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Sábado, 20 de Outubro de 2018
ISSN 1980-4288

A processualidade contemporânea

Parecer da colunista Gisele Leite.

Fonte: Gisele Leite

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O processo como procedimento em contraditório sendo voltado à atuação de direito material e que contém a relação jurídica processual. Ressalte-se que o procedimento se destina à obtenção da tutela processual adequada, a obter a prestação jurisdicional célere e eficaz.


E, se a finalidade última da jurisdição é a pacificação com justiça. É verdade que processo e procedimento situam-se dentro do mesmo plano, sendo que o segundo é instrumento do primeiro.


Há de se perceber que a jurisdição, contemporaneamente, não é mais poder, nem mesmo poder-dever, mas, somente uma função, atividade e garantia dotada de principal indicador de acesso à justiça, conforme lecionou a professora Ada Pellegrini Grinover.


E seu objetivo, é o de pacificar com justiça.  Este conceito de jurisdição abrange a justiça estatal, arbitral, e a conciliativa. Não se esquecendo também da mediação. Aliás, conheço aqui no Rio de Janeiro, um mediador notável que faço questão de citar Edivaldo Alvarenga Pereira por incorporar com maestria os principais princípios da mediação e desenvolver um labor técnico, humano e principalmente eficaz.


Percebe-se que a jurisdição umbilicalmente ligada ao acesso à justiça que tem como garantia, a processualidade a abrange, porém não se esgota nesta.


Há processos em diversos âmbito legislativo e administrativo que se relacionam à ideia de acesso à justiça.


A processualidade será o da instrumentalidade metodológica feita a partir dos conflitos existentes na sociedade para se chegar ao processo e procedimento adequados para solucioná-los, de modo a obter a tutela de direitos e processual de caráter efetivo e justo.


A sociedade contemporânea é eminentemente conflitiva. São os conflitos que permitem a evolução e aperfeiçoamento das relações humanas. Ademais, com maior adensamento populacional e a consequente insuficiência dos bens materiais e imateriais à disposição dos homens para a satisfação de suas necessidades, diante da escassez de recursos, a concentração de riqueza em poder de poucos, o que favorece para que os indivíduos e as coletividades que se envolvam cada vez mais em situações conflituosas.


Tais conflitos de interesse deveriam ser solucionados pelo processo, promovendo a justa tutela de interesses e direitos. Não basta qualquer tutela, há de ser justa, tempestiva, efetiva e adequada. O que impõe um desafio constante à justiça brasileira e, por não reconhecer, a do mundo inteiro.


Classifica-se como justa em que dê razão a quem tem ou, na medida em que se respeite a vontade livre e informada das partes.


Como efetiva, entende-se, porque o direito ou o interesse que é objeto de tutela deve poder ter realmente de conteúdo justo e apto a resolver o conflito de interesses.


Deve ser adequada posto que só alcançada por intermédio de uma via processual idônea e, capaz de solucionar o conflito. E, nesse sentido, é curial, que haja certa customização procedimental conforme o direito material tutelado.


O estudo do processo e seu tratamento no direito positivo redige uma metodologia particularmente instrumentalista, estruturada para prover a análise da tutela adequada à solução de cada caso concreto.


Impossível identificar e classificar todos os conflitos individuais e coletivos existentes na tão multifacetada sociedade contemporânea. Razão pela qual, a uniformização da jurisprudência pode, em certa medida, trazer prejuízos pontuais.


Apesar disto, a primeira divisão feita conforme a natureza dos conflitos a serem dirimidos, é a que prevê os conflitos penais e não penais.


Observa-se que os conflitos penais são de caráter absolutamente indisponível e, é por tal razão, que seu processamento e o julgamento, só admite a intervenção do Estado-juiz por meio da jurisdição estatal.


Ainda assim, existem conflitos penais que são subordinados ao processo e procedimento comuns e, outros procedimentos especiais, como nos Juizados Especiais Criminais para as infrações penais de menor potencial ofensivo, onde se admite a transação penal.


Já no campo não-penal dos conflitos que abriga algumas subespécies: como os conflitos relativos às relações de trabalho, os de direito administrativo, tributário, comercial, societário etc.


No contexto heterogêneo dos chamados conflitos cíveis é bem diversa a sua natureza, de modo que diferente há de ser a técnica usada para sua solução.


Frise-se que as causas de menor complexidade podem ser submetidas aos Juizados Especiais Cíveis (federais ou estaduais, conforme o caso) e, o próprio Código de Processo Civil, assim como leis extravagantes, cunham os processos e os procedimentos especiais.


Cumpre dar maior enfoque a distinção entre a chamada tutela jurisdicional ordinária, regida pelo procedimento ordinário e a tutela jurisdicional diferenciada (com inspiração Andrea Proto Pisani) que por várias razões, prevê processos e procedimentos diversos.


Por tutela diferenciada, segundo Pisani, se entendeu ser aquela que não fosse oferecida pelo procedimento ordinário, e, nesse sentido, veio a ser acolhida a denominação pela doutrina brasileira.


Pisani recentemente esclareceu que por tutela diferenciada se deve entender aquela obtida pela via de um procedimento ordinário diverso do procedimento comum ou padrão estabelecido pelo CPC (como, por exemplo, o procedimento ordinário para conflitos trabalhistas).


Os demais procedimentos, diversos de ordinário, seriam apenas procedimentos especiais que consideram amiúde as peculiaridades do direito material tutelado. Assim temos as ações possessórias, ação de exigir contas, ação de consignação em pagamento e, ações divisórias e demarcatórias.


Por muito tempo, perdurou a crença de que o modelo ideal do procedimento fosse o ordinário, que é rico em garantias, permite a ampla produção de provas, exige ainda cognição plena e exauriente do juiz e, leva a uma sentença de mérito, considerada classicamente a única, dentre outras decisões judiciais, a revestir-se da autoridade da coisa julgada.


Mas, com o tempo, verificou-se que existem situações em que há a necessária duração mais prolongada do procedimento ordinário (devida a suas próprias características) não era compatível com a necessidade de evitar a erosão do direito pelo passar do tempo.


Desta forma, surgira primeiramente a tutela cautelar dotada de celeridade suficiente para preservar o próprio processo e, posteriormente, surgira a tutela antecipatória que, perante as situações de urgência, em determinadas circunstâncias, se destinou a antecipar, parcial ou totalmente, os efeitos da sentença final, muito provavelmente favorável ao autor.


Refere-se à tutela de urgência[1] que concedendo céleres procedimentos pela via de cognição primária e, com resultados sempre provisórios.


Com a evolução surgiram outros meios a conceder a tutela jurisdicional sumária de situações em que o fundamento da pretensão do autor era considerado evidente, a chamada tutela de evidência, permitindo a concessão de diversas liminares (como nas possessórias, no mandado de segurança e habeas corpus).


Verificou-se, ainda que seria possível, assegurar a estabilidade das decisões judiciais, mesmo após cognição sumária, caso não houvesse oposição da parte contrária (conforme aconteceu o réferé francês[2], com nosso julgamento antecipado da lide e da decisão preliminar de mérito[3] e, atualmente com a estabilização da tutela antecipatória conforme o artigo 304 CPC/2015.


O atual Código de Processo Civil prevê o gênero de tutelas provisórias ou sumárias que obriga a tutela cautelar e a antecipatória (tutela de urgência) e a tutela de evidência.


Porém, a urgência e a evidência não são os únicos fundamentos da tutela jurisdicional diversa da ordinária. A ordonnance de référé, à luz do ordenamento jurídico francês, pode ser concedido tanto nas hipóteses de tutela de urgência, quanto nas de tutela de evidência. Gérard Couchez, com arrimo no artigo 808 do Código de Processo Civil francês, menciona que “A condição de urgência será identificada, por exemplo, quando se ordenar a cessação da publicação de material contendo elementos atentatórias à intimidade da vida privada, no momento em que tal publicação está no ponto de ser difundida. (In: VALIM, Pedro Losa Loureiro. Référé francês e o instituto da estabilização da tutela antecipada. Disponível em:  https://jus.com.br/artigos/60593/refere-frances-e-o-instituto-da-estabilizacao-da-tutela-antecipada Acesso em 17.04.2018).


A natureza específica do conflito é considerada para a criação de procedimentos especiais, aderentes não somente à atuação do direito material, mas também à busca da tutela jurisdicional justa e efetiva por ser adequada à solução das lides diversas.


Nesses casos, escolhidos discricionariamente pelo legislador, o sistema cria procedimentos próprios, que ora se satisfazem com cognição superficial e no plano vertical (Kazao Watanabe) e, ora buscam apenas adequar o procedimento ao direito material subjacente e, ao tipo de conflito que a crise de direito ocasionou. Aliás, tal adequação visa dar maior efetividade e celeridade à prestação jurisdicional in casu.


Frise-se que o processo se amolda não apenas ao direito material, mas particularmente, ao tipo de conflito que vise solucionar, de acordo com procedimentos próprios, daí surgem os procedimentos especiais.


E, no afã simplificador, o CPC de 2015 reduziu drasticamente os procedimentos especiais, atualmente reunidos no Título III, porém, sobrevivem ainda outros procedimentos especiais só que em leis extravagantes, tais como a execução fiscal, o da falência e recuperação, da empresa, o arrendamento mercantil, os procedimentos especiais marítimos e o da ação de improbidade administrativa, bem como os previstos no Estatuto da Cidade, o Estatuto da Criança e do Adolescente etc.


Mas, não é possível prever sempre um procedimento especial adequado para cada tipo de conflito, em face de sua constante mutação inserida numa sociedade cada vez mais dinâmica e complexa. A customização de procedimentos é reflexo da própria evolução procedimental do direito processual como um todo, prevendo um acesso à justiça célere e eficiente.


Melhor solução se apresenta em propiciar a flexibilização ou adaptação do procedimento para que possa, enfim, atender à especial natureza do conflito.


É verdade que o sistema pátrio sempre foi muito arraigado à rigidez da legalidade das formas, sendo profundamente formalista, sendo considerado como uma garantia das partes e do próprio processo. Apesar da crença de que as formas não devem prevalecer sobre a substância e, nem chegar a sufocá-la em prol do princípio da instrumentalidade das formas (que prevê, por exemplo, que a princípio que as nulidades sejam sanáveis), se o ato tiver atingido sua finalidade, nunca foi permitido ao juiz ou às partes afastar-se das formas previstas em lei para a prática dos atos processuais.


A rigidez das formas do processo brasileiro é munida de rígidas preclusões (das diferentes formas) bem como a regra de estabilização da demanda, pela qual o pedido e a causa de pedir se tornam imutáveis após a contestação.


Em outros ordenamentos jurídicos, como o italiano, por exemplo, a alteração do pedido e da causa de pedir pode ocorrer até mesmo na sentença de primeira instância, naturalmente observando o contraditório.


São raríssimos os casos em que a tutela pode ser invocada por uma via processual ou outra (por exemplo, pelo mandado de segurança ou por um pedido de antecipação de tutela; por um recurso ou pela impetração de habeas corpus).


E, também se a via escolhida não for aquela prevista em lei, o processo não seguirá, por falta de interesse de agir (interesse-adequação) justamente porque o autor não escolheu a via adequada para atingir o provimento jurisdicional.


Portanto, se entende por via adequada aquela rigidamente fixada pela legislação. Com o Código Fux, pela primeira vez, se admite que o juiz e as partes possam introduzir alguma alteração no procedimento objetivando a melhor composição da lide.


É o menciona artigo 139, VI e o artigo 437, §2º permitem ao juiz delatar prazos e também alterar a ordem da produção dos meios de prova, bem como as regras procedimentais contidas na lei, tudo para oferecer maior efetividade à tutela do direito.


Às partes, desde de comum acordo, é permitido, além de poderem fixar juntamente com o juiz, prever um calendário vinculativo para a realização prática dos atos processuais (artigo 191). É o chamado fenômeno de calendarização processual[4].


Além de admitir mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades de causa, para o funcionamento do processo o que traduz uma mudança de cultura do juiz e dos advogados (que comumente não são inclinados a dialogar com a parte contrária).


A abertura à adaptabilidade do procedimento representa primeiro passo para flexibilização do sistema processual brasileiro, o CPC/2015 traz expressamente o diálogo dos procedimentos.


Porém ainda permaneceram entraves para fluência de processo arbitral apesar de não haver violação do princípio da legalidade do procedimento.


Conflitos individuais e conflitos coletivos


Os conflitos de massa envolvem coletividades de pessoas como os membros de grupos, categorias e classes de pessoas e que são sinteticamente referíveis à qualidade de vida.


Os chamados direitos comunitários, por pertencerem a uma comunidade de pessoas, indeterminada ou determinada que persegue um objetivo comum, esses direitos formam uma nova geração de direitos fundamentais ou seja, os direitos de solidariedade. Eis que também são objeto de tutela jurisdicional.


Mauro Cappelletti, percursor no estudo no ordenamento romano-germânico, nos anos 60 do século passado ensinou, em lição por vezes esquecida pela doutrina contemporânea, que eles não são públicos nem privados, mas constituem uns tertius genus, colocando-se a meio caminho entre uns e outros.


Não são interesses privados, pois transcendem à esfera individual (e, por isto são também chamados de direitos ou interesses metaindividuais ou transindividuais).


Também não são tampouco públicos, porque o interesse público é aquele que o cidadão individual ou coletivamente, exerce em face do Estado para a fruição de um bem da vida a que todos têm direito: a saúde, a educação, a segurança pública, à moradia. Os direitos metaindividuais, por sua vez, pertencem a uma categoria, grupo ou classe de pessoas e, só estes.


Perceber a real dimensão do interesse público, como por exemplo, todos nós, sejam brasileiros ou estrangeiros temos direito à preservação da floresta amazônica.


Porém, os habitantes da região amazônica têm o direito específico a que não seja contaminado o rio às cujas as margens vivem. Este é o interesse metaindividual, próprio e específico daquela comunidade.


O que importa para a processualidade é que os direitos metaindividuais sejam tutelados por processos coletivos, mas os direitos públicos são tutelados por uma espécie típica de processo coletivo, que é denominado processo de interesse público ou processo estrutural.


É o procedimento do processo coletivo que chamaremos de genérico, é diferente daquele do processo coletivo estrutural, porque o primeiro deve ser adequado à solução de um conflito limitado a uma comunidade, enquanto que o segundo deve ser adequado a obter fruição de direitos sociais (ou prestacionais) assegurados a toda população e que dependem de políticas públicas.


Todos os poderes do Estado são responsáveis pelas Políticas Públicas. O legislativo através das leis e outros atos normativos. E, o Judiciário atua no sentido de dar materialidade as garantias e direitos fundamentais do jurisdicionado.


Em mesmo sentido, atua a mediação e a conciliação que visam viabilizar o mais célere e dialógico acesso à justiça, propiciando a materialidade do direito material e, a satisfação de interesses privados e públicos.


Precisamos vencer o pejo contra as medidas alternativas de resolução de conflitos, pois a desjudicialização se mostra cada vez mais eficaz para dar solução adequada as demandas de diversas natureza.  Ademais, com a pactuação processual, tem-se nítido título executivo judicial, capaz de ser executado e plenamente justificar medidas de urgência e evidência que se mostrem necessárias.


Referências:


LUPETTI, Bárbara. Como diferenciar as tutelas de urgência e da evidência no novo CPC. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-fev-03/barbara-lupetti-tutelas-urgencia-evidencia-cpc Acesso em 16.4.2018.


VALIM, Pedro Losa Loureiro. Référé francês e o instituto da estabilização da tutela antecipada. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/60593/refere-frances-e-o-instituto-da-estabilizacao-da-tutela-antecipada Acesso em 17.04.2018.


ORTEGA, Flávia Teixeira Ortega. O que consiste o calendário processual no Novo CPC? Disponível em: https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/412144988/o-que-consiste-o-calendario-processual-no-novo-cpc  Acesso em 17.04.2018.


LOURENÇO,  Haroldo. Sobre o calendário para a prática de atos processuais. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2017/05/05/sobre-o-calendario-para-pratica-de-atos-processuais/ Acesso em 17.04.2018.


Notas


[1] Por sua vez, as tutelas da evidência não têm uma classificação formalizada em (sub) espécies. Porém, também é possível perceber que a sua concessão (disposta nos quatro incisos do artigo 311 do CPC), ocorre segundo dois critérios básicos:  Primeiro lugar, quando o direito (material) da parte que pleiteia a tutela é evidente, daí o nome e em segundo lugar, quando uma das partes está manifestamente protelando o processo ou abusando do exercício do direito de defesa, caso em que a tutela da evidência está vinculada não necessariamente à evidência do direito material pleiteado, mas à evidência de que é preciso pôr um fim ao processo.


[2] Consoante o artigo 484 do Código de Processo Civil francês, trata-se de uma decisão provisória prestada em virtude da demanda de uma das partes, estando a outra parte presente ou, ao menos, intimada para o comparecimento, em um caso em que a lei confere ao magistrado, que não é o responsável ou competente para o julgamento do processo principal, o poder para ordenar imediatamente a adoção de medidas necessárias. Trata-se da aplicação da tutela processual adequada à peculiaridade do direito material.


[3] Gérard Couchez, em sua clássica obra “Procédure civile”, tece comentários acerca das origens históricas do référé francês, ao mencionar que: “O référé é um procedimento especial, frequentemente (mas não necessariamente) imposto pela urgência, que era conhecido no Antigo Direito e que foi retomado pelo Código de Processo Civil de 1806. ”.


[4] O calendário processual - intimamente ligado aos negócios processuais - nada mais é do que um agendamento dos atos processuais, tendo em vista que, de comum acordo, juízes e partes, poderão fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.  Na visão do ilustre doutrinador Fredie Didier, há duas possíveis posições: A primeira posição prevê que se poderia calendarizar uma audiência e a sentença a ser proferida em audiência; ou na segunda posição que prevê que a sentença não é ato calendarizável, por conta da ordem cronológica.  Segundo Didier, a segunda interpretação é a melhor opção, ao menos no presente momento, haja vista ainda não haver entendimento jurisprudencial acerca de tal assunto.


Gisele Leite

Gisele Leite

É professora universitária, pedagoga, bacharel em Direito UFRJ, mestre em Direito UFRJ, mestre em Filosofia UFF, Doutora em Direito USP. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Email: professoragiseleleite@yahoo.com.br


Palavras-chave: Processualidade Contemporânea CPC/2015 Conflitos Individuais Conflitos Coletivos

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