Poder de polícia e mercado de capitais no Brasil

Fernando Sandoval de Andrade Miranda, Bacharel em Direito pela Universidade Paulista - Campus Assis.

Fonte: Fernando Sandoval de Andrade Miranda

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Fernando Sandoval de Andrade Miranda ( * )

RESUMO

Conceitua-se o Poder de Polícia como a atividade da Administração, que disciplina ou limita um direito, interesse ou liberdade, regula a prática de um ato ou sua abstenção, em nome da supremacia do interesse público, no qual o Estado tem o dever de buscar o equilíbrio na sociedade evitando abusos sempre em prol da sociedade.

A Sociedade Anônima é necessária para o Mercado de Capitais, pois, sem ela, a sua existência não teria razão, pelo fato de que as ações ou títulos negociados no mercado precisam de abertura de capital desta Sociedade Anônima. O Mercado de Capitais engloba a Bolsa de Valores e o Mercado de Balcão, são nestes locais que os títulos ou ações são negociados. O Mercado de Capitais é fiscalizado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

A ligação entre o Poder de Polícia, matéria do Direito Administrativo, com o Mercado de Capitais, matéria de Direito Comercial é a concretização do papel de polícia administrativa da CVM com caráter especial perante o Mercado de Capitais evitando abusos dos operadores do mercado e protegendo os investidores e operadores do mercado.

PALAVRAS CHAVE: DIREITO ADMINISTRATIVO, PODER DE POLÍCIA, MERCADO DE CAPITAIS.

INTRODUÇÃO

Os inúmeros casos divulgados na mídia de vazamentos de informações privilegiadas ou insider trading, onde inúmeros investidores tem enormes prejuízos, como o caso da venda da Ipiranga para um consórcio formado por Petrobrás, Braskem e grupo Ultra, tem chamado a atenção quanto á divulgação de informações por parte dos operadores do Mercado de Capitais.

Neste momento o Poder de Polícia torna-se evidente. Este divide-se em polícia administrativa e judiciária e seu dever é conciliar os interesses da administração e o interesse coletivo. O que irá ser tratado, o Poder de Polícia no Mercado de Capitais, tem na CVM o órgão incumbido de tal tarefa, ela tem o caráter de polícia administrativa, ou seja, a sua atuação e suas normas se restringem apenas no seu objeto de fiscalização, que é o Mercado de Capitais.

O objetivo do Poder de Polícia da CVM é exigir transparência de seus participantes no tocante a divulgação das informações, e, também investigar e punir os responsáveis de acordo com as penas da Lei, protegendo assim os bons investidores e excluindo do mercado os maus investidores.

A transparência ou o "disclosure" é essencial para o Mercado de Capitais pois com transparência e divulgação das informações os investidores poderão melhor direcionar seus investimentos.

1) Poder de Polícia

Desde os tempos mais remotos, mais precisamente no período absolutista, onde o príncipe detinha o poder de aproximadamente tudo, os cidadãos tinham restrições quanto ás suas liberdades. Com o advento do Estado Democrático de Direito essas liberdades foram ampliadas aos particulares, mas essas liberdades devem obedecer a certos limites, para isso CRETELLA aduz:

De um lado, procura o cidadão expandir-se ao máximo, pensando, exteriorizando o pensamento, reunindo-se, praticando cultos religiosos, construindo moradias, caminhando de um lado para outro, dentro do país, ou ultrapassando-lhe as fronteiras, exercendo profissões, dedicando-se ao comércio. (1999, 04)

O Poder Público deve fixar limites para essas liberdades devendo, assim, o Poder de Polícia ser o equilíbrio entre a liberdade dos particulares e o interesse público.

1.1) Considerações Históricas

O Poder de Polícia no mundo teve início no continente europeu mais precisamente na França no período da Idade Média, conforme CRETELLA descreve:

nas leis sálicas, nas 'capitulares' de Carlos Magno e mesmo no regime feudal, aparece a 'polícia' tão logo se vai firmando uma unidade nacional que prepara a divisão dos poderes. Sob o feudalismo, a divisão dos feudos é exclusiva de toda lei comunal, de toda unidade política, de toda organização judiciária (2002, 406)

Foi neste período que o Poder de Polícia teve um início discreto, existia o jus politiae ou justa polícia, em que o príncipe detinha este poder, que representava a função de manter à boa ordem da sociedade civil, em contraposição à boa ordem moral e religiosa das autoridades eclesiásticas.

No século XV, na Alemanha, o príncipe tinha poderes para ingerir na vida dos cidadãos, chamado do direito de polícia do príncipe, com o pretexto de alcançar o bem estar coletivo. Nesta época surgiu uma distinção entre polícia e a justiça. O príncipe agia como legislador e criava suas normas, em relação à administração, eram aplicadas sem a possibilidade dos cidadãos do reino recorrerem ao tribunal. As normas que ficavam fora de alcance do príncipe eram aplicadas pelos juízes e chamavam-se de justiça. Este era o poder absoluto do príncipe.

O Poder de Polícia só irá surgir verdadeiramente, não da forma em que estava sendo impresso no período absolutista, mas, sim, com o advento do Estado liberal ou, como é atualmente conhecido de Estado Democrático de Direito.

Com o aperfeiçoamento do Poder de Polícia pela chegada dos princípios liberais há a posição de DI PIETRO sobre esta evolução:

Com o Estado de Direito inaugura-se nova fase em que não se aceita mais a idéia de existirem leis a que o próprio príncipe não se submeta. Um dos princípios básicos do Estado de Direito é precisamente o da 'legalidade', em consonância com o qual o próprio Estado se submete às leis por ele mesmo postas (1999, 93 apud CRUZ, 2001, 25)

Era necessário mudanças para a adoção destes princípios, para a adoção da democracia e a derrubada do Estado Absolutista, acabando com o poderio do príncipe, e, fazendo prevalecer a democracia e a supremacia das leis, devendo o Estado a obedecer.

No período da Idade Média, quando ocorreu o surgimento do Estado liberal e de seus princípios, isto é, o que é conhecido hoje por Estado Democrático de Direito, onde houve "o desprezo ao poder absoluto do príncipe (característica do Estado Liberal) ocorre uma valorização do homem, passando a atuação do Estado a vincular-se aos ditames da lei." (CRUZ: 2001; 25).

Com a perda de poder do príncipe, e, consequentemente o enfraquecimento e a subordinação do Estado às leis que são criadas por ele, tornando, assim, um dos pilares do Estado Liberal, surgiu o Poder de Polícia que é conhecido atualmente, onde busca-se o equilíbrio do interesse público com a liberdade individual, algo que não acontecia em períodos absolutistas.

Enquanto existia o absolutismo na Europa, nos Estados Unidos da América estava surgindo a expressão "police power", para isso temos a posição de CRETELLA:

A expressão Poder de Polícia, de origem jurisprudencial, teve nascimento no direito norte-americano, criada que foi por eminentes magistrados daquele país, em votos fulgurantes e profundos, cuja repercussão se estendeu até nossos dias. (1999, 05)

Foi no caso Brow versus Maryland que o juiz Marshall tratou desta expressão, conforme CRETELLA explica:

O juiz MARSHALL, Presidente da Corte Suprema dos Estados Unidos, trata do Poder de Polícia, se bem que a expressão integral, estereotipada - police power - ainda não lhe tivesse ocorrido de modo nítido, tanto assim que, em seu voto, nada menos que 19 vocábulos se interpõem entre os termos constitutivos da denominação. (1999, 05)

Apesar do caso citado não tratar do Poder de Polícia nos moldes atuais, será no caso Noble Bank versus Haskell que o juiz Shaw irá consagrar a expressão Poder de Polícia nos moldes que é conhecido atualmente.

1.2) Conceito

Para que a Administração Pública exerça seu papel, de manter a paz social e a ordem, existe o Poder de Polícia, no qual exerce um meio de coerção, para que o infrator seja punido pela sua transgressão e que a lei seja cumprida, sempre respeitando os direitos e garantias fundamentais do cidadão, sem abuso, autoritarismo e desvio de poder, um conjunto de palavras que o povo brasileiro já conhece muito bem sendo que seu significado lembra um passado recente, sombrio e nebuloso.

Dentro do Ordenamento Jurídico Brasileiro existem vários autores que discorrem sobre o tema entre eles CRETELLA que define Poder de Polícia como a: "faculdade discricionária da Administração de limitar, dentro da lei, as liberdades individuais em prol do interesse coletivo" (2002; 423).

A atuação do Poder de Polícia no mercado de capitais, é em prol do interesse coletivo ou seja, o interesse dos investidores e dos operadores do mercado. Ela não se restringe apenas a verificação por parte da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), se houve ou não a ocorrência de alguma irregularidade em vendas de ações na Bolsa de Valores, que consequentemente é aplicado a penalidade descrita na lei. Este é um exemplo clássico de Poder de Polícia no ramo de Mercado de Capitais, onde o agente da Administração exerce seu papel de fiscalizar as operações realizadas nas bolsas, as corretoras e investidores que lá operam, em caso de irregularidade, é cominada a sanção legal. O agente da Administração deve agir nos limites da lei aplicável, com observância do devido processo legal e, quando se tratar de atividade que a lei tenha como recepcionado como discricionária, este deve agir sem abuso ou desvio de poder.

Este poder tem sua atuação ampla, englobando os mais variados setores da sociedade, tais como: segurança, higiene, moral e costumes, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade. Daí a divisão da polícia administrativa em vários ramos: polícia de segurança, florestal, de trânsito, sanitária, etc. E também a fiscalização de outras atividades como: à disciplina da economia e da produção, estradas, ferrovias e de tudo aquilo que depende de concessão ou autorização estatal.

Pelo Código Tributário Nacional entende-se Poder de Polícia sendo como a:

...atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Código Tributário Nacional)

Não obstante a dificuldade para trazer o conceito avisto acima, o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles conceituou Poder de Polícia como: "...a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado" (2006; 131).

Celso Antônio Bandeira de Mello traz Poder de Polícia como:

A atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção ("non facere") a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo (2003, 131).

Essencialmente, o Poder de Polícia tem a finalidade de promover a paz social, através da regulação de exercício dos direitos individuais reconhecidos. Este poder se manifesta por meio de leis com caráter genérico, abstrato, impessoal e objetivo. O Poder de Polícia tem por finalidade, também, de restringir e condicionar o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade, sempre em respeito ao princípio constitucional da supremacia do interesse público e, também, em benefício do próprio Estado, mas, sempre em busca da preservação da ordem pública e do estabelecimento de regras de conduta necessárias e suficientes para evitar conflitos e compatibilizar direitos.

A Administração Pública tem por função primordial aplicar a lei de ofício aos casos concretos. O Poder Legislativo cumpre sua função de editar as leis decorrentes do Poder de Polícia, onde é condicionado a conduta dos indivíduos no exercício do direito. Cabe à Administração, em face à sua supremacia, a preservação e a defesa do interesse comum, fiscalizar a conduta individual em face dessas leis. Por esse comportamento será o exercício do Poder de Polícia.

Sendo assim, pode-se conceituar Poder de Polícia como a atividade da Administração, que disciplina ou limita um direito, interesse ou liberdade, regula a prática de um ato ou sua abstenção, em nome da supremacia do interesse público, no qual o Estado tem o dever de buscar o equilíbrio na sociedade evitando abusos sempre em prol do mesmo.

1.3) Divisões do Poder de Polícia

Dentro do Poder de Polícia temos duas divisões clássicas que são a polícia administrativa e a polícia judiciária.

1.3.1) Polícia Administrativa

A polícia administrativa tem como prioridade agir de forma preventiva, para que nenhum dano á coletividade se concretize. Assim DI PIETRO cita um grande exemplo como "proibindo o porte de arma ou a direção de veículos automotores" (2003; 112). Esta divisão do Poder de Polícia tem sua atuação através de agentes credenciados por diversos órgãos da Administração, que visam impedir a prática de atos lesivos por infração a regras de Direito Administrativo, nas sanções por ele aplicadas que não compreendem a privação da liberdade.

Assim, é o papel da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), no qual punem investidores, auditores, corretores que infringirem a lei nº 6.385/76 (lei que criou a CVM) e suas resoluções com penas de multa e até suspensão para operarem em bolsas de valores.

DI PIETRO complementa que, a polícia administrativa incide "sobre bens, direitos ou atividades" (2003; 112). Esses agentes zelam pela boa conduta dos indivíduos em face das leis e regulamentos administrativos, onde se preocupam com o comportamento anti-social.

Como é o Poder de Polícia relacionado ao Mercado de Capitais onde é obrigatório a divulgação de informações necessárias para os investidores realizarem suas operações nas bolsas.

1.3.2) Polícia Judiciária

A polícia judiciária conforme CRETELLA "atua 'a posteriori', isto é, "depois que a segurança foi violada, o delito cometido, a boa ordem perturbada" (2002; 415), ou seja, de forma repressiva, após a concretização do dano, para isso DI PIETRO traz um exemplo como: "que ocorre quando apreende a arma usada indevidamente ou a licença do motorista infrator" (2003; 112). Esta modalidade tem como finalidade dar suporte ao Poder Judiciário e ao sistema de repressão criminal investigando, prendendo e auxiliando o Poder Judiciário a aplicar a Lei tendo por objeto o indivíduo que infringe a Lei Penal.

DI PIETRO complementa, que a polícia judiciária é regida "pelo direito processual penal, incidindo sobre pessoas" (2003; 112). A atuação dela vem através de órgãos próprios, como a Polícia Civil, Polícia Federal e Polícia Militar. Em regra a Polícia Militar atua de forma preventiva e a Polícia Civil e Federal atua de forma repressiva. Atualmente essa regra tem sido quebrada pois ambas trabalham na investigação dos crimes, prisão de acusados e demais atividades inerentes a elas, sendo assim ambas atuam de forma preventiva ou repressiva.

CRETELLA descreve a função da Polícia Judiciária como sendo:

Cabe á 'polícia' zelar para que cada cidadão viva o mais intensamente possível, sem prejudicar-se e sem ocasionar lesões a outros indivíduos, devendo, por sua vez, a ação policial circunscrever-se de modo preciso àquele escopo, sem interferir em certas e determinadas áreas eleitas como intangíveis pelas leis e regulamentos de cada país (2002, 426).

Quanto ao papel da Polícia Administrativa e Polícia Judiciária, Hely Lopes Meireles afirma que: "A polícia administrativa é inerente e se difunde por toda a Administração Pública, enquanto as demais são privativas de determinados órgãos (Policiais Civis) ou corporações (Policiais Militares)" (1998, 120). Na doutrina há essa diferença entre os dois tipos de polícia, e para complementar essa distinção, DI PIETRO (2003, 112) cita LAZZARINI que diz:

a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age. (in RJTJ-SP, v. 98:20-25)

Para asseverar essa distinção a DI PIETRO aduz: "a polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar), enquanto a polícia administrativa se reparte entre diversos órgãos da Administração..." (2003, 113). A polícia administrativa atua de forma preventiva, com o objetivo de impossibilitar práticas de atos anti-sociais, gerando ilícitos administrativos. A polícia judiciária atua de forma repressiva, onde visa a punição do infrator da norma penal incriminadora que gera ilícitos penais.

Na modalidade polícia administrativa do Poder de Polícia, a Administração através da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), deve policiar, o Mercado de Capitais em suas práticas. Um grande exemplo é a prática do "insider trading", ou seja, "aquele que pode ter acesso privilegiado a determinadas informações a respeito da vida da companhia". (NORONHA, Ilene Patrícia de, http://www.cjf.gov.br/revista/seriecadernos/VOL15-8.htm)

Neste delito administrativo a CVM atua de forma repressiva, onde é punido o "insider" que é "a pessoa que, em virtude de cargo, função ou atividades prestadas a uma determinada companhia" (IDEM).

A instrução 358 da CVM é clara quanto a punição do agente, em que sofre uma pena de "advertência, multa, ou proibição de operar no mercado por até 20 anos". Esta punição faz-se necessária pelo fato da CVM ter o dever jurídico de zelar pela legalidade dos negócios celebrados, tanto na Bolsa de Valores como no Mercado de Balcão.

1.4) Atributos do Poder de Polícia

São atributos do Poder de Polícia: a coercibilidade, auto-executoriedade e discricionariedade.

1.4.1) Coercibilidade

Como o Poder de Polícia tem o caráter auto-executável de suas decisões, a administração pode recorrer a atos coercitivos para garantir o cumprimento das decisões, podendo-se dizer que a auto-executoriedade decorre da coercibilidade. O que deve-se frisar é que o uso da força, como atos coercitivos, não pode ocorrer além dos limites aceitáveis. Caso exista exorbitância ao praticar o ato de polícia, o agente público encarregado de executar o ato estará praticando um ato arbitrário, logo ilegal.

A polícia administrativa tem caráter de imposição, ela visa o interesse da sociedade, onde os administrados devem ser respeitar e obedecer suas imposições. Essa imposição decorre do poder de império estatal, que obriga todos os administrados à observância de suas determinações.

1.42) Auto-executoriedade

Entende-se este atributo sendo: "a possibilidade que tem a administração de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário" (DI PIETRO, 2003, 114). Há também a posição de MEDAUAR que o classifica como: "Os atos e medidas da Administração são colocados em prática, são aplicados pela própria Administração mediante coação, conforme o caso, sem necessidade de consentimento de qualquer outro poder." (2006, 131).

Os atos administrativos em geral, são executados pela Administração sem a interferência do Poder Judiciário ou de qualquer outro órgão da administração que é estranho a ela. Com isso temos a opinião clara do Ilustre Hely Lopes Meirelles que diz o seguinte:

Com efeito, no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa a obter. Nem seria possível condicionar os atos de polícia à aprovação prévia de qualquer outro órgão ou Poder estranho à Administração (2003, 131)

Afirmando assim a posição de MEIRELLES, o renomado autor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO enumera três hipóteses da necessidade do ato administrativo ser praticado pela Administração sem interferência de outro poder, no qual diz:

a) quando a lei expressamente autorizar;

b) quando a adoção da medida for comportar as delongas naturais do pronunciamento judicial sem sacrifício ou risco para a coletividade;

c) quando inexistir outra via a do direito capaz de assegurar à satisfação do interesse público a Administração está obrigada a defender em cumprimento a medida de polícia.
(2003, 729)

Por bem que o ato de Polícia Administrativa não depende de autorização do Poder Judiciário, pois perderia seu propósito, pelo fato que iria ser uma perda de tempo enorme, onde abarrotaria mais o Poder Judiciário de processos, não trazendo economia processual. Quando o agente público recebesse a autorização feita pelo Poder Judiciário para cumprir seu papel a medida seria inócua. A garantia dos direitos dos cidadãos seria prejudicada por conta dessa demora. Por isso pode-se concluir que os atos decorrentes do Poder de Polícia inserem-se entre os auto-executáveis.

1.4.3) Discricionariedade

Este atributo é entendido como a:

margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair, objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente (MELLO, 1996, 48 apud CRUZ, 2001, 31).

O Poder de Polícia, é exercido com o impulso do poder discricionário, no qual o legislador ao editar a norma jurídica sobre matéria sujeita ao Poder de Polícia, nem sempre tem condições de regrar exatamente de maneira explícita e objetiva. O comportamento do agente público, suas atitudes e o que deve fazer perante a situação concreta. Em alguns casos, pode-se dizer, a maioria deles, a própria lei lhe confere uma certa "liberdade" que não é aquela liberdade que pode-se fazer o que quer, mas, sim, a liberdade discricionária dada pela lei, em que o agente atua de acordo com a conveniência ou oportunidade.

Em determinados casos a lei disciplina a matéria quanto ao comportamento do agente público encarregado do Poder de Polícia. Aqui não existe escolha, nem alternativa, deve o agente público encarregado cumprir o que a lei prescreve. Um exemplo clássico dessa vinculação legal é a polícia que cuida da postura relativa às construções civis na zona urbana. A expedição do alvará de construção pela administração, que é um instrumento materializado de licença para construir, de competência municipal, e obrigatório, e deve o interessado se enquadrar na lei e atender às condições e exigências emanadas da lei e do regulamento para que o alvará seja concedido e a construção se inicie. Nessa hipótese, o Poder de Polícia é vinculado ou regrado. O agente não encontra espaço para escolha.

Como visto acima, o Poder de Polícia nem sempre exerce discricionariedade; em regra, o exercício do mesmo se vincula a "regulamentos administrativos", tanto que o parágrafo único do art. 78 do CTN, ele diz: "Considera-se regular o exercício do Poder de Polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder".

O administrador pode exercer suas funções com alguma discricionariedade, pois a lei não enumera todos os atos praticados pelo administrador, como proceder em determinadas situações, como a autorização de porte de armas de fogo. Quando houver interesse público no caso concreto haverá discricionariedade para o agente decidir se ferirá ou não o interesse público, como a concessão ou não de rodovias a um ente privado para explorá-las.

Dentro do ato discricionário os seus requisitos de competência, finalidade e forma serão vinculados, onde o agente público deve se atentar a estes requisitos para a validade do mesmo. Caso o agente público encarregado não se atente a esses requisitos, este ato poderá anulado, onde, o mesmo deixará de ser um ato discricionário para ser um ato arbitrário.

1.5) Formas de normatização do Poder de Polícia

O Poder de Polícia abrange várias atividades nos poderes Legislativo e Executivo sempre "em sentido amplo", como refere-se DI PIETRO (2003, 113). Para o exercício do Poder de Polícia, o Estado utiliza-se de vários meios, são eles: atos normativos e atos administrativos.

Para os atos normativos, primeiramente, a lei, é fonte principal do Direito Administrativo, onde atua limitando o exercício dos direitos e das atividades dos indivíduos. É estabelecido normas de conteúdo abstrato e de caráter geral. Quanto á sua abrangência, são dirigidas às pessoas sem distinção, desde que estejam em idêntica situação. Para a aplicação da lei ao caso concreto, pode o Poder Executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções.

Nos atos administrativos, a aplicação da lei ao caso concreto, a Administração utiliza-se dos chamados Atos administrativos, e das "operações materiais de aplicação" que DI PIETRO explica como sendo:

compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual a lei, e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei (2003, 113).

No Mercado de Capitais, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) pratica atos administrativos, como, a fiscalização das auditorias independentes que auditam as contas das corretoras que operam nas Bolsas de Valores.

1.6) Limites ao Poder de Polícia

O interesse público fundamenta este poder, deve ser conjugado com os direitos fundamentais do indivíduo, como sua liberdade individual que deve ser respeitada. Com isso, o ilustre professor Hely Lopes Meirelles complementa o assunto:

Os limites do Poder de Polícia administrativa são demarcadas pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República (art. 5º). Do absolutismo individual evoluímos para o relativismo social. Os Estados Democráticos, como o nosso, inspiram-se nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana (...) (2003, 131)

Estes direitos devem ser respeitados, e o agente público incumbido do Poder de Polícia deve saber conciliar sua função sem prejudicar os direitos do indivíduo, e, atendendo o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, este não deve ter a intenção de beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas. O ato do agente público que tiver afastado de sua finalidade cometerá desvio de poder, e terá seus atos decretados nulos acarretando todas as conseqüências nas esfera civil, penal e administrativa. Sendo assim, o Poder de Polícia não é absoluto.

2) O Mercado de Capitais

Para o entendimento deste tema é necessário entender o que é Mercado de Capitais, cuja fiscalização é feito pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), órgão titular do Poder de Polícia sobre este mercado. Posteriormente será tratado sobre a Sociedade Anônima de forma clara e objetiva, abordando conceitos, características, constituição e suas ações. Será abordado também de sua história, conceitos, legislação, tipos de ações negociadas, importância para o País e também sobre a Bolsa de Valores e do Mercado de Balcão.

2.1) Das Sociedades Anônimas

As sociedades anônimas nascem como tal. Empresas comuns mudam sua forma societária e transformam-se em sociedades anônimas, abrindo ou não seu capital, negociando seus títulos na Bolsa de Valores ou no Mercado de Balcão, com o intuito de captar recursos para investimentos.

Esta espécie de sociedade teve início entre os séculos XVII e XVIII, e sua formação era feita de três formas: sistema de privilégios, sistema da autorização e por último o sistema da livre criação. O primeiro sistema, antiquado, não dava liberdade à iniciativa privada para agir. No segundo sistema houve um avanço, os particulares criavam a sociedade, mas ainda dependiam de autorização governamental. O último sistema é o que demonstra estar mais compatível com os tempos democráticos e está ligado com o princípio constitucional da livre iniciativa, no qual a iniciativa privada tem a liberdade de criar sociedades para realizarem seus negócios.

No Brasil a sociedades anônimas já tiveram várias legislações que mudaram para acompanhar o caráter dinâmico das sociedades. Foi no Decreto nº 434 de 4 de julho de 1891 a primeira lei que tratava do assunto numa época remota com "bases rurais, industrialização incipiente e ativo comércio" (BORBA, 2003, 133). Avançando um pouco mais o Decreto-lei nº 2.627 de 26 de setembro de 1940 onde houve "uma fase de crescimento industrial ainda em bases marcadamente familiares ou individuais" (IDEM). E por último a legislação atual a Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976 que sofreu modificações com a Lei nº 9.457/97 e Lei nº 10.303/01. Essa legislação trouxe inúmeros avanços principalmente na proteção ao acionista minoritária e na diferença da companhia de capital aberta da de capital fechado.

2.1.2) Características da Sociedade Anônima

Na doutrina há várias denominações para Sociedade Anônima, que BORBA chama de "sociedade de capitais", ou "sociedade de ações", denominação adotada por NEGRÃO.

As sociedades anônimas não têm um proprietário específico, um único dono. Seus donos, ou acionistas são vários, ou seja, quantidades de ações ao qual são titulares e que conferem vários direitos dentro da organização, os sócios respondem pela sociedade, até o preço das ações que estes compraram ou subscreveram, e cada um tem sua "fatia do bolo". Para isso ULHOA enumera outras características importantes desta sociedade: "A Sociedade Anônima é uma sociedade de capital. Os títulos representativos da participação societária (ação) são livremente negociáveis. Nenhum dos acionistas pode impedir, por conseguinte, o ingresso de quem quer seja no quadro associativo." (2005, 181)

Outra característica importante das sociedades anônimas é o seu papel de serem sociedades empresárias não importando seu objeto social, isto é, sua finalidade, para isso NEGRÃO demonstra que "mesmo que este não se constitua em atividade organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, sua estrutura denunciará sua atividade empresarial" (2003, 375). As sociedades anônimas pode ter objetivos distintos do que é comumente utilizado, elas podem ter fins filantrópicos, por exemplo, as sociedades hospitalares.

Além dessas características temos nas sociedades anônimas outras muito importantes que BORBA confirma como:

As ações das sociedades anônimas são, por natureza, transferíveis. Em certas situações, poderá o estatuto impor limitações à transferência, desde porém que não impeça a negociação (art. 36).

Na Sociedade Anônima o que ganha relevância é a aglutinação de capitais, não importando a pessoa dos sócios. A cada sócio é indiferente a pessoa dos demais sócios, não havendo entre estes o chamado intuiti personae.
(2003, 141-142)

Dentro das sociedades anônimas os sócios podem ou não pertencer ao ramo da empresa ao qual são titulares das ações, podendo ser de outro ramo, devido à globalização. Um grande agricultor pode investir seu capital em uma empresa produtora de ferro, pois Sociedade Anônima não exige o intuiti personae como são nas sociedades limitadas.

2.1.3) Denominação das Sociedades Anônimas

Para a denominação das sociedades anônimas é necessário que o nome seja complementado como Sociedade Anônima, ou, sua abreviatura (S/A), e deve constar no início, meio ou fim do nome. Toda essa formalidade existe no intuito de diferenciá-las das outras formas de sociedade. Os artigos 1160(1) e 1161(2) do Código Civil disciplina sobre o nome das sociedades no qual admite o nome de algum sócio ou pessoa relevante na sociedade, mas segundo BORBA isso "não descaracterizará a denominação, transformando-a numa forma, mesmo porque a inclusão desses nomes terá o caráter de mera homenagem" (2003, 144).

Apesar do novo Código Civil exigir que o nome da propriedade exprima o seu "objeto social", o nome do acionista ou fundador, mesmo porque a Sociedade Anônima têm vários sócios. Na lei da Sociedade Anônima ele não faz menção a denominação da sociedade como no Código Civil.

Exemplificando, pode-se numerar as seguintes sociedades como forma de denominação:

- BANCO ITAÚ S/A;


- ROBERT BOSCH S/A;

- BANCO DO BRASIL S/A.

2.1.4) Companhias Abertas e Fechadas

As sociedades anônimas são divididas em companhias abertas e fechadas, ambas se diferenciam. Para este conceito BORBA cita o artigo 4º da Lei da Sociedade Anônima onde "companhia aberta é aquela cujos valores mobiliários estejam admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários; fechada, ao invés disso, é a que não conta com essa admissão" (2003, 146).

A lei é clara e objetiva, as companhias fechadas o capital é fechado, não tem registro na CVM, portanto, não negocia suas ações na Bolsa de Valores, nem no Mercado de Balcão. As companhias abertas pelo contrário, estas tem registro na CVM, o que dão a condição de companhias de capital aberto, dando condições de lançar títulos para negociação na Bolsa de Valores e no Mercado de Balcão. Com a abertura elas estão sujeitas à fiscalização da CVM.

2.1.5) Constituição das Sociedades Anônimas

Para existirem, as sociedades anônimas precisam ser constituídas, para dar início a negociação ou não de suas ações na Bolsa de Valores ou Mercado de Balcão, ou até mesmo manter seu capital fechado, para isso são várias etapas a serem cumpridas.

É necessário que exista a avaliação econômico-financeira da sociedade em termos de viabilidade, que haja um projeto de seu estatuto social e do prospecto, no qual deve conter a descrição da companhia, os motivos que levaram a constituir Sociedade Anônima, e as razões para o sucesso deste empreendimento.

2.1.6) Ações

Para a sobrevivência da Sociedade Anônima as ações são muito importantes, pois é com elas que os subscritores exercem seu poder dentro na sociedade, até o limite do valor de emissão das mesmas. Com isso NEGRÃO diz "o capital social de uma sociedade por ações divide-se em unidades, denominadas ações, e os compradores destas, acionistas, respondem apenas até o limite da integralização das frações de que sejam titulares, em seus valores de emissão." (2003, 399).

As ações são necessárias para a Sociedade Anônima, pois é com elas que a sociedade faz negócios na Bolsa de Valores ou no Mercado de Balcão, quando sociedade de capital aberto e são classificadas como: espécie, classe e forma.

Quanto á espécie são divididas em: ordinária, preferenciais e de fruição. Na primeira, os titulares dessas ações tem direitos como um acionista comum, isso é garantido por lei e dão direito a voto. No segundo, os titulares possuem vantagens descritas no artigo 17 da Lei 6.404/76 como prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo, prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele, ou na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II; também no artigo 15, § 2º da mesma lei afirma que essa espécie de ação, não pode ultrapassar 50% (cinqüenta por cento) do total das ações emitidas. No terceiro, esta espécie de ação consiste na amortização das ações ordinários e preferenciais, sendo que o titular da mesma obterá as mesmas vantagens dos titulares das ações já citadas.

Quanto à classe, é feito uma divisão das ações preferenciais e ordinárias, nas preferenciais são referentes ás companhias abertas referidas no artigo 15, § 1º da lei 6.404/76 e ás ordinárias no artigo 16 da mesma lei.

Quanto á forma estas ações devem ser nominativas, ou seja, a lei exige que conste no título, o nome do dono e nos registros da sociedade. Há regulamentação nos artigos 34 e 35 da lei 6.404/76.

As ações para serem negociadas é necessário um valor e quando são emitidas elas tem um preço, pago pelo seu subscritor. Existe outros valores de ações conhecidos que são: o valor bolsísitico, que é fixado pelo mercado no pregão e seu preço vai depender do desempenho da empresa no mercado e da lei de oferta e procura; o valor patrimonial, que resulta de divisão do valor patrimonial líquido da empresa e o seu número de ações, é por este valor que o acionista recebe caso as ações sejam liquidadas ou reembolsadas, e o valor nominal onde o capital social é dividido pelo número de ações para a obtenção deste valor se o estatuto assim o expressar.

2.2.1) Conceito sobre Mercado de Capitais

No Mercado de Capitais pessoas físicas e jurídicas negociam seus papéis, comprando ou vendendo ações ou títulos, através de corretoras dentro de uma Bolsa de Valores, onde investem em ações de empresas, em moedas e compram títulos da dívida pública.

Para o conceito do instituto de Mercado de Capitais, vários autores trazem suas definições, uns tratam como Mercado de Capitais e outros o chamam como "mercado de valores mobiliários". De uma forma ampla EIZIRIK traz o Mercado de Capitais como: "...um importante segmento do sistema financeiro, constituído pelo conjunto das negociações públicas com ações, debêntures, ou direitos sobre tais títulos, de emissão das companhias abertas..." (1993, 384)

Já PORTELLA traz uma visão mais simples e objetiva deste instituto, onde com simples palavras define Mercado de Capitais: "...constituído das instituições que captam das instituições que captam a longo prazo e com características de canalização dos recursos mais direcionada para o investimento..." (http://www.portella.ecn.br/sfmc1.htm). Assim sendo, pode-se definir Mercado de Capitais como um centro de operações organizadas que operam em mercados organizados com o intuito de captar recursos de médio e longo prazos para investimentos, onde através de corretoras e bancos de investimentos negociam publicamente valores mobiliários emitidos por companhias abertas registradas na bolsa no qual devem dar liquidez a esses títulos.

2.2.2) Características do Mercado de Capitais

Neste mercado as pessoas jurídicas, tanto de direito público como direito privado, quando precisam captar recursos, seja para pagamento de dívidas ou fazer investimentos recorrem ao Mercado de Capitais, onde colocam títulos de crédito e valores mobiliários á venda.

Uma das características deste mercado é a variedade de papéis postos á venda, abaixo BORBA exemplifica em poucas palavras, de forma objetiva quais papéis são negociados: "As pessoas e instituições que dispõem de capitais poderão destiná-los ao mercado de títulos e valores mobiliários, adquirindo cambiais, CDB, obrigações (TÍTULOS FEDERAIS, OBRIGAÇÕES ESTADUAIS e MUNICIPAIS), ações, debêntures etc." (2003, 153)

Além dessas características, o mesmo autor enumera outras muito importantes: "Dinamismo e a liquidez das aplicações, uma vez que os títulos adquiridos poderão ser revendidos, a qualquer tempo, mediante a sua oferta no mesmo mercado." (2003, 154). Além dessas duas características muito importantes, existe nesse mercado algumas instituições que são os intermediários do mercado, que são responsáveis pelo elo entre a pessoa que oferece os papéis para a venda e a pessoa que irá comprar este papel ou obrigação. São exemplos clássicos os bancos múltiplos; bancos de investimento e corretoras.

2.3) Das Bolsas de Valores

As bolsas de valores são muito importantes no mundo dos negócios, pois são nelas é que são negociadas os valores mobiliários com o intuito de captar poupança para investimentos. Segundo NEGRÃO as Bolsas de Valores são "Uma entidade privada cujo órgão máximo é a Assembléia Geral de Corretoras, que se reúne ordinariamente duas vezes por ano com a finalidade de deliberar sobre sua proposta orçamentária e a aprovação das demonstrações do exercício anterior, bem como para a eleição dos membros do conselho de administração." (2003, 393)

Fugindo da definição de cunho administrativo da Bolsa de Valores, BORBA traz de forma clara objetivo este instituto como "entidades de natureza privada, funcionando sob a forma de associação e tendo por sócios sociedades corretoras" (2003, 153).

No Brasil temos a BOVESPA (Bolsa de Valores de São Paulo) como a maior e principal Bolsa de Valores neste país. A BOVESPA tem sede em São Paulo - Capital, e a sua estrutura administrativa é composta de um conselho de administração, composto de dez conselheiros efetivos.

Estruturalmente, a administração da BOVESPA foi montada de forma a atingir seu objetivo: de ter uma estrutura administrativa democrática, no qual representantes de corretoras, investidores e companhias tenham sua representação com assento no conselho. A Bolsa de Valores não é ligada à instituição governamental nenhuma, pois possuem autonomia administrativa, financeira e patrimonial própria.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) supervisiona as operações das bolsas de valores no Brasil. E atuam nela somente as sociedades anônimas, ou seja, empresas de capital aberto com registro na CVM. No Brasil o Mercado de Capitais é regulado pela lei nº 4.728/65.

Como visto, as bolsas de valores captam recursos de longo prazo e com fins de investimento enquanto instituições financeiras, ou seja, bancos, atuam no varejo, com capital de curto prazo. Há também o importante papel de mercado secundário da Bolsa de Valores pois ações novas não são postas á venda, mas sim ações que já tem dono, isto é, acionistas e titulares destas que fazem a revenda na bolsa.

Atualmente as bolsas de valores tem tido várias funções. NEGRÃO de forma abrangente traz as funções das bolsas de valores como:

um local para negociação de valores mobiliários, em mercado livre e aberto, organizado e fiscalizado pelos próprios corretores e pelas autoridades monetárias, sendo exatamente esses seus dois principais objetivos: a) manter local para a realização de venda e compra de títulos e valores mobiliários, destinado a seus membros; b) fiscalizar o cumprimento das disposições legais e regulamentares de seus membros - corretoras - e das sociedades emissoras de títulos. (2003, 392)

Dentro da Bolsa de Valores existe o pregão que em: "período pré-determinado, realizam-se diariamente operações com valores mobiliários, basicamente ações" (2003, 158). Dentro do pregão existe os intermediários, ou seja, são terceiros que vendem e compram valores mobiliários em nome de seus clientes, onde são chamados de corretoras.

Com o advento dos computadores e da internet, o pregão mudou sua forma de realização que era feito por viva-voz, isto é, aquela imagem clássica divulgada na mídia, onde funcionários da bolsa, com caderno, caneta e uma espécie de telefone em mãos faziam os negócios em voz alta, quase sempre aos berros. Esta forma de fazer negócios está aos poucos sendo abolida pelo feito sistema eletrônico, onde o pregão pode ser feito "por meio da rede mundial de computadores" (instrução CVM de nº 376/2002).

Durante a realização do pregão existem os leilões multilaterais e simultâneos onde os preços das ações negociadas em bolsa seguem a tradicional lei de oferta e da procura e pelas forças de mercado, também BORBA enumera outros pontos que influem nos preços das ações negociadas como: "Das notícias divulgadas sobre o desempenho das sociedades, suas perspectivas, seus balanços. A situação econômica do País também influi, de maneira global, sobre os preços das ações." (2003, 159). Vários fatores influem no preço das ações negociadas até fatores políticos, eleitorais, um grande exemplo era o temor que rondava os investidores que viam na vitória do atual Presidente da República uma forma de ruptura da política econômica então vigente.

Como lido anteriormente, são vários fatores que influenciam os preços das ações nas bolsas, sendo necessária a divulgação ampla em vários veículos de comunicação como jornais, por exemplo, para isso BORBA assevera a necessidade da divulgação: "servindo algumas ações para compor o índice da bolsa, o qual ascende ou se retrai, diariamente, em função da média dos preços dessas ações." (2003, 159)

2.3.1) Espécies de Títulos negociados

Dentro das bolsas de valores temos várias espécies de títulos a serem negociados e várias modalidades operacionais, NORONHA enumera as seguintes:

ações de companhias incentivadas;

ações de companhias abertas;

à vista;

a termo;

opções sobre ações;

leilões de ações (primários, secundários e especiais).

(http://www.cjf.gov.br/revista/seriecadernos/VOL15-8.htm)

Para melhor compreensão das ações e modalidades da bolsa, segue abaixo breve explanação sobre elas:

2.3.1.1) Ações de companhias incentivadas

São ações de companhias criadas com incentivos fiscais que são ligadas ao FINOR (carteira de fundos de investimentos do nordeste com a aprovação de projetos na SUDAM) e FISET (carteira do Fundo de Investimentos Setoriais com aprovação de projetos na EMBRATUR).

2.3.1.2) Ações de companhias abertas

São negociadas em bolsa, é exigido que o capital dessa empresa seja aberto e com registro na CVM.

2.3.1.3) Á vista

Como o próprio nome diz, essas ações são vendidas á vista e o pagamento ocorre no máximo em três dias, os negócios nessa modalidade são feitos no pregão da bolsa ou pelo sistema eletrônico.

2.3.1.4) À termo

Nesta modalidade o vencimento deste ativo tem prazo futuro e seu preço é estabelecido pelo mercado e composto do preço á vista mais taxa de juros.

2.3.1.5) Opções sobre ações

Consta que nesta forma de negócios de ações são divididas em duas modalidades: a opção de compra e venda. No primeiro, o titular da opção pode comprar determinado ativo financeiro por preço já certo ou a negociar quando vencer a aquisição da opção. No segundo, o titular do ativo tem o direito de vender este ao lançador da opção por um preço já determinado mediante pagamento de prêmio ao lançador.

2.3.1.6) Leilão de ações (primários, secundários e especiais)

Esta modalidade as ações são negociadas tanto no pregão viva-voz como no pregão eletrônico e envolve ações de caráter primário, secundário e especial.

Além das citadas tem-se as partes beneficiárias (são títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, que conferem aos seus titulares direito de crédito eventual, consistente na participação nos lucros da companhia emissora); bônus de subscrição (nesta espécie o titular tem o direito de subscrever ações da companhia emissora, quando aumentar seu capital social); commercial paper (nada mais são que notas promissórias com distribuição pública, com curto prazo de restituição, variando de 30 dias a 180 dias).

São várias espécies de títulos a serem negociados e diversas modalidades com um número de espécies de ações inferior ao Mercado de Balcão, que será o próximo item deste trabalho.

2.4) Mercado de Balcão

Dentro do Mercado de Balcão são negociados valores mobiliários que não são compatíveis para serem negociados em Bolsa de Valores, por não preencherem certos requisitos exigidos pela Bolsa de Valores como "tamanho de capital, rentabilidade mínima, etc" (NEGRÃO, 2003, 393). Cada bolsa fixa suas regras de negócio em particular, apesar de ter autorização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), as ações são vendidas fora da bolsa. A Comissão Nacional de Bolsas de Valores traz Mercado de Balcão como:

O mercado de títulos sem lugar fixo para o desenrolar das negociações. Os títulos são fechados via telefônica, entre instituições financeiras. São negociadas ações de empresas não registradas em Bolsa de Valores e outras espécies de títulos (NEGRÃO, 2003, 393)

No Mercado de Balcão é destacada a figura dos intermediários, são estes que são responsáveis pela colocação dos papéis á venda e agem como mediadores nas negociações desses papéis. São exemplos clássicos de intermediários, instituições financeiras, sociedades, corretoras e ainda os agentes autônomos que operam nesse mercado.

Neste mercado existe a venda no balcão e o balcão organizado, NORONHA demonstra as diferenças entre ambos sendo o primeiro um "balcão, simplesmente, que não se confunde com transações privadas" (http://www.cjf.gov.br/revista/seriecadernos/VOL15-8.htm), e o segundo como "um pregão eletrônico" (IDEM).

É exclusiva do Mercado de Balcão a colocação primária destes títulos á venda, sendo este primário e secundário. Para demonstrar a função de mercado primário e secundário temos a posição de BORBA que assevera:

Não funciona, todavia, o Mercado de Balcão somente como mercado primário. No balcão dessas instituições também poderão ser revendidos valores mobiliários, cumprindo ressaltar que ações não admitidas à bolsa são revendidas pelos acionistas unicamente nesse mercado. O balcão funciona, por conseguinte, como mercado primário e como mercado secundário. (2003, 160)

Além da característica de ser mercado primário e secundário, outra característica importante é a baixa liquidez comparada com as bolsas de valores. De forma objetiva NORONHA enumera quais espécies de títulos e modalidades negociados no Mercado de Balcão:

Ofertas públicas (Primárias, Secundárias);

Ações de Cias. Abertas à vista (empresas não registradas em bolsa);

Debêntures (simples ou conversíveis);

Swaps;

Warrants;

Quotas de Fundos de Investimento Imobiliário;

Certificado de investimento em Empreendimentos Audiovisuais.

(http://www.cjf.gov.br/revista/seriecadernos/VOL15-8.htm)

São negociadas várias espécies de ações com um número semelhante á da Bolsa de Valores o que mostra a variedade de títulos que podem ser negociados no Mercado de Balcão. O Mercado de Balcão e todos que operam nele são sujeitos á fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

A instrução de nº 243/96 da CVM disciplina o balcão organizado já citado, onde este deve ser desenvolvido por sociedades civis ou comerciais abertas com um propósito específico de "manter sistema adequado à realização de operações de compra e venda de títulos e valores mobiliários de renda variável" (instrução nº 243/96, CVM), e essas entidades fiscalizariam o mercado onde estes seriam responsáveis pela divulgação dos negócios ali ocorridos, demonstrando transparência para os participantes e registrando os que participam dos negócios e os novos que entrarão.

3) O Poder de Polícia da Comissão de Valores Mobiliários (CVM)

Já explanados os itens sobre o Poder de Polícia e suas características, das sociedades anônimas e do Mercado de Capitais, resta, para o entendimento deste tema a abordagem sobre o Poder de Polícia da CVM, órgão incumbido de fiscalizar o Mercado de Capitais no Brasil. Primeiramente será tratado o que é a CVM, sua estrutura e função, a legislação que assegura o seu poder regulatório quanto aos seus atos normativos, a subordinação deste órgão á CMN (Conselho Monetário Nacional) e a citação de alguns dos principais delitos que são praticados no Mercado de Capitais no Brasil.

3.1) A Comissão de Valores Mobiliários

O atual modelo de agência regulatória que é a CVM se originou no modelo norte-americano. Em final da década de 20, mais precisamente após o crash da Bolsa de Nova York, este evento enfraqueceu o Mercado de Capitais norte-americano, onde o governo Roosevelt criou em 1934 a Securities and Exchange Commission (SEC), órgão governamental responsável pela fiscalização do Mercado de Capitais naquele país, onde seu modelo foi adotado por vários países entre eles a França, Itália e Bélgica. Já naquela época era necessário que o Mercado de Capitais necessitasse de regulamentação.

No Brasil apenas em 1965 houve a primeira tentativa de regulação do Mercado de Capitais com a Lei 4.728/65, onde coube ao Banco Central do Brasil (BCB) a fiscalização e a disciplina deste mercado. O BCB não cumpria seu dever a contento, para isso REQUIÃO demonstra que:

O acúmulo de funções desse organismo governamental impediu que ele se desincumbisse satisfatoriamente dessa fiscalização, o que permitiu a explosão especulativa dos negócios bolsistas em 1971, com enormes prejuízos da poupança nacional, cujos investidores populares se afastaram daquele mercado. (2003, 21-22)

Como visto era necessário uma urgente mudança para que o Mercado de Capitais não entrasse em descrédito, com a criação da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) foi preciso mudanças na legislação, e, com a criação da Lei 6.385/76 foi instituído a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) órgão responsável pelo policiamento e regulamentação do Mercado de Capitais no Brasil. Essa lei recebeu várias modificações no decorrer do tempo, as principais são: as alterações da Lei 9.457/97, Lei 10.303/01 e Lei 10.411/02.

A CVM é entidade autárquica vinculada ao Ministério da Fazenda com sede no Rio de Janeiro e filiais em São Paulo e Brasília, ela tem personalidade jurídica própria e autonomia financeira e orçamentária, seu presidente e diretores tem mandato fixo de cinco anos sem direito á recondução, eles deverão ser pessoas de reputação ilibada e reconhecida competência na área de Mercado de Capitais e seus nomes deverão ser aprovados pelo Senado Federal e posteriormente nomeados pelo Presidente da República.

Esta autarquia tem jurisdição nacional e sua atuação se restringe ao Mercado de Capitais conforme o artigo 2º, inciso I, da Lei nº 6.385/76e das normas do Conselho Monetário Nacional.

É de competência da CVM a regulamentação e fiscalização das seguintes atividades (art. 8º, Lei 6.385/76):

I - regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na lei de sociedades por ações;

II - administrar os registros instituídos por esta Lei;

III - fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o Art. 1º, bem como a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados;

IV - propor ao Conselho Monetário Nacional a eventual fixação de limites máximos de preço, comissões, emolumentos e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários do mercado;

V - fiscalizar e inspecionar as companhias abertas dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório.

Atualmente a CVM tem várias funções, entre as quais, regulamentar, consultiva, registrária, de fomento e fiscalização.

3.1.1) Função regulatória

Esta função da CVM tem por objetivo "a manutenção da eficiência e da confiabilidade no mercado de valores mobiliários, condições consideradas fundamentais para assegurar o desenvolvimento desse mercado" (NORONHA, Ilene Patrícia de, http://www.cjf.gov.br/revista/seriecadernos/VOL15-8.htm). Como a eficiência e a confiabilidade no Mercado de Capitais é essencial, nada mais natural do que haver um mercado bem regulamentado para o benefício da segurança jurídica.

A competência regulamentar da CVM é "restrita e específica" (BORBA, 2003, 156). Os regulamentos da CVM tem esse caráter restrito por abranger apenas o Mercado de Capitais e seus participantes.

Segundo NORONHA a função regulamentar da CVM constam vários fundamentos entre os quais são:

3.1.1.1) Interesse público

A CVM deve observar o interesse público pelo fato do Mercado de Capitais ser instrumento de transferência de renda de pequenos investidores para as empresas.

3.1.1.2) Confiabilidade

É fundamental para o Mercado de Capitais, pois sem ela o mercado entraria em descrédito devendo os participantes atuarem corretamente não havendo normas discriminatórias que privilegie alguns em detrimento de todos.

3.1.1.3) Mercado eficiente

A eficiência é primordial para o desenvolvimento do Mercado de Capitais, para que a transferência de poupança seja remetida á empresas rentáveis, com mesmo nível de risco e com o menor custo.

3.1.1.4) Competitividade

É necessária a competição para um mercado eficiente, diminuindo assim a regulação, devendo a CVM zelar pela competitividade nas atividades do mercado e seus participantes.

3.1.1.5) Mercado livre

O mercado com eficiência e confiabilidade depende do mercado ser livre, onde a regulamentação da CVM deve respeitar o mercado e suas forças.

3.1.1.6) Proteção ao investidor

Com o objetivo de manter um mercado confiável e com crescimento é necessária a proteção ao investidor, principalmente o individual por ser a parte hipossuficiente no mercado, devendo como norma tratar de forma igualitária os participantes do mercado.

A CVM é subordinada ao Conselho Monetário Nacional (CMN) fazendo parte de sua estrutura, a CVM e o mercado submetem-se ás resoluções da CMN, essas regulamentações são inúmeras, cabendo lembrar que é a CMN que define valor mobiliário pois "teria competência normativa para atribuir a quaisquer outros títulos criados ou emitidos pelas sociedades anônimas a natureza de valores mobiliários" (FONSECA, Paulo Sérgio Augusto da, http://www.bcb.gov.br/doutrina/paulovalormobiliario.htm). Essa definição feita pela CMN é um complemento que a Lei nº 6.385/76 traz do que são valores mobiliários.

3.1.2) Função registrária

Na terceira a CVM tem função registrária, onde existem duas modalidades para o registro, uma é o registro da empresa que irá atuar no mercado, tornando assim uma companhia aberta e a outra é o registro de emissão das ações onde "os registros e cancelamentos de registros pela CVM deverão se fazer nos termos de instruções e regulamentos baixados pela própria entidade, e não de forma discricionária e casuística" (BORBA, 2003, 156). Esta medida torna-se necessária para a segurança jurídica do investidor e outros operadores do Mercado de Capitais pois geraria instabilidade nas suas relações ferindo assim o nobre princípio. A função de registro se faz necessária, pois sem ele as ações que deveriam ser negociadas no mercado tanto na Bolsa de Valores quanto no Mercado de Balcão não o são.

3.1.3) Função de fomento

Esta entidade autárquica mantém também a função de fomento, no qual deve estimular o crescimento e o desenvolvimento do Mercado de Capitais através de campanhas educativas, publicações científicas, etc.3.1.4) Função fiscalizatóriað A CVM tem nessa função o objetivo de "coibir abusos, fraudes e práticas não eqüitativas" (IDEM). Essa atividade é necessária para que todos os investidores e operadores do mercado tenham informações corretas e permanentes para a sua melhor atuação no mercado. De forma clara NORONHA chama a atividade fiscalizatória da CVM de enforcement que se trata da "identificação de práticas irregulares, a identificação de indícios de infringência de leis ou outros atos normativos, a realização de inspeções nas instituições envolvidas e, se for o caso instauração de inquéritos administrativos e aplicação de penalidades aos infratores." (NORONHA, Ilene Patrícia de, http://www.cjf.gov.br/revista/seriecadernos/VOL15-8.htm).

A função fiscalizatória que inclui o inquérito administrativo se faz necessário pois este visa apurar e punir todos os operadores do mercado que agirem descumprindo as leis e ás portarias da CVM.

O inquérito administrativo tem início nas áreas operacionais da CVM que acompanham as atividades dos operadores do mercado. Este acompanhamento é a análise da documentação que é encaminhada à CVM, a solicitação de informações e depoimentos tomados, caso após a verificação destas provas houver indícios de irregularidades, o inquérito é aberto para apurar quem poderá ser os responsáveis. Após a conclusão deste inquérito que tem rito prescrito na resolução nº 454 do Conselho Monetário Nacional (CMN), caso haja indícios de crime é feita uma comunicação ao Ministério Público para a eventual propositura de Ação Civil Pública com base no artigo 12 da Lei nº 6.385/76 e artigo 26 da Lei nº 7.492/86.

Caso confirmada a materialidade e autoria no julgamento do inquérito, serão aplicadas as penalidades legais que são as seguintes de acordo com a Lei nº 9.457/97.

Esta Lei trouxe inúmeras modificações, entre as principais são:

Introdução do prazo prescricional de 8 anos e de 4 anos para a intercorrente;

(...)

Intensificação das penalidades, com aumento das multas e a introdução de nova pena:

- R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais);
- cinquenta por cento do valor da emissão ou operação irregular;
- três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito;
- no caso de reincidência, poderá ser aplicada multa de até o triplo dos valores fixados;
- no caso de inabilitação até o máximo de 20 anos;
- a proibição temporária, até o máximo de 20 anos, de praticar determinadas atividades ou operações, para os integrantes do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM;
- proibição temporária, até o máximo de 10 anos, de atuar, direta ou indiretamente, em uma ou mais modalidades de operação no mercado

Palavras-chave: Poder de polícia

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