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Quinta-feira, 16 de Agosto de 2018
ISSN 1980-4288

O dano moral na separação

Daniel Fernando Scatena, Bacharel em Direito pela Unicastelo - Campus VII - Fernandópolis/SP. Advogado militante na cidade de Jales/SP. Pós-graduando em Direito Civil e Processual Civil pela Unifev - Votuporanga/SP.

Fonte: Jornal Jurid

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Daniel Fernando Scatena ( * )

Questão relevante e que merece maiores esclarecimentos é a referente à possibilidade de ser discutida a culpa no Direito de Família e, em decorrência, a propositura das ações de separação judicial litigiosa, por infração aos deveres do casamento, culminando com o pedido de indenização por dano moral.

No cenário jurídico brasileiro ocorrem manifestações favoráveis à indenização por danos sofridos pelo cônjuge inocente, por infração aos deveres do casamento. "Afora os alimentos, que suprem a perda da assistência direta, poderá ainda ocorrer à indenização por perdas e danos (dano moral e dano patrimonial), em face do prejuízo sofrido pelo cônjuge inocente" (PEREIRA, 1994, p. 152).

Assim, o mesmo ato ilícito que configurou infração grave dos deveres do casamento posto como fundamento para a separação judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ação de indenização de direito comum por eventuais prejuízos que tenham resultado diretamente do ato ilícito para o cônjuge afrontado (CAHALI, 2002, p. 843).

A lei expressamente prevê algumas conseqüências para o cônjuge que com sua conduta dê causa a separação, tais como a perda do direito a alimentos e o dever de prestá-los e a perda do direito de usar o patronímico do consorte, além da conduta do cônjuge infrator poder influenciar na guarda dos filhos menores. Porém, a meu ver, essas sanções em muitos casos não são suficientes para reparar o prejuízo do cônjuge inocente, sendo necessário uma indenização pelos danos morais que venham a decorrer da separação, como estão de acordo os doutrinadores acima citados.

Outros renomados juristas se manifestam a respeito da matéria, dentre eles Carlos Roberto Gonçalves ensina:

Provado que a separação, provocada por ato injusto do outro cônjuge, acarretou danos, sejam materiais ou morais, além daqueles já cobertos pela pensão alimentícia (sustento, cura, vestuário e casa), a indenização pode ser pleiteada, porque legem habemus: o artigo 186 do Código Civil. (GONÇALVES, 2003, p.82)

Ademais, Carlos Alberto Bittar ao discorrer sobre a reparação civil por danos morais indica que "dentre as relações pessoais, as conjugais, apontando o direito à reparação pela quebra da fidelidade" (BITTAR apud SANTOS, 1999, p. 162).

Para ilustrar melhor a tese da reparabilidade desses danos, imaginemos a hipótese em que o marido ou até mesmo a mulher sevicia ou pratica uma lesão corporal em seu consorte, deixando-o inclusive incapacitado para o trabalho. Não me parece justo tal conduta delituosa importar apenas na separação contenciosa com imputação de culpa ao cônjuge infrator e conseqüente pensão alimentícia em favor do inocente, além das sanções penais. Penso que tal conduta deve implicar na responsabilização civil do cônjuge culpado, com a imposição de uma indenização pelos eventuais danos materiais sofridos e principalmente pelos danos morais. Poderia-se argüir que a fixação da pensão alimentícia já seria uma forma de reparar o prejuízo sofrido, porém a que se lembrar que a pensão alimentícia tem caráter alimentar e não propriamente indenizatório.

Mesmo assim, há quem sustente que pagamento de pensão alimentícia, partilha de bens e a guarda dos filhos são penalidades que afastam o pleito de dano moral. Tais matérias, data vênia, não são penalidades. Basta ver que a pensão alimentícia não é devida ao cônjuge se tiver boa condição financeira.

A partilha de bens é conseqüência lógica. No que concerne à guarda dos filhos, nenhum juiz hoje entrega filho menor ao homem porque a mulher foi culpada. Leva-se em conta exclusivamente o interesse do menor. No muito a gravidade da conduta pode influenciar na guarda dos filhos, mas nunca deve ser tida como causa determinante na fixação da guarda.

Hoje não mais vinga o entendimento de que tudo se paga com a imposição do encargo alimentar em favor do cônjuge inocente, como se tudo pudesse e devesse ser compensado pela paga alimentar, que no passado, era quase sempre devida e necessária.

Contudo, não se trata de matéria nova e pacífica, tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

Os que repudiam tal reparação levantam como argumento principal que o amor é o alicerce do casamento e cessando o amor a manutenção da relação seria mera questão temporal, sendo o amor insuscetível de quantificação financeira.

Esquecem os que pensam dessa forma que a perda do amor não dá o direito ao cônjuge de violar os deveres do casamento, seviciando seu consorte, por exemplo.

Não é pretendido, como quer parte da doutrina que o amor seja indenizado, mas sim, que seja reparado o dano causado ao cônjuge inocente e vítima de conduta criminosa, ofensiva a sua integridade moral, produzindo dor martirizante e profundo mal-estar e angústia. O crime desonra o agredido, acarretando-lhe um dano moral, que a meu ver se torna muito mais relevante quando se trata de agressão de um cônjuge contra o outro.

Por isso é inconcebível a negativa do dano moral sob o pretexto de estar se indenizando o amor. Não se está reclamando pecúnia do amor, e sim pagamento contra aquele que se aproveitou da relação jurídica que envolvia o amor para causar graves ofensas delituosas, morais e dor martirizante, justamente contra quem se casou, contra quem jurou amar, mas, ao contrário, desvirtuando-se de seu juramento, com a sua má conduta, confiscou-lhe a honra e a própria dignidade humana que é fundamento da República Federativa do Brasil (Constituição Federal, artigo 1º, inciso III).

Não se trata realmente da pretensão de indenizar o amor, mas, no mínimo, de proporcionar ao cônjuge uma reparação pela humilhação, pela dor, pela angústia e pelo mal-estar em que foi exposto.

As relações entre um homem e uma mulher, que constituem uma família, sem dúvida, são repletas de aspectos: sentimentais, religiosos, pessoais e patrimoniais, envolvendo duas pessoas num projeto grandioso, preordenado a durar para sempre. Mas nem sempre isso acontece, o sonho acaba, o amor termina, o rompimento é inevitável.

Quando tal rompimento decorre de ato ilícito, cabe ao direito oferecer instrumentos para reequilibrar a situação pessoal e patrimonial dos cônjuges, dentre os quais se destaca a aplicação dos princípios da responsabilidade civil ou reparação civil de danos.

É sabido que o casamento cria deveres a ambos os cônjuges, que devem respeitá-los. E a violação a dever, que fere um direito, e acarreta dano configura ato ilícito, conforme dispõe o artigo 186 do Código Civil, regra geral da responsabilidade civil, constante da parte geral desse Código e aplicável a todas as relações civis, incluindo aquelas de Direito de Família.

Destarte, não estará se indenizando o amor e sim o ato ilícito praticado pelo cônjuge. A aceitação do princípio da reparabilidade de danos nas relações do casamento rompidas em decorrência da violação dos deveres a ele inerentes, que são bem diversas da simples falta de amor, importa a aproximação entre a moral e o direito, o que é desejável em todos os seus ramos e em especial no Direito de Família.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o assunto, proclamando:

SEPARAÇÃO JUDICIAL - PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS GUARDA E INTERESSE - DANOS MORAIS REPARAÇÃO - CABIMENTO - 1. O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de solução que melhor atenda ao interesse da criança. Há permissão legal para que se regule por maneira diferente a situação do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o interesse do menor. 2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cód. Civil, para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais. (STJ - REsp 37051 - SP - 3ª T. - Rel. Min. Nilson Naves - DJU 25.06.2001 - p. 00167).

Pelo julgado, infere-se que a ruptura da vida conjugal, ocasionada pelo desrespeito a um dos deveres do casamento, só fará nascer o direito à indenização por dano moral se um dos cônjuges agir com culpa exclusiva ao infligir sofrimento ao cônjuge inocente.

Carlos Roberto Gonçalves mais uma vez com proeminência cita acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo referente ao Agravo de Instrumento n.º 136.366-4/1-00, apreciado pela 6ª Câmara de Direito Privado, tendo como relator o Desembargador Mohamed Amaro, vejamos:

A acão de separação litigiosa e a de indenização são independentes. Os pedidos, contudo, são cumuláveis e podem ser formulados em uma mesma demanda (CPC, art. 292). Nada impede, porém, que a indenização, com apoio no artigo 186 do Código Civil, seja pleiteada antes ou depois da instauração do processo para obtenção da dissolução contenciosa da sociedade conjugal, e até mesmo em reconvenção, sendo competente, em qualquer caso, o juízo de família, e não o cível. (GONÇALVES, 2003, p. 85)

Conclui-se conforme a decisão do Tribunal que é admissível a reparação por danos morais na separação, pois ao proclamar admissível a cumulação de pedidos de separação judicial e de indenização por dano moral implicitamente admite a reparação dos danos morais oriundos da separação, ou pelos menos a discussão acerca desses danos.

Na doutrina o que se tem visto por parte dos que admitem tal reparação é que o mesmo ato que importa em grave violação dos deveres do casamento constitui também ilícito penal. Em outras palavras seria dizer que na verdade, a indenização que se reclama não decorre da violação dos deveres conjugais e sim da conduta criminosa de um dos cônjuges, e esse dano não se indeniza pela razão de ter ocorrido na constância do casamento, visto que, mesmo fora dessas entidades familiares, estará justificada a indenização pelo ato ilícito delituoso.

Na maioria das vezes a conduta do cônjuge infrator que dá causa a separação é tipificada como crime, porém é inegável que há hipóteses onde a conduta do cônjuge dê ensejo a separação e também ao pedido de indenização por danos morais, sem que essa conduta seja tipificada como crime, é o caso, por exemplo, da prática homossexual na constância do casamento, onde é inegável a dor, o mal-estar, o prejuízo moral do cônjuge inocente.

Outro exemplo é o adultério que hoje não é crime conforme a lei n.º 11.106/2.005 que revogou o artigo 240 do Código Penal que tipificava o crime de adultério. A prática do adultério em tese também pode dar ensejo ao pedido de indenização por danos morais, embora não seja crime.

Entendo que não é necessária a conduta do cônjuge infrator ser tipificada como crime para se cogitar da indenização por danos morais na separação, o fundamento para esse tipo de reparação é o sofrimento experimentado pelo cônjuge inocente pouco importando se a conduta do seu consorte é crime ou não.

Vejamos outro acórdão citado por Carlos Roberto Gonçalves:

[...] a apelação n.º 272.221.1/2, apreciada pela 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo em 10 de outubro de 1.996, atuando como relator o Desembargador Testa Marchi, julgamento este que culminou com a condenação da mulher a indenizar o consorte pela violação de dever conjugal, apresentando-se perante o marido e a sociedade com uma falsa gravidez, chegando a obter o afastamento deste do lar conjugal, sob este simulado argumento, sendo tal atitude considerada verdadeira agressão a dignidade pessoal do marido, provocando um agravo moral que requer reparação, com perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos do cônjuge (GONÇALVES, 2003, p. 85).

Nota-se que no acórdão comentado pelo ilustre jurista não existe conduta criminosa, sendo que tal fato não constitui óbice para a reparação do dano oriundo da dissolução da sociedade conjugal.

Recentemente o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proclamou interessante decisão acerca da matéria:

SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. VIOLAÇÃO DOS DEVERES CONJUGAIS. CULPA. PROVA. DESCABIMENTO. DANO MORAL. IMPOSSIBILIDADE, EMBORA ADMITIDO PELO SISTEMA JURÍDICO. É remansoso o entendimento de que descabe a discussão da culpa para a investigação do responsável pela erosão da sociedade conjugal. A vitimização de um dos cônjuges não produz qualquer seqüela prática, seja quanto à guarda dos filhos, partilha de bens ou alimentos, apenas objetivando a satisfação pessoal, mesmo por que difícil definir o verdadeiro responsável pela deterioração da arquitetura matrimonial, não sendo razoável que o Estado invada a privacidade do casal para apontar aquele que, muitas vezes, nem é o autor da fragilização do afeto. A análise dos restos de um consórcio amoroso, pelo Judiciário, não deve levar à degradação pública de um dos parceiros, pois os fatos íntimos que caracterizam o casamento se abrigam na preservação da dignidade humana, princípio solar que sustenta o ordenamento nacional. Embora o sistema jurídico não seja avesso à possibilidade de reparação por danos morais na separação ou no divórcio, a pretensão encontra óbice quando se expurga a discussão da culpa pelo dissídio, e quando os acontecimentos apontados como desabonatórios aconteceram depois da separação fática, requisito que dissolve os deveres do casamento, entre os quais o da fidelidade. Não há dor, aflição ou angústia para indenizar quando não se perquire a culpa ou se define o responsável pelo abalo do edifício conjugal. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70005834916, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 02/04/2003).

Como se pode notar o acórdão proclama a possibilidade de reparação por danos morais tanto na separação quanto no divórcio. No caso em pauta não foi concedida tal pretensão porque os acontecimentos que ensejavam o pedido indenizatório ocorreram após a separação fática do casal, sendo destarte que os deveres do casamento já se encontravam dissolvidos.

Colocada à questão nesses termos, parece não haver a mínima dúvida de que o mesmo ato ilícito que configurou infração grave dos deveres conjugais posto como fundamento para a separação judicial contenciosa com causa culposa, prestá-se igualmente para legitimar uma ação de indenização de direito comum por eventuais prejuízos que tenha resultado diretamente do ato ilícito para o cônjuge afrontado.

O ato ilícito preserva a sua autonomia, ainda que projetados duplamente os seus efeitos: como representativo da infração dos deveres conjugais, posto como causa da dissolução do casamento e como causa da responsabilidade civil da regra geral do artigo 186 do Código Civil.

Destarte não resta dúvida de que o cônjuge agredido em sua integridade física ou moral pelo outro, faz jus contra este da ação de indenização, com fulcro no artigo 186 do Código Civil, independentemente da ofensa representar uma causa que legitima uma separação judicial contenciosa em que os alimentos lhe seriam concedidos.

Em outras palavras, a imposição do encargo alimentar em favor do cônjuge inocente não afasta o direito deste de pleitear também uma indenização por dano moral pelos prejuízos sofridos com a conduta do cônjuge culpado pela separação.

A falta de norma específica no direito pátrio não deve ser considerada como empecilho a esse tipo de reparação.

Com freqüência, muitas situações de rompimento da vida conjugal por culpa, adultério, bigamia, ofensas físicas, abandono moral e material, alcoolismo etc. ocasionam dano moral ao cônjuge inocente, abrindo margem à pretensão de indenização nos termos do artigo 186 (antigo, artigo 159), não havendo necessidade de norma específica para tal (VENOSA, 2003, p. 234).

O direito pátrio, com a Constituição de 1.988 consagrou expressamente a indenizabilidade do dano moral. Ademais, o artigo 186 do Código Civil torna mais explícita a reparação do dano moral, que advém da prática de ato ilícito. Assim, se uma pessoa acarreta um dano à outra, ainda que de natureza moral, deve reparar este dano por meio de uma indenização. Ora, se essas mesmas pessoas estão unidas pelo matrimônio, ou seja, são cônjuges, não há porque excluir a reparação do dano.

Penso que negando o direito ao cônjuge ofendido pela conduta ilícita do seu consorte de pleitear uma indenização pelo dano moral experimentado, estar-se-ia fazendo do casamento uma espécie de causa excludente da responsabilidade civil. Chegaríamos à bisonha situação de facultar uma pessoa a pleitear a reparação dos danos morais contra qualquer pessoa que praticar ato ilícito que lhe acarrete prejuízo moral, porém negando a essa mesma pessoa esse tipo de reparação se o ofensor for o seu cônjuge.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n.º 37051. Brasília, 17 de abril de 2001. Disponível em: . Acesso em: 09 jul. 2005.

CAHALI, Yussef Said . Dano moral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

______ . Divórcio e separação. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 2ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 1990.

SANTOS, Regina B. T. Papa dos. Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.


Notas:

* Daniel Fernando Scatena, Bacharel em Direito pela Unicastelo - Campus VII - Fernandópolis/SP. Advogado militante na cidade de Jales/SP. Pós-graduando em Direito Civil e Processual Civil pela Unifev - Votuporanga/SP. [ Voltar ]

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1 Comentários

EVERTON ALVES FERRARI Contabilista13/12/2006 14:54 Responder

Gostaria de protestar minhas estimas e apreço pelo trabalho deste amigo, ressalto a grande importância do tema em questão e sua influência em nosso cotidiano. Parabéns pela matéria.