, faz controle principal da constitucionalidade.

No outro caso, a questão constitucional, para dar origem à arguição de descumprimento, tem de não apenas brotar em caso concreto em curso, como ainda ter fundamento relevante nos aspectos econômico, político, social ou jurídico.

Enquanto a arguição autônoma pode questionar qualquer ato do Poder Público, a arguição incidental é restrita à lei ou ao ato normativo cuja definição da constitucionalidade é imprescindível à resolução do mérito da ação concreta.

A arguição autônoma gera controle principal, ao passo que a arguição incidental faz surgir controle incidental diferido, a exemplo do que ocorre diante do controle incidental nos tribunais, em que se suscita o incidente de inconstitucionalidade, na pendência do julgamento perante Câmara ou Turma, para se ter a questão constitucional resolvida pelo Órgão Especial ou Plenário do Tribunal, nos termos do art. 97 da CF.

A diferença, neste aspecto, está em que no incidente de inconstitucionalidade nos tribunais reserva-se ao próprio Tribunal que está a julgar o litígio a competência para definir a questão constitucional, o que não ocorre na arguição incidental, em que a questão constitucional provém de órgão judicial inferior e é resolvida pelo STF. A cisão funcional, num caso, é horizontal, e, no outro, vertical.

Entretanto, a arguição incidental, a despeito do seu nome e de identificar controle que se realiza em face de um caso concreto, constitui ação própria, dirigida a viabilizar o controle de constitucionalidade, com eficácia erga omnes e vinculante, por parte do STF.

Não pode ser assimilada como mero incidente de inconstitucionalidade, já que não pode ser suscitada nem pelas partes, nem pelo órgão judicial (de ofício), no processo que lhe deu origem.

Saliente-se que a arguição incidental não é realizada “no processo”, mas sim em face dele e perante o STF. Uma vez admitida a arguição incidental pelo STF, deve-se suspender a ação que lhe deu origem até o pronunciamento definitivo deste Tribunal.

A relevância do fundamento de controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os atos anteriores à vigente Constituição Federal brasileira. O alvo é a controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à atual Constituição Federal.

A petição inicial deve trazer comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Por controvérsia judicial seria possível entender discórdia, entre os órgãos judiciais, acerca da constitucionalidade de lei ou ato normativo. Contudo, bastam decisões oriundas de órgãos judiciais diversos, no sentido da inconstitucionalidade, para que se estabeleça controvérsia judicial sobre a aplicação da lei. Não parece necessária, realmente, a discórdia entre órgãos judiciais para surgir dúvida acerca da constitucionalidade de norma.

Sucede que o referido artigo 1º, parágrafo único, I, cogita em relevância do fundamento da controvérsia constitucional e não em controvérsia judicial relevante, como apontam o artigo 14, III da Lei 9.868/1999 (ação declaratória de constitucionalidade) e o artigo 3º, V, da própria Lei 9.882/1999.

Nesta perspectiva, para abrir ensejo à arguição de descumprimento, basta que a controvérsia constitucional tenha fundamento relevante, apresentando-se a hipótese como similar à que constitui pressuposto da repercussão geral[6].

Lembremos que há repercussão geral no recurso extraordinário quando a causa constitucional debatida apresenta relevância e transcendência, artigo 1.035, §1º do CPC/2015.

A relevância deve ser aferida pelo ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. Do ponto de vista jurídico, por exemplo, quando o acórdão recorrido toma por inconstitucional determinada norma infraconstitucional. A transcendência da controvérsia constitucional pode ser caracterizada tanto em perspectiva qualitativa quanto quantitativa.

Na primeira, interessa para individualização da transcendência o importe da questão debatida para a sistematização e desenvolvimento do direito; na segunda, o número de pessoas suscetíveis de alcance atual ou futuro, pela decisão daquela questão pelo STF e, bem assim, a natureza do direito posto em causa.

Observe-se que eventuais questões envolvendo a frontal violação de direitos fundamentais, materiais ou processuais, tendo em vista a dimensão objetiva destes, apresentam a princípio transcendência.

Assim, os direitos fundamentais objetivamente considerados, uma tábua mínima de valores de determinada sociedade em dado contexto histórico, cujo respeito interessa a todos, natural que se reconheça, num primeiro momento, a transcendência de questões, envolvendo, por exemplo, afirmações concernentes a violações ou ameaças de violações das limitações ao poder constitucional de tributar, ou aos direitos fundamentais inerentes ao processo justo.

A lógica da arguição constitucional é a de viabilizar, de forma pronta e genérica, a solução de controvérsia constitucional que tem condições de chegar ao STF mediante recurso extraordinário. De forma que não há razão para equiparar o requisito da dúvida sobre a constitucionalidade da lei, específica da ação declaratória de constitucionalidade, com a relevância do fundamento da controvérsia constitucional, própria ao cabimento da arguição na forma incidental.

Em verdade, a Constituição Cidadã não se pronunciou expressamente sobre o seu efeito sobre o direito pretérito. E, o STF já tratou das questões por diversas vezes. Assim, na ADIn 2 reafirmou a orientação que se formara sob o regime constitucional antecedente, decidindo que a Constituição revoga o direito anterior que com ela é incompatível, recusando-se, assim, sob o fundamento de impossibilidade jurídica do pedido, a admitir a ação de inconstitucionalidade.

Nesta ocasião, afirmou-se que o vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes; revoga-as.

A propósito o Ministro Sepúlveda Pertence, ao divergir da maioria, advertiu para o mal que adviria do rigor na admissão da tese de revogabilidade, qual seja a impossibilidade do uso da ação direta. Reduzir o problema às dimensões da simples revogação da norma infraconstitucional pela norma constitucional posterior, se é alvitre que tem por si a sedução da aparente simplicidade redunda em fechar-lhe a via da ação direta.

Em consequência, que o deslinde das controvérsias suscitadas flutue, durante anos, ao sabor dos dissídios entre juízes e tribunais de todo o País, até chegar, se chegar à decisão da Alta Corte, ao fim de longa caminhada pelas vias frequentemente tortuosas do sistema de recursos. (...)

Perderão com tudo isso, inevitavelmente, não só a rapidez, mas a uniformização dos resultados da tarefa jurisdicional de conformação do direito velho às novas diretrizes da Lei

Fundamental, com patente perda da efetividade desta e da segurança jurídica dos jurisdicionados. Ao contrário, se se entende que o conflito cogitado se traduz em inconstitucionalidade superveniente, chame-se, embora, de revogação à sua consequência jurídica, abre-se-lhe a via do controle abstrato, hoje generosamente ampliada pela desconcentração da legitimidade ativa.

O principal busilis do direito pré-constitucional estava na impossibilidade de submetê-lo ao controle abstrato mediante a ação direta de inconstitucionalidade. Porém, foi resolvido com a Lei 9.882/1999 que, no artigo 1º, parágrafo único, expressamente previu a possibilidade de utilização da ADPF para questionar a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

A estabilidade da ordem jurídica e a previsibilidade não podem constituir obstáculos à mutação da compreensão judicial da ordem jurídica. Lembre-se do que disse o Juiz Wheeler, em Dwy versus Connecticut Co.: “A Corte que melhor serve ao direito é aquela que reconhece que as normas jurídicas criadas numa geração distante podem, após longo tempo, mostrarem-se insuficientes a outra geração; é aquela que descarta a antiga decisão ao verificar que outra representa o que estaria de acordo com o juízo estabelecido e assente da sociedade e não concede qualquer privilégio à antiga norma por conta da confiança nela depositada.

Foi assim que os grandes autores que escreveram sobre o common law descobriram a fonte e o método do seu desenvolvimento e, em seu desenvolvimento, encontraram a saúde e a vitalidade de tal direito. Ele não é nem deve ser estacionário. A mudança desse atributo não deve ficar a cargo do Legislativo”.

Ademais, o benefício trazido pela previsibilidade, ao refletir sobre posição jurídica que se consolidou com base no precedente que se quer revogar, deve ser garantido mediante a adoção de modulação adequada dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade.

Existindo situações que se consolidaram sob a égide da decisão de constitucionalidade, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade não podem apanhá-las, devendo ser modulados em atenção à particularidade de a decisão estar declarando inconstitucional norma antes declarada constitucional.

Referências:

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Notas:

[1] A Rede Sustentabilidade, o Partido Democrático Trabalhista (PDT), o Cidadania e o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) ajuizaram no Supremo Tribunal Federal (STF) Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs 964, 965, 966 e 967, respectivamente) questionando decreto do presidente da República, Jair Bolsonaro, de 21/4/2022, que concedeu graça constitucional (indulto individual) ao deputado federal Daniel Silveira (PTB-RJ). As ações foram distribuídas à ministra Rosa Weber.

[2] Princípios sensíveis são aqueles que se infringidos ensejam a mais grave sanção que se pode impor a um Estado Membro da Federação: a intervenção, retirando-lhe a autonomia organizacional, que caracteriza a estrutura federativa. Estão elencados no art. 34, VII, alíneas a a e, da Constituição Federal. Entendem os especialistas em Direito que são Princípios Constitucionais Sensíveis aqueles que estão relacionados de modo taxativo (isto é, prevendo todas as suas ocorrências) no artigo 34, inciso VII da Carta Magna. Assim, temos: "A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...)

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde."

[3] Os embargos de declaração são instrumento jurídico por meio do qual uma das partes pode pedir esclarecimentos ao juiz ou tribunal sobre a decisão judicial proferida. Também conhecidos como embargos declaratórios, por meio destes é possível resolver dúvidas causadas por contradições ou obscuridades. Do mesmo modo, pode-se suprir omissões ou, ainda, apontar erros materiais. Segundo o CPC de 2015, os embargos de declaração estão inclusos no rol de recursos no codex, em seu artigo 994. Portanto, através dos embargos declaratórios é possível requerer, a saber: esclarecimento de obscuridade, eliminação de contradição, preenchimento de omissão e correção de erro material. É uma das hipóteses em que o juiz poderá alterar a sentença após sua publicação, conforme o artigo 494 CPC.

[4] Em resumo: i) quando teve enunciados seus questionados, o STF não admitiu o manejo da ADPF, mas são decisões tomadas faz alguns anos, em 2006 e 2011; ii) mais recentemente (2016, 2018 e em 16/09/2020, esta última por meio do seu Plenário) quando analisou ADPFs ajuizadas em face de Verbetes do TST (277, 365 e 450), o STF admitiu ADPFs contra “súmulas”, quando elas possuem conteúdo abstrato, genérico e quando satisfeito o requisito da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei n. 9882/99). O Enunciado de Súmula (ou súmula como é mais comumente denominado) pode satisfazer os requisitos para ser questionado por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental. Para tanto, i) o conteúdo da súmula deve possuir caráter abstrato e genérico; ii) e não deve haver outro meio apto a questioná-lo (pode-se ter solicitado a revisão da súmula em determinado tribunal e o órgão negou). Assim, por exemplo, estariam satisfeitos os requisitos aptos para sindicar seu conteúdo diretamente no STF.   O questionamento de verbetes do Supremo por meio de ADPF não nos parece muito útil, pois o próprio Tribunal pode rever seus entendimentos, inclusive os sumulados. Assim, a ação com esse intento não teria muita serventia; seria mais célere algum dos legitimados solicitar a revisão de algum verbete do STF (ver, por exemplo: art. 2º, I, da Lei n. 9882/99 ou art. 3º da Lei n. 11.417/2006). A admissão de ADPFs em face de “súmulas” de outros tribunais é possível e representa, mais uma forma, de se obter um pronunciamento direto pelo STF de determinado assunto quando houver lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal.

[5] O questionamento de hoje reside no seguinte: cabe ADPF para sindicar enunciado de súmula? Em decisão monocrática, de 19/12/2017, tomada na ADPF 501/DF, o Min. Alexandre de Moraes não admitiu o questionamento acerca do Enunciado 450 da Súmula do TST. Para ele, o pedido não especificava ato do poder público com conteúdo que possa conduzir à efetiva lesão a preceito fundamental.   No agravo contra essa decisão, julgado em 16/09/2020, o STF seguindo voto do Min. Ricardo Lewandowski entendeu que é cabível a ADPF contra enunciados sumulares quando esses anunciam preceitos gerais e abstratos e quando satisfeito o requisito da subsidiariedade. Essa posição foi seguida pelos Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Dias Toffoli.