A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu o Habeas Corpus (HC) 130074, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, para garantir a um condenado por tráfico de drogas a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais. A decisão foi tomada por unanimidade.

A.M.S.P foi condenado, em São Paulo, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, por ter sido pego com 6 gramas de crack e 9,54 gramas de cocaína. De acordo com os autos, após a instrução regular, a conduta foi desclassificada para porte de droga para uso pessoal. O Ministério Público estadual apelou dessa decisão ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), que deu provimento e condenou o acusado, pela prática de tráfico, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão.

Em nome do condenado, a Defensoria Pública estadual recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), obtendo decisão parcialmente favorável, com a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. No habeas corpus ajuizado no STF, a Defensoria sustentou que o condenado poderia cumprir sua pena em regime aberto ou mediante penas restritivas de direito, consideradas as circunstâncias concretas do caso e do acusado, como primariedade, ser menor de 21 anos à época dos fatos, boa conduta social, residência fixa e ocupação lícita.

Em setembro de 2015, o ministro Gilmar Mendes, relator, deferiu parcialmente o pedido de liminar para modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, até o julgamento do mérito do habeas, além de determinar ao TJ-SP o exame da possibilidade de substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, nos termos do entendimento do Plenário do STF no julgamento do HC 97256.

Na análise do mérito do habeas corpus, na sessão de ontem da Segunda Turma do STF, o relator do caso salientou que, do acórdão da condenação, percebe-se a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, além de tratar-se de condenado não reincidente, o que autoriza a fixação do regime aberto.

Outro ponto abordado pelo ministro foi o fato de que o acórdão do TJ-SP, mantido pelo STJ, sufragou entendimento equivocado segundo o qual o agente que é preso portando crack para fins de tráfico deve necessariamente ser recolhido ao cárcere, independentemente da quantidade da droga e das circunstâncias judiciais. Porém, salientou o relator, a jurisprudência do STF aponta em sentido oposto. A quantidade de droga apreendida não configura expressiva quantia a ensejar a imposição de regime mais gravoso, pois não serviu para exasperar a pena base bem como não impediu a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33 (parágrafo 4 º) da Lei 11.343/2006, ressaltou.

Para o ministro, a quantidade da pena final e a circunstância da individualização permitem o regime inicial aberto e também a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. O ministro lembrou que isso não pode estar apartado da quantidade apreendida.