Seguros. Contrato de consumo. Ação de indenização por danos materiais e morais. Plano de saúde coletivo empresarial. Unimed.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
Apelação Cível Nº 70028305050
Sexta Câmara Cível
Comarca de Novo Hamburgo
APELANTE: UNIMED PORTO ALEGRE SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA.
APELADO: ESPÓLIO DE VANESSA CARLOS
SEGUROS. CONTRATO DE CONSUMO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL. UNIMED.
Tempestividade da apelação. Protocolo na agência dos Correios provando que o recurso foi postado dentro do prazo recursal.
Legitimidade da operadora do plano de saúde para responder pela demanda indenizatória, porque ela é a fornecedora do serviço médico (art. 3º, § 2º, do CDC), sendo responsável pelos profissionais que escolheu para integrar o seu corpo clínico, de modo que ela tem a obrigação de garantir o tratamento adequado e a qualidade dos serviços prestados.
Responsabilidade objetiva. Art. 14, caput, do CDC. Defeito na prestação do serviço médico. Demora no diagnóstico da moléstia gravíssima. A insuficiência dos meios utilizados pelo corpo médico e a sua negligência e imperícia na investigação da doença severa, que só mais tarde veio a ser descoberta pelo SUS, condutas reprováveis que retardaram em diagnosticar o câncer (condrossarcoma) que levou ao óbito da paciente, caracterizam a responsabilidade da empresa operadora do plano de saúde pela falha na prestação do serviço médico, razão por que se impõe o dever de indenizar por configurada a prática de ilícito civil.
Danos morais devidos, em razão do sofrimento imensurável pelo qual passou a paciente, que culminou no seu óbito, diante da desídia dos profissionais da demandada, os quais não descobriram em tempo hábil a moléstia gravíssima que lhe acometera.
Danos materiais. Cabe à demandada pagar ao autor todas as despesas relacionadas com o tratamento de saúde, englobados exames, internações, transporte, enfermeiras, médicos, desde o tardio diagnóstico da doença até o falecimento da paciente, montante a ser apurado em liquidação de sentença.
Pensionamento. Indenização de um salário mínimo por mês, em face da prova produzida nos autos, devida desde a data do diagnóstico da doença até o óbito da paciente.
Apelação desprovida, por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em negar provimento à apelação, vencido o em. Presidente que lhe dava provimento.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. ANTÔNIO CORRÊA PALMEIRO DA FONTOURA (PRESIDENTE) E DESA. LIÉGE PURICELLI PIRES.
Porto Alegre, 13 de agosto de 2009.
DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Artur Arnildo Ludwig (RELATOR)
Trata-se de apelação interposta por UNIMED PORTO ALEGRE - SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA., na ação indenizatória que lhe move o ESPÓLIO DE VANESSA CARLOS, representada por SÍLVIA REGINA CARLOS, em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido indenizatório para:
a) condenar a demandada ao pagamento dos danos morais sentidos pela autora na importância de 250 (duzentos e cinqüenta) salários mínimos à época do diagnóstico, 13/02/2003, corrigidos monetariamente pelo IGPM-Foro e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, ambos contados do dia 13/02/2003;
b) condenar a demandada ao pagamento dos danos materiais consistente nas despesas hospitalares, ambulatoriais e deslocamentos, a ser apurado em liquidação de sentença, corrigidos monetariamente pelo IGPM-Foro e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, ambos contados do dia 13/02/2003; e
c) condenar a demandada ao pensionamento de 01 (um) salário mínimo por mês vigente à época do diagnóstico, desde esse dia até o falecimento da autora, corrigidos monetariamente pelo IGPM-Foro e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, também contados do dia 13/02/2003.
Coube à ré o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios da procuradora da autora fixados em 15% sobre o valor da condenação.
Opostos embargos declaratórios pela demandada, foram desacolhidos pelo juízo de primeiro grau (fls. 291-292).
Em razões recursais, alega que a petição inicial e a sentença não dirigiram uma única linha à ação ou até mesmo a eventual omissão da recorrente, sendo que todos os alegados erros foram imputados à conduta dos profissionais médicos que prestaram atendimento à paciente. Sustenta que a sua responsabilidade no que se refere à atuação técnico-profissional dos médicos que nela atuam é subjetiva, nos termos da reiterada jurisprudência do STJ. Refere que a responsabilidade objetiva do prestador de serviços, prevista no art. 14 do CDC, circunscreve-se apenas aos serviços exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito e não aos serviços técnico-profissionais dos médicos, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição. Por isso, sustenta não ser possível acionar direta e exclusivamente a operadora do plano de saúde, sem do que tenham participado os médicos que prestaram o atendimento objeto da demanda. De outro lado, aduz que o período compreendido entre a primeira consulta e a descoberta da patologia foi de sete meses, nos quais a paciente apresentou uma média de pouco mais de uma consulta por mês. Salienta que a paciente não era beneficiária de um plano de saúde completo, mas usuária de um contrato que lhe dava o direito a realizar consultas no Pronto Atendimento da recorrente. Assinala que não é verdade que os médicos da apelante ficaram inertes à doença da paciente, pois ela foi acometida por um condrossarcoma, um tumor de origem cartilaginosa, de muito difícil identificação, dizendo que a ausência de diagnóstico não decorreu da falta de atenção e cuidado dos médicos, mas sim das próprias características da doença e da paciente, pois, inclusive, o sintoma inicial que a levou a procurar os médicos foi uma dor no joelho, referindo que não havia diagnóstico de câncer na sua família que pudesse levantar a suspeita acerca dessa enfermidade. Diz da raridade do tumor, alegando que, ao contrário do que decidiu a sentença, a imperícia só poderia ser caracterizada na hipótese do comportamento médico ser divergente ou inferior à conduta médica estabelecida. Por fim, sustenta não ser devida a indenização por danos morais e materiais, bem como o pensionamento, requerendo, no entanto, se mantidas as condenações, a redução dos valores indenizatórios.
Acosta prova do respectivo preparo.
Intimada, a recorrida oferece contra-razões. Em preliminar, pede o não-conhecimento da apelação, por ser intempestiva. No mérito, requer a confirmação da sentença.
Sobem os autos a esta Corte, vindo-me conclusos para o julgamento.
Registro, por fim, que tendo em vista a adoção do sistema informatizado, os procedimentos para observância dos ditames dos arts. 549, 551 e 552, do CPC foram simplificados, mas observados na sua integralidade.
É o relatório.
VOTOS
Des. Artur Arnildo Ludwig (RELATOR)
Inicialmente afasto a prefacial de não-conhecimento da apelação, porque o recurso foi apresentado dentro do prazo legal.
E isso porque a intimação das partes a respeito da decisão proferida nos embargos declaratórios ocorreu no dia 03 de novembro de 2008 (segunda-feira), considerando que a nota de expediente n.º 616/2008 foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do dia 31 de outubro de 2008 (sexta-feira), fl. 293.
É que se cuida de intimação realizada pelo Diário da Justiça Eletrônico, ou seja, a contagem do prazo recursal só inicia no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação, conforme assim prevê o art. 4º, § 4º, da Lei n.º 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial. Nestes termos está disposto na regra:
Art. 4º Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.
§ 4º Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação.
Assim, no caso a demandada apresentou a peça recursal, por intermédio do protocolo integrado do Poder Judiciário com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT (Resolução n.º 380/2001 do Conselho da Magistratura, publicada no Diário da Justiça de 27.12.2001), no dia 18 de novembro de 2008 (fl. 296v), ou seja, no décimo quinto dia do prazo, considerando que tinha 15 dias para recorrer; portanto, dentro do prazo legal.
Por tais razões, afasto a preliminar suscitada.
Por conseguinte, conheço da apelação.
Por primeiro, cabe consignar que a demandada, ora apelante, tem legitimidade para figurar no pólo passivo da relação jurídico-processual, não podendo se esquivar de responder pela pretensão indenizatória.
É que a UNIMED, ora apelante, é a empresa que gerencia o plano de saúde, sendo ela quem escolhe os médicos e avalia a sua atuação, vale dizer, o modo pelo qual eles dão cumprimento aos deveres oriundos da indicação.
Assim, como a paciente foi atendida nas dependências da demandada pelo seu corpo médico, que não lhe dispensou a devida atenção, conforme se verifica do conjunto probatório existente nos autos, pois ela estava sendo acometida por um câncer (condrossarcoma) sem que, pelo menos, tivesse havido alguma suspeita diagnosticada pelos seus profissionais, não há como afastá-la do litígio.
A demandada é responsável pela qualidade dos serviços, do atendimento e dos profissionais que escolheu para fazer o convênio, de modo que ela tem a obrigação de garantir o tratamento adequado e a qualidade dos serviços prestados.
A propósito dessa questão, assim vem se manifestando a jurisprudência do Egrégio STJ:
PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DECIDIDO EM CONFORMIDADE COM A REITERADA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DA COOPERATIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA.
- Cooperativa que mantém plano de assistência à saúde tem legitimidade passiva em ação indenizatória movida por associada contra erro médico cometido por médico cooperativado.
(AgRg no Ag 495306/DF, Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 25/05/2004).
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. COOPERATIVA DE ASSISTÊNCIA DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. CDC, ARTS. 3º E 14.
I. A Cooperativa que mantém plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para ação indenizatória movida por associada em face de erro médico originário de tratamento pós-cirúrgico realizado com médico cooperativado.
II. Recurso especial não conhecido.
(REsp. n.º 309760/RJ, Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 06.11.2001).
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam. Recurso especial não conhecido.
(Resp. 138059/MG, Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 13.03.2001).
De outro lado, a despeito das razões recursais, em que a demandada sustenta que a sua responsabilidade seria subjetiva, tenho que ela está submetida ao disposto no art. 14, caput, do CDC, que assim dispõe:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Ocorre que não há como a demandada fugir da responsabilidade objetiva, pois ela é fornecedora de serviço médico, razão por que deve responder, independente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeito na prestação dos serviços.
A obrigação das operadoras de plano de saúde 'é de resultado, ou seja, assumem o compromisso de prestar um serviço médico de alto padrão e confiabilidade. O contrato é considerado descumprido quando o serviço não é executado nos moldes prometidos, como ocorre quando há um erro médico.'(1)
E por erro médico, aqui também entendido como erro de diagnóstico, considerados acidentes de consumo, eles decorrem de falhas graves na execução do serviço médico, 'que causam sérios danos à saúde física e psíquica do paciente-consumidor e, por isso, merecem ser indenizados.(2)
Além disso, a demandada deveria ter demonstrado nos autos as causas excludentes da pretensão deduzida em juízo pela parte-autora, previstas no § 3º do citado art. 14, a saber:
3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Contudo, nenhuma prova a ré trouxe ao processo no sentido de mostrar que o defeito inexistia ou de que haveria culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou, ainda, caso fortuito ou força maior, ônus processual seu e do qual não se desincumbiu.
Em razão disso, subsiste a obrigação da ora apelante de indenizar a parte-autora, porque é evidente a manutenção do dever inicial de cautela na autorização dos médicos para o exercício do trabalho previsto no convênio.
Ademais, para evitar desnecessária tautologia, peço vênia ao nobre magistrado sentenciante, Dr. Ramiro Oliveira Cardoso, para transcrever sua decisão, que ora adoto como razões de decidir, in verbis:
Da responsabilidade objetiva da sociedade médica.
Conforme já assentou o Superior Tribunal de Justiça em mais de uma oportunidade, a responsabilidade civil de sociedades médicas, estabelecimentos hospitalares e clínicas laboratoriais é objetiva, nos exatos termos do artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor.
A respeito, cito:
"RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. EXAMES RADIOLÓGICOS. DANOS MORAIS E MATERIAIS. I - O diagnóstico inexato fornecido por laboratório radiológico levando a paciente a sofrimento que poderia ter sido evitado, dá direito à indenização. A obrigação da ré é de resultado, de natureza objetiva (art. 14 c/c o 3º do CDC). II - Danos materiais devidos, tendo em vista que as despesas efetuadas com os exames posteriores ocorreram em razão do erro cometido no primeiro exame radiológico. III - Valor dos danos morais fixados em 200 salários-mínimos, por se adequar melhor à hipótese dos autos. IV - Recurso especial conhecido e parcialmente provido." (Recurso Especial 594.962 - RJ, Relator Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, 3ª Turma do STJ, julgado em 09/11/04).
Do erro de diagnóstico praticado pelos prepostos da demandada.
A doutrina médica(3), com pequenas variações, assim vem conceituando o erro de diagnóstico:
"... O erro de diagnóstico é fruto, quase sempre, de uma investigação mal realizada, quase sempre marcada pela insuficiência dos meios utilizados ou pela negligência do investigador." (CARVALHO, JOSÉ CARLOS MALDONADO DE, in Responsabilidade civil médica. 3ª ed. Rio de Janeiro, Destaque, 2002, página 35)
Deveras, a conduta dos prepostos da requerida, conforme apontamento detalhado que adiante se fará, leva à inequívoca conclusão de que houve insuficiência dos meios utilizados e negligência na investigação, condutas a caracterizar falha do serviço prestado pelo corpo clínico da demandada, que enseja a responsabilidade de indenizar.
Da leitura inicial dos documentos juntados aos autos pela demandada (fls. 74 e 75), constata-se inúmeros atendimentos prestados à demandante nos anos de 2002 e 2003. Até a descoberta da gravíssima moléstia, em 13/02/2003 (fls. 29 e 46), a autora procurou a requerida, nada mais, nada menos, do que 17 (dezessete) vezes. A saber: 21/03/02; 10/04/02; 23/05/02; 31/05/02; 04/07/02; 25/07/02; 06/08/02; 26/08/02; 02/09/02; 10/09/02; 10/10/02; 29/11/02; 13/12/02; 18/12/02; 30/12/02; 02/01/03 e 15/01/03, o que é ratificado pelas guias de atendimento trazidas pela própria UNIMED (fls. 203/214).
O que argumenta a demandante - e nisso reside sua razão - é que apesar de sempre ter sido atendida nas dependências da requerida, não lhe era dispensada a devida atenção, tanto que afora o exame radiológico no joelho esquerdo realizado em 06/08/02 (fls. 19), isto é, seis meses antes da descoberta da doença, o corpo clínico da demandada não requisitou qualquer outro exame, daí a sua desídia.
Ora, conforme ensina HILDEGARD TAGGSELL GIOSTRI: "... agirá o médico com culpa, não por ter errado o seu diagnóstico, mas por ter insistido em manter-se dentro de uma conduta não satisfatória e não adequada, não advindo daí nenhum benefício para o seu paciente e, por conta da qual, não poderá este último apresentar progresso ou melhora em sua patologia." (in Erro médico à luz da jurisprudência comentada. Curitiba, Juruá, 2000, página 138).
Com efeito, VANESSA dirigia-se ao pronto atendimento da ré queixando-se de dores no joelho esquerdo, membro inferior esquerdo e costas (fls. 203, 204, 206, 208, 210, 211, 212 e 213). Havia uma periodicidade (mensal), regiamente cumprida pela falecida, que batia às portas da demandada reclamando de dores, a pedir auxílio, o que, nos últimos dois meses que precederam à descoberta da doença, acentuou-se. Em contrapartida, o tratamento e a preocupação médica não se alterava, mostrava-se retilíneo, indiferente. Variava apenas e tão somente os medicamentos a serem ministrados pela paciente, e nada mais do que isso. Visivelmente os remédios não estavam surtindo efeitos, como se vê pelos diversos prescritos(4) durante o período de seis meses, a exigir uma tomada de postura pelo corpo médico.
A inação da requerida é que deu causa ao crescimento do tumor ósseo, comprometendo a eficácia de terapias menos invasivas, conforme explicou o médico oncologista ALEXANDRE DAVI (fls. 253/257). Com efeito, VANESSA quando chegou a Porto Alegre já apresentava um tumor grande, recomendando-se, de pronto, a desarticulação, que significa, em medicina, a amputação ao nível da articulação, na hipótese dos autos, do quadril. Remotamente, o médico aventou a possibilidade de fazer ressecção do tumor, que seria uma tentativa de cura, com pouca possibilidade de sucesso, colocando-se, em seqüência uma endoprótese, material que a paciente não teria condições de arcar (fls. 255).
A inação, o retardo em diagnosticar a doença da demandante demonstrou a imperícia dos médicos da requerida frente aos fatos, ao não cogitaram da possibilidade de estar sendo acometida a paciente de um câncer. Descumpriram, assim, regra básica de medicina, que é o dever do médico de suspeitar, sempre, de toda e qualquer doença de seu paciente, quando mais, repito, as reclamações da autora eram insistentes, perseverantes. Não é eu que rezo o dever, é o médico ALEXANDRE DAVI, oncologista arrolado pela própria ré (fls. 257):
"PR: O senhor poderia afirmar ou nos dar alguma idéia se houve propriamente um erro médico no tratamento dado a paciente ou essa doença é realmente de difícil diagnóstico e é agressiva? T: na verdade, acho que erro médico em câncer é o sujeito abordar uma lesão sabidamente cancerígena de uma forma inadequada, não ressecou direito, espalhou a doença. Vamos dizer assim, não chegar ao diagnóstico tardiamente é uma coisa do dia-a-dia, eu vejo diariamente isso. Ainda que o sujeito aprende e é lembrado, é estudante na universidade, na sua formação de que deve suspeitar das doenças isso eu não sei até que ponto pode ser imputado como erro, eu não saberia dizer. Mas que eles chegam mais tarde em lesões profundas e isso é mais freqüente ainda isso é verdade. Então não houve atuação direta. Se o médico poderia ter suspeitado? Sim, poderia eventualmente da patologia mais cedo, mas eu não tenho condições de julgar isso."
A deficiência do serviço prestado pela requerida não é exclusividade sua, mas sim do sistema de saúde em geral (fls. 256):
"[...] Os pacientes chegam lá muito atrasados, os pacientes de SUS em geral, o sistema de saúde está realmente muito ruim. Pacientes geralmente de convênio que procuram no consultório muitas vezes também procuram mais tarde, já com doenças avançadas por não haver suspeita diagnóstica, alguma coisa do tipo assim. [...]
O despreparo dos médicos para o enfrentamento desta espécie de câncer é gritante. Há, inclusive, confissão por parte do representante da ré quanto ao assunto, o que se vê dos documentos juntados aos autos pela demandada, em que há troca de email entre o representante da ré, senhor MAURO VIANA, e a procuradora da requerida (fls. 81):
"O fato de serem tumores raros, faz com que os conhecimentos gerais dos médicos sobre o assunto sejam bastante pobres. Isto contribui, na maioria das vezes, para retardar o diagnóstico e levar a condutas inapropriadas. Esse fatos são responsáveis por menores taxas de cura, sobrevida e, muitas vezes, para piora na qualidade de vida, em função da perda de um membro."
Essa é justamente uma das hipótese dos autos: faltou aos profissionais médicos integrantes do quadro da requerida conhecimento sobre a doença (imperícia), ou mesmo a diligência de encaminhá-la a outro especialista. Por outro lado, a tentativa de qualificar o tumor que acometeu a demandante como uma "raridade" soa desarrazoado. Ora, a previsão, segundo documento juntado pela própria demandada, fls. 81, é que no Brasil, por ano, devam surgir em torno de 5.000 (cinco mil) casos. Comparativamente a outras espécies de câncer (por exemplo, de colo de útero ou mama), pode-se até dizer de pouca incidência, mas longe está do conceito de raridade. Conceito esse que vem, antes de tudo, do senso comum, e não da medicina(5).
Caracterizada está a responsabilidade da demandada pela falha do serviço prestado, defeituoso, pois intempestivo. A autora socorria-se à demandada há seis meses, a qual respondia com paliativos medicamentos, chegando ao cúmulo de recomendar em 02/01/2003 tratamento fisioterápico (fls. 23), conforme admitido pelo médico CARLOS ROBERTO KAYSER, integrante da requerida, e pasmem, à luz de nenhum exame requisitado!
Então, cansada de andar pelos balcões de atendimento da demandada, VANESSA procurou o sistema público de saúde, foi quando encontrou no médico JOSÉ DELMAR DVOGESKI um melhor atendimento, profissional que requisitou uma radiografia e detectou a presença do tumor (fls. 46 e 235/236).
Claro que o tumor foi mais facilmente detectado no Sistema Único de Saúde em razão de que neste comparecimento o tumor já apresentava sinais exteriores de evidência (fls. 46) consistente no aumento de volume da coxa esquerda (fls. 46 e 235/236). Mas, como restou ali consignado, a dor já era pré-existente, cerca de seis meses, o que se prova não só pela anotação do hospital municipal, mas pelos expressivos atendimentos ambulatoriais na demandada.
Ora, não é possível que a maior cooperativa de médicos do Estado do Rio Grande do Sul, quiçá do país, queira prestar serviço de qualidade, mantendo em suas clínicas médicos desqualificados ou negligentes. E a essa conclusão chego em razão das inúmeras queixas apresentadas pela demandante, há mais de seis meses, a e indiferença dos profissionais da requerida.
Talvez tenha faltado, até mesmo, organização administrativa à ré, pois, num espaço de seis meses, em nove atendimentos, contados a partir do dia 26/08/2002, a autora foi assistida por sete (07) profissionais diferentes, em absurda alternância de médicos, o que, certamente, afastou a devida atenção ao caso, que sempre é dada quando uma pessoa só o acompanha, estabelecendo-se uma relação direta entre paciente e médico.
Em vista disso, diversamente do que sustenta a demandada em razões recursais, há prova evidente nos autos demonstrando a existência de nexo de causalidade entre o sofrimento da paciente, em decorrência da doença que lhe afligiu, e a conduta da UNIMED, que falhou na prestação do serviço médico, pela desídia dos seus profissionais, por não terem descoberto em tempo hábil o tumor, que só mais tarde veio a ser diagnosticado pelo SUS, quando já estava adiantado o seu estágio de evolução.
Nessas condições, impõe-se o dever de indenizar, pois como bem destacou o nobre julgador, Dr. Ramiro Oliveira Cardoso, 'houve retardo na descoberta do diagnóstico, conduta imputável exclusivamente à requerida. Tal demora implicou na perda da demandante ao direito de um tratamento menos invasivo e com seqüelas menores. A possibilidade de cura, a sobrevida da paciente e a não piora da qualidade de vida, pela não necessidade de amputação, restou prejudicada pela exclusiva atitude da ré, devendo indenizar os prejuízos causados.'
Assim, para efeito de fixação da verba indenizatória por danos morais deve-se atentar tanto para o caráter pedagógico-punitivo, evitando que igual fato seja reiterado pelo imputado, quanto para o caráter reparatório-compensatório, amenizando o desconforto ocasionado à parte lesada.
A propósito disso, assim preleciona SÉRGIO CAVALIERI FILHO(6): 'Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.'
A esse respeito, com acerto, houve-se o em. magistrado sentenciante, Dr. Ramiro Oliveira Cardoso, ao dizer, in verbis:
Ora, está-se diante de dano moral puro, a não necessitar de provas. As fotografias juntadas com a inicial (fls. 18) e durante o tramitar do feito (fls. 177/179), demonstram a evolução da doença, causando um inchaço monstruoso na perna da ofendida, a angustiar, modo severo, qualquer espírito humano, seja pelo lado estético, que, aqui, menos importa, seja pela perplexidade de onde aquela situação vá terminar.
A prescrição médica de desarticulação que significa, em boas palavras, de amputação do quadril causa profundo abalo psíquico à pessoa, seja pela incerteza de sobrevida, seja pelo resultado da extirpação. Aliás, no ponto, bom consignar o que disse o oncologista ALEXANDRE acerca da reação das pessoas à medida invasiva (fls. 255):
"[...] Se aceitar bem é um sujeito muito analisado ou muito frio, isso não existe praticamente. [...]"
A partir da constatação do médico, não há como punir a demandante por não ter optado pela desarticulação. Optou, a autora, em outras palavras, pela morte. Divago, aqui, se tal situação ameniza a responsabilidade da demandada. Creio que não. A morte, em tais circunstâncias, é algo absolutamente natural e esperado e seria ato covarde do juízo utilizar em sentença a não opção da autora pela amputação, como espécie de renúncia ao direito de viver, diminuindo o valor da indenização. Pelo contrário, vislumbrei muita luta da mesma em viver, e a isso se conclui pelos reiterados comparecimentos à sede da demandada.
Enfim, a angústia da doença, a certeza da morte que se aproxima, a desnutrição que a levou ao óbito, o estado vegetativo, a pouca idade da ofendida, o comportamento negligente e imperito do ofensor que não se resumiu a um ou outro médico, mas a uma gama de profissionais, e a sua boa capacidade econômica, o bem da vida em jogo, os parcos recursos financeiros da autora, levam, inexoravelmente, à fixação de indenização em danos morais em 250 (duzentos e cinqüenta) salários mínimos vigentes à época em que constatado o diagnóstico, ou seja, em 13/02/2003 (fls. 29).
A respeito, cito precedente do Superior Tribunal de Justiça que representa uma síntese do entendimento daquela Corte de Superposição:
"RESPONSABILIDADE DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALECIMENTO. FILHA E MÃE DOS AUTORES. REDUÇÃO DO QUANTUM . POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. VALOR EXORBITANTE. PRECEDENTES. I - Trata-se de ação ajuizada pela mãe e pelos filhos menores da vítima, que faleceu em decorrência de erro médico em intervenção cirúrgica, por meio da qual se pretende o recebimento de indenização por danos morais e materiais. II - Esta eg. Corte de Justiça admite a revisão do valor fixado a título de danos morais quando este se mostrar irrisório ou exorbitante. Dessa forma, é de se reduzir o quantum fixado pela instância ordinária (aproximadamente 577 salários-mínimos da época por autor) para se adequar à jurisprudência deste Tribunal, fixando a indenização em 300 salários-mínimos para cada um. Precedentes: REsp nº 737.797/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 28.08.06, REsp nº 790.090/RR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 10.09.07, entre outros. III - Recurso parcialmente conhecido e provido." (Recuso Especial nº 1.046.363/RJ, 1ª Turma do STJ, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 05/06/2008).
Apenas não fixo em 300 (trezentos) salários mínimos, haja vista a condição econômica da ofendida, o que representaria enriquecimento sem causa, estando de bom tamanho o desconto de 50 (cinqüenta) salários mínimos em razão desta circunstância.
Nessas condições, entendo que não se mostra excessiva a quantia fixada de 250 salários mínimos à época do diagnóstico (13.02.2003), corrigidos monetariamente pelo IGP-M, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, ambos contados do dia 13.02.2003, tendo em vista as peculiaridades do caso sub judice, em que a intensidade do dano gerou sofrimento imensurável à paciente que culminou com a sua morte, como também o alto grau de reprovabilidade da demandada pela conduta negligente e imperita do seu corpo médico, que sequer suspeitou da doença severa que portava a paciente.
No que se refere aos danos materiais, nenhum reparo merece a douta sentença, na medida em que o juízo a quo condenou a ora recorrente a indenizar ao autor relativamente às despesas correspondentes ao 'tratamento de saúde, englobados exames, internações, transporte, enfermeiras, médicos enfim, tudo que foi gasto no tratamento da doença desde o seu tardio diagnóstico (causa de despesas mais elevadas), até o falecimento da ofendida, a ser apurada em liquidação de sentença.'
Quanto ao pensionamento, é de ser desacolhido o pedido da recorrente de sua redução, devendo ser mantido o valor fixado de um salário mínimo mensal devido da data do diagnóstico da doença (13.02.2003) até o dia do óbito da paciente, pois conforme salientou o nobre juiz a esse respeito: 'Provou a autora que trabalhava à época do acometimento da doença, ganhando um salário mínimo (fls. 14/15). Constatado que a partir do diagnóstico a autora não foi mais trabalhar, e já apresentava dificuldades no deambular, impõe-se a indenização de um salário mínimo por mês até o dia de sua morte, contados da data do diagnóstico (13/02/2003).'
Por tais razões, nego provimento à apelação.
É o voto.
Desa. Liége Puricelli Pires (REVISORA)
Pedi vista dos autos para melhor examinar a documentação juntada, a fim de aferir a responsabilidade da UNIMED. E adianto que estou acompanhando o Relator para manter a sentença.
Convém frisar, por primeiro, quer o Plano de Saúde contratado pela empregadora da paciente tinha pouca abrangência(7), fazendo expressa exclusão a tratamento hospitalar ( fl. 69).
Pode-se dizer que a causa de pedir se resume no fato de ter havido demora no diagnóstico, sem que isso tenha ocasionado o óbito(8), que só veio a ocorrer durante o processo judicial.
A dor física e a dor psicológica por que passou Vanessa, a dor pelo diagnóstico equivocado, o agravamento dos sintomas, a irreversibilidade da doença são os fatos que constituem a causa de pedir.
A decisão condenatória baseou-se no erro de diagnóstico. Efetivamente até a descoberta da gravíssima doença - condrossarcoma - a autora procurou atendimento 17 vezes, queixando-se de dor. Recebeu indicação para tomar Buscopam, Plasil, Voltaren... Algumas vezes queixava-se de dor nas costas, dor lombar (fls.208, 211, 212). Num atendimento restou consignado que a causa do atendimento era dor na coxa e nas costas ( fl. 210), e o diagnóstico: lombociatalgia.
Em 15 de janeiro de 2003, o ortopedista anotou " Dor MIE há 4 meses. Usou Arcoxia, melhorou. Voltou a dor quando cessou medicação".
Em janeiro de 2003, houve recomendação de 10 sessões de fisioterapia. E, ao que parece nenhum exame radiológico foi feito.
Em 15 de fevereiro daquele ano, as dores eram fortes e se começou a receitar Tylex ( fl. 26). No dia 03 de março, nova consulta e mais uma caixa de Tylex. E no dia 23, foi receitado Tramal 50 mg(fl. 27).
A ressonância magnética da bacia e da coxa esquerda, realizada em fevereiro de 2003, aferiu como uma das prováveis hipóteses diagnósticas, tumor de Ewing. Mas em março, o Laboratório de Patologia da Santa Casa diagnosticou Condrossarcoma de alto grau ( grau III).
Já no dia 23 de março, o Dr. Alexandre David, encaminhou a paciente para atendimento de urgência, com o diagnóstico de Condrossarcoma, CID C. 41 ( fl. 28).
A alternância de médicos no Pronto Atendimento não constitui qualquer ilícito, porque se tratava de plano de saúde para emergências: atendimento 24 horas.
Mas a autora queixava-se de dor, ora na perna ora nas costas, não apresentava inchaço ou outro sintoma nas primeiras consultas, tanto que, em janeiro de 2003, o médico que a atendeu refere que não apresentava qualquer alteração física.
Também é verdade, e é incontroverso, que o tipo de câncer é agressivo e de difícil diagnóstico, raro em pessoas de pouca idade.
Também referido pelo médico, à fl. 257, "erro médico em câncer é o sujeito abordar uma lesão sabidamente cancerígena de uma forma inadequada, não ressecou a doença, espalhou a doença. Vamos dizer assim, não chegar ao diagnóstico tardiamente é uma coisa do dia-a-dia, eu vejo diariamente isso."
Por tudo isso, os médicos deveriam ter suspeitado de uma patologia mais grave, já que a paciente insistentemente queixava-se de dor.
O retardo no diagnóstico é falha grave que pode não ter causado o óbito da paciente - e esse sequer faz parte da causa de pedir - mas certamente subtraiu todas as chances de tratamento adequado, qualidade de vida e de morte. As condutas médicas inadequadas, como por exemplo, dizer à paciente que não venha mais à noite procurar atendimento, impediram que houvesse tratamento cirúrgico capaz de extrair o tumor enquanto era pequeno, e soterrou a sobrevida da paciente, levando-a ao extremo sofrimento de ver sua perna aumentar de um modo absurdo e se retorcer, e ter que decidir sobre a desarticulação ( cirurgia de amputação ao nível da articulação), proposta tão drástica e apavorante que foi recusada.
Pro tudo isso, tenho que não houve prestação de serviço séria, o que causou imensurável sofrimento à Vanessa e à sua família, devendo ser mantida a responsabilidade civil.
QUADRO CRONOLÓGICO DOS ATENDIMENTOS E FATOS
DATA
|
EXAME |
CONCLUSÃO |
FOLHA |
|
06.08.2002 |
Laudo radiológico |
Não há evidência de
lesões |
Fl. 19 |
|
26.08.2002 |
Consulta Dr. Paulo
Kraemer |
|
Fl.203 |
|
10.10.2002 |
Consulta Dr. Mauro
Vianna OBS: ?veio duas vezes
à noite, orientada a vir durante o dia? |
Diagnóstico:
lombociatalgia Prescrição: voltaren |
Fls.208/9 |
|
29.11.2002 |
Laxomin |
Receita Dr. Sartori |
Fl. 20 |
|
13.12.2002 |
Dexacitominin |
Receita Dr. Sartori |
Fl. 21 |
|
30.12.2002 |
Consulta Dra. Denise
Farina |
Queixa: dor coxa e
costas |
Fl.210 |
|
02.01.2003 |
Laudo radiológico |
Não há evidência de
lesões ósteo-articulares na coluna lombo-sacra |
Fl. 42 |
|
02.01.2003 |
Arcoxia Solicitação de
Fisioterapia ? 10 sessões |
Receita Dr. Carlos
Kayses |
Fl. 22 Fl. 23 |
|
15.01.2003 |
Consulta Dr. Mauro
Vianna ? 19h05m (?) |
|
Fl.212 |
|
15.01.2003 |
Consulta Dr. José Tadeu
Toledo ? 19h05m ( ?) |
Dor MIE há 4 meses |
Fl. 213 |
|
25.01.2003 |
Dorflex |
Receita Dr. Mauro Vianna |
Fl. 24 |
|
05.02.2003 |
Consulta Dr. Jose Delmar
Dvogeski |
|
Fl. 235 |
|
12.02.2003 |
Laudo radiológico |
Escleroses ósseas
subcondriais nas articulações sacro-ilíacas |
Fl. 31 |
|
12.02.2003 |
Laudo ultrassonográfico |
Massa sólida de baixa
ecogenecidade localizada entre o fêmur e oplano muscular |
Fl. 45 |
|
13.02.2003 |
Ressonância magnética
da bacia e coxa esquerda |
Deixe o seu comentário. Participe!noticias/seguros-contrato-consumo-acao-indenizacao-por-danos-materiais-morais-plano-saude-coletivo-empresarial-unimed
0 ComentáriosConheça os produtos da Jurid
Receba os andamentos de processos e gerencie a rotina do seu escritório de advocacia com o software jurídico Auxilium. Mais agilidade e maior produtividade! » Conheça o Software Jurídico
Com o nosso software jurídico você consulta Códigos Comentados, Jurisprudência selecionada, Modelos de Petições e Súmulas. » Teste a pesquisa jurídica
CampLearning a plataforma de cursos de ensino à distância com acesso ao conteúdo 24 horas por dia e atividades mais atuais para o mercado de ensino a distância e cursos livres! » Conheça a Plataforma de cursos |
