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Domingo, 20 de Janeiro de 2019
ISSN 1980-4288

A indeterminação do Direito, hoje e sempre

Considerações da colunista Gisele Leite.

Fonte: Gisele Leite

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É sabido que o ser ôntico não é capaz mesmo de esgotar os sentidos, de sorte que, a lei, infelizmente não detém e nem contém a completude do direito, o que traz à baila a evidente relação existente entre Direito, linguagem e interpretação, o que nos remete ao famoso "juridiquês", o que nos propõe contemporaneamente até dois tipos de resposta.


O primeiro tipo de resposta reside nos discursos neoconstitucionalistas reivindicando, como se fosse novidade, uma certa superação do positivismo tradicional, exegético onde o juiz era mera boca da lei, buscando apenas remediar busilis suscitados pelo discurso antigo.


De fato, há juristas que tentam oferecer soluções mágicas ou milagrosas para solucionar a indeterminação do Direito, seja por meio de enunciados, precedentes, teses, súmulas, orientação de jurisprudência, doutrina e, etc.


Muitas destas questões já foram há muito tempo atrás, objetivadas pela filosofia da linguagem e antecederam em muito a teoria do Direito no sentido de concluir pela impossibilidade da univocidade dos textos normativos e, simultaneamente, atestar a impossibilidade de aprisionamento de sentido em proposições voltadas cada vez mais a oferecer respostas certas diante dos casos apresentados e colocados à apreciação e decisão.


Também é indissociável a relação do Direito com a interpretação, e de qualquer modo que se mire a concepção de Direito, seja como sistema jurídico, seja como ordem jurídica, ou seja como vetores axiológicos, estaremos sempre lidando diretamente com a linguagem. E, não só a da lei, mas principalmente dos chamados operadores do Direito, que são advogados, estagiários, acadêmicos, doutrinadores, professores, juízes, desembargadores e ministros.


Não há mais espaço para existir o juiz como mera boca da lei, apesar de que a expressão em francês soa muito elegante e até nostálgica: le bouche de la loi. Ademais, o surgimento de muitos dos problemas interpretativos justamente ocasionados pela indeterminação do Direito traçam discursos por vezes antagônicos e até paradoxais. Nesse caso se poderia substituir o julgador por uma gravação da lei associada a um programa informática capaz de escolher qual legislação aplicável ao mérito em julgamento.


De um lado, surgem os discursos neoconstitucionalistas[1] que ousam afirmar que o juiz é, em verdade, mero reprodutor de textos legais. Tal doutrina é resultante do exegetismo surgido depois do Código Napoleônico, e não mais persiste em existir e conturbar...


De outro lado, e de presença mais contemporânea há os discursos que sustentam a tese de precedentes, súmulas, teses e demais enunciados capazes de resolver os problemas, uma espécie panaceia para todos os males, decorrentes da superação do exegetismo e visando a esdrúxula uniformização da interpretação do Direito.


Contudo, enquanto os primeiros discursos, oriundos do exegetismo foram superados, até porque a filosofia da linguagem já mostrava há muito tempo, a preocupação e já identificava a inexorável indeterminação inerente à linguagem, e ipso facto, ao Direito.


A resposta precedentalista foi construída como se fosse plausível pular para outro nível linguístico, os textos normativos construídos ciosamente por órgãos oficiais encarregados de realizar certo tipo de interpretação autêntica (aquela realizada conforme a inspiração medieval, feita pelo rei considerado como a última palavra interpretativa, puramente dotada de qualidades especiais, sendo desprovida, de qualquer patológica indeterminação. De fato, tal construção teórica se sedimenta numa inarredável contradição.


A partir da filosofia da linguagem é preciso entender o que Habermas aludiu como virada linguística, realizada tanto numa versão hermenêutica como também numa versão analítica, as quais, o filósofo alemão apontava como se i relacionam-se entre si.


A virada linguística de viés heideggeriano, como também aquela proposta segundo Wittgenstein, a partir de uma igual primazia do a priori do sentido sobre a constatação de fatos. E, antes disso, identifica-se a invasão nada comedida da filosofia da linguagem que questionava a mais valia e a semântica, bem como toda a axiologia existente atrás de cada palavra ou expressão humana utilizada.


A indeterminação é realmente um fenômeno inerente ao Direito, e sua tentativa de supressão por meio da legislação, bem como o uso de precedentes judiciais, e demais mecanismos vinculantes de decisão, é empreendimento fadado a falência.


Aliás, no século XIX tornou-se frequente a crítica contrária a reificação e funcionalização das formas de vida e de relacionamento, bem como contra a autocompreensão objetivista da ciência e da técnica. E, tais motivos desencadeiam a crítica aos fundamentos de uma filosofia que comprime e espreme tudo dentro da relação sujeito e objeto.


Afinal, a evolução de paradigma que saiu da filosofia da consciência para a filosofia da linguagem, situa-se justamente no contexto de suprimir a indeterminação do Direito.


A linguagem sempre foi um mecanismo para desvelar aquilo que por si só, surge oculto. E, método de abordar os fenômenos e a interpretação seja pela dialética ou pela consciência, procura desconstruir ou reconstruir a questão que envolve o caráter indeterminado da linguagem e suas principais repercussões no Direito contemporâneo, sem que se promova a ruptura com a rigidez da tradição sólida e, procurando remover os entulhos acumulados e inúteis.


A Filosofia da linguagem é ramo da filosofia que se preocupa basicamente com quatro questionamentos fundamentais e, também as questões derivadas destes, a saber: a natureza do significado, o uso da linguagem, a compreensão da linguagem e a relação da linguagem com a realidade.


Ao se questionar o sentido de significar, na buscar a melhor compreender a questão, identifica-se a natureza da sinonímia, as origens do significado e qual maneira conhecemos um significado.


Alguns filósofos da linguagem trabalharam para compreender como sentenças significativas que derivam seu significado de partes menores, como as palavras de uma frase, e para introduzir significados mais amplos e plenos, bem como tentar acessar o significado de frases como se fosse redutível ao significado de palavras.


Apesar de ser possível a construção de outras explicações, existem atualmente sete explicações principais para responder o que seja um significado, a saber: pragmática (no qual o significado é determinado pelas consequências de sua aplicação); verificacionista (posição peculiar ao positivismo lógico que postula que o significado de uma sentença é seu método de verificação); referencialista (também chamado de externalismo semântico e, apresenta o significado como equivalente às coisas no mundo que são conectadas diretamente ao significado e defendida por autores como Hillary Putnam e Saul Kripke; construtivista, defendendo que o discurso pode mudar a realidade que em geral é interpretada mais no sentido social e, não no literal; as teorias do uso da linguagem (que ajudou a inaugurar a visão comunitária do significado, variando conforme o uso de certa comunidade, associada inicialmente a Ludwig Wittegenstein e, posteriormente, a John Seale e Robert Brandom; verdade-condicional, apresenta o significado como as condições nas quais uma expressão poderá ser verdadeira ou falsa, iniciada por Frege e representada atualmente por Alfred Tarki e Donald Davidson; e a ideia, associadas aos filósofos do empirismo britânico, tal como David Hume e John Locke, entende que o significado é meramente um conteúdo mental provocado pelo símbolo.


Já quanto ao uso da linguagem, trata-se de decifrar como os usuários de uma linguagem a aprendem e a utilização em sua comunicação com os outros, bem como o que significa comunicar. A aprendizagem da linguagem, os atos de fala e criação de linguagem são tópicos pertinentes desta área de conhecimento. E, a compreensão da linguagem pertinente a alguns elementos da filosofia da mente, pois que se trate de como a mente do sujeito que fala e do ouvinte que interpreta e se relaciona com a linguagem.


Nas questões dentro da relação entre a linguagem e realidade, as investigações em geral são chamadas de teorias da referência e, ainda, envolve as questões relacionando a linguagem, a verdade e o mundo, trata-se de investigar, qual o tipo de significado que é verdadeiro ou falso.


Também se investiga o caso em que as sentenças sem significado possam ser verdadeiras ou falsas, ou se as sentenças podem expressar a verdade sobre coisas inexistentes, como as sentenças que se relacionam como personagens fictícios e erros de referência. Para tanto, Frege dividiu o conteúdo das expressões em dois componentes, a saber: sentido e significado.


O sentido da expressão é o pensamento que está expresso, sendo responsável por estabelecer a referência, aquilo que no mundo ao qual tal expressão se refere, um objeto por exemplo. Os sentidos, seriam, portanto, os modos de apresentação de objetos do mundo e o valor de verdade de uma expressão estaria relacionado ao quão bem a sentença apresenta os objetos aos quais pretende se referir.


Tal posição fora desenvolvida por Bertrand Russel, que apesar de ter oferecido teoria diferente, é normalmente referido em conjunto com Frege, mas tal posição fora criticada por Saul Kripke, através de argumento modal, fixando que mesmo que todas as descrições associadas a uma expressão sejam falsas, a referência se mantém.


A filosofia da linguagem é o ramo da filosofia que estuda a essência e a natureza de fenômenos linguísticos. Assim, trata da natureza do significado linguístico, da referência, do uso da linguagem, do aprendizado da linguagem, da criatividade dos falantes, da compreensão da linguagem, da interpretação e da tradução de aspectos linguísticos do pensamento e da experiência.


O juridiquês é uma linguagem técnica, ou seja, um modo peculiar de lidar com a linguagem dos operadores de Direito e que se vale de um universo de palavras (a que os estudiosos chamam de léxico). Aliás, pode-se também cogitar o mediquês, economês e, etc.


Um dos fortes questionamentos sobre o juridiquês surge tal como um paciente diante de um médico que lhe fornece seu diagnóstico, utilizando-se de termos específicos e não compreendidos pelo paciente, bem como o cidadão que se sente desamparado quando ouve do advogado, do juiz ou membro do Ministério público ou da Defensoria Pública, despejando discurso sofisticado e que lhe parecem de difícil compreensão.


E, só para exemplificar, temos o verbo “citar”, por exemplo, que tem significado peculiar na linguagem jurídica, que é diferente de mencionar, pois citar corresponde ao ato processual através do qual o réu é chamado a juízo com o objetivo de apresentar sua defesa em uma ação proposta em face dele.


O juridiquês ainda está presente em documentos que compõem os autos, tais como petições, ofícios, laudos, certidões e inclusive as decisões e sentenças e despachos, apesar que deveriam ter linguagem acessível posto que sejam públicos e deveriam permitir acesso a seu conteúdo, através da linguagem clara e compreensível para os padrões culturais e intelectivos do famoso homem médio[2].


Uma das discussões relevantes sobre a linguagem jurídica é a sua importância na eficácia do acesso à justiça, bem como a análise das relações existentes no binômio Direito e linguagem, e o exercício de poder decorrente do rigor e tradição que historicamente fora formado, considerando-se o texto linguístico verbal e não verbal.


Cumpre ainda analisar o papel da semiótica jurídica, e a compreensão de Foucault e a ordem do discurso cuja função é revelar o papel do discurso na reprodução da dominação entendida como o exercício do poder pelas elites, instituições ou grupos e de resulta, dentre outras coisas, a desigualdade social. Trata o discurso como desejo como desejo e não objeto de desejo que seja capaz de agir e mudar os quadros sociais.


Em complemento desta visão focaultiana, veio a contribuição de Bourdieu que alude ao poder simbólico[3], e vislumbrou o direito e a linguagem jurídica como outra forma de manifestação de poder e, ainda, constatou que simples limitações às diversas formas de interpretação jurídica, representam, por si só, uma forma de controle social.


Outro ponto relevante é observar as transformações na linguagem, através do chamado giro linguístico e sua subsequente parceria com o discurso das ciências sociais e não somente com a economia. Aliás, o giro linguístico[4] forneceu a dinâmica à linguagem, interferindo diretamente na construção dialética das normas jurídicas que são doravante recheadas de interpretação e, não somente de dados literais da lei.


Convém ainda destacar que o giro linguístico se revigora principalmente na pós-modernidade, pois o direito como texto, instado nos desejos sociais no dever-ser e da justiça e do possível encontro da ciência e senso comum, o que estimularia a visão do direito como prudência. Fornecendo tal valoração e sentido para o direito, a linguagem acessível e inteligível, que deverá ser clara e concisa, tornou-se a consequência lógica do seu crucial objetivo que é a justiça social.


Há ponto crucial a ser analisado da linguagem jurídica que cria óbice ao acesso à Justiça, pois os fatores sociais e econômicos pois a distância dos cidadãos em relação à administração da justiça é proporcionalmente maior quanto mais baixo for o estado social a que pertencem e, que essa distância tem como as causas próximas não somente os fatores econômicos, mas também os fatores sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar maios ou menos remotamente relacionados com as desigualdades econômicas.


Trata-se de mais um ciclo que o Brasil tão bem conhece, pois quanto menor for o estado socioeconômico do cidadão, menor acesso este terá tanto à informação, à educação, traduzindo-se assim o acesso à justiça numa escala menor, com menor compreensão sobre o Direito e sobre a justiça.


Devemos entender que as normas jurídicas ultrapassam o momento de elaboração legislativo, já que, por mais sábio que se considere o legislador, não existe racionalidade capaz de dar conta da realidade, portanto, precisamos trabalhar a dimensão da aplicação jurídica, com o intuito de esclarecer porque  a única segurança possível numa sociedade complexa como a que vivemos somente pode advir da unicidade da situação de aplicação, o que implica somente pode advir da unicidade da situação de aplicação, o que implica em superar a ilusão de que as normas gerais e abstratas resolveriam todos os eventuais conflitos jurídicos.


Referências:


SANTANA, Samene Batista Pereira. A linguagem jurídica como obstáculo ao acesso à justiça. Uma análise sobre o que é Direito engajado na dialética social e a consequente desrazão de utilizar a linguagem jurídica como barreira entre a sociedade e o Direitoq/Justiça. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura%26artigo_id=12316 Acesso em 30.11.2018.


MEYER, Emílio Peluso Neder; DE SOUZA, Geraldo. Indeterminação do Direito e Legitimação das Decisões Judiciais; uma Análise do Papel do Supremo Tribunal Federal na Edição da Súmula Vinculante nº5. Disponível em: http://domtotal.com/direito/pagina/detalhe/29842/indeterminacao-do-direito-e-legitimacao-das-decisoes-judiciais-uma-analise-do-papel-do-supremo-tribunal-federal-na-edicao-da-sumula-vinculante-n-5 Acesso em 30.11.2018.


TORRES, Ana Paula Repoles. Certeza ou "justiça"?.Disponível em: http://blog.newtonpaiva.br/direito/wp-content/uploads/2012/08/PDF-D17-01.pdf Acesso em 30.11.2018.


RAATZ, Igor; DIETRICH, William Galle; MORBACH, Gilberto. A filosofia da Linguagem Ordinária e a (inescapável) indeterminação do Direito. Journal of Institutional Studies 1 (2018) Revista Estudos Institucionais. Vol. 4, 1, 2018.


STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10ª edição revista, atualizada e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.


MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015


WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1994.


_________________. O direito e sua linguagem. Com a colaboração de Leonel Severo Rocha. 2a versão. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1984.


WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. Tradução: José Carlos Bruni. São Paulo: Nova Cultural, 1999.


Notas


[1] Os traços essenciais do neoconstitucionalismo consiste numa reação ao positivismo. Pois segundo este, o Direito se restringe ao que está positivado, ou seja, ao que foi estabelecido pelo agente competente. Dentre os positivistas, destacaram-se dois nomes: Hans Kelsen e Herbert Lionel Adolphus Hart. E, para ambos existe a separação entre o ser e o dever-ser e entre o Direito e a Moral. Para Hart, o Direito corresponde às normas primárias e secundárias, seno que as últimas se dividem em: a) regras de reconhecimento, segundo as quais é possível reconhecer quais são as regras jurídicas; b) de alteração, segundo as quais é possível alterar as regras jurídicas; c) de julgamento, segundo as quais é possível resolver controvérsias sobre a existência sobre os conflitos entre as regras judicias. A validade das regras de reconhecimento, de modo similar à validade da norma fundamental kelseniana, também é ditada pela efetividade. O mundo jurídico, do dever-ser, tem apenas contato com o mundo do ser na efetividade exigida para a validade da norma fundamental e da norma de reconhecimento.


[2] O homem médio é ser ideal, e não se refere aos dados como altura, peso, raça, cor e nem tão pouco a posição socioeconômica. É expressão muito usada no Direito Penal, sendo considerado como pessoa mediana, isto é, uma espécie de equilíbrio do direito e com objetivo de conduta e de saber, que serve para comparar as condutas e as características das pessoas.


[3] Para Bourdieu, o poder simbólico é um poder quase mágico que permite obter o equivalente daquilo que é obtido pela força física ou econômica e só se exerce se for reconhecido, o que significa que ele acaba sendo ignorado, passa despercebido. Assim, o poder simbólico é uma forma irreconhecível e legitimada.


[4] A virada linguística (em inglês: linguistic turn), chamada também em português de giro linguístico, foi um importante desenvolvimento da filosofia ocidental ocorrido durante o século XX, cuja principal característica é o foco da filosofia e de outras humanidades primordialmente na relação entre filosofia e linguagem. Todo o conhecimento humano é uma explicação linguística e, portanto, os limites do nosso conhecimento são os limites da nossa linguagem. E a melhor coisa a fazer com a filosofia é depurá-la da metafísica, conferindo a ela uma precisão e um rigor tão grandes quanto os da ciência. Dentro dessa perspectiva, o próprio problema da metafísica ganha um novo contorno: sua origem é radicada no fato de que a nossa linguagem pode falar de uma série de objetos inexistentes, como quadrados redondos ou cores invisíveis. Igualmente inexistentes são o bem em si, o valor racional e o poder constituinte originário, que são expressões que não correspondem a nenhum objeto empírico.


Gisele Leite

Gisele Leite

Professora Universitária. Pedagoga e advogada. Mestre em Direito. Mestre em Filosofia. Doutora em Direito. Conselheira do INPJ. Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Consultora Jurídica.


Palavras-chave: Filosofia Direito Contemporâneo Indeterminação "Juridiquês" Linguagem

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