Eduardo Luiz Santos Cabette ^{( * )}

1 - INTRODUÇÃO

A legislação não enumera os crimes afiançáveis e sim indica os inafiançáveis, de modo que se descobrem os primeiros por exclusão.

Ao intérprete cabe perscrutar na Constituição Federal, no Código de Processo Penal e nas leis ordinárias esparsas para verificar se o caso concreto sob análise se enquadra em alguma previsão de inafiançabilidade, seja pela natureza da infração, seja devido a condições pessoais do preso (v.g. aquele que ostenta condenação anterior por crime doloso - artigo 323, III, CPP).

A Constituição Federal e as legislações processuais penais especiais estabelecem diversos casos de inafiançabilidade pela natureza da infração, sendo exemplos:

a) Os crimes de racismo - Artigo 5º., XLII, CF e Lei 7716/89, modificada pela Lei 9459/97;

b) Os crimes de tortura (Lei 9455/97), Tráfico de Drogas (Lei 11.343/06), Terrorismo (Lei 7170/83)⁽¹⁾ e os Crimes Hediondos (Lei 8072/90) - Artigo 5º., XLIII, CF;

c) A ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o estado democrático - Artigo 5º., XLIV, CF e Lei 7170/83;

d) Crimes de Lavagem de Dinheiro - Lei 9613/98;

e) Crimes praticados por agentes de Organizações Criminosas - Lei 9034/95.

Por seu turno, regula o Código de Processo Penal os casos de inafiançabilidade em geral nos seus artigos 323 e 324, além de estabelecer no artigo 322 os casos em que a Autoridade Policial poderá arbitrar fiança.

O presente trabalho tem dois objetivos bastante definidos:

1) Chamar a atenção para uma gritante distorção existente no sistema brasileiro de liberdade provisória, qual seja, o fato de que nossas normas processuais penais e constitucionais sobre a matéria são formatadas de modo a tornar mais fácil a obtenção da liberdade provisória sem fiança do que a liberdade provisória com fiança, quando o mais correto e racional deveria ser o inverso.

2) Diagnosticar as origens desse equívoco legislativo que acaba sendo contraproducente em relação aos objetivos de maior rigor almejados sempre que o legislador destaca alguma infração penal como inafiançável.

Para a consecução desses desideratos, inicialmente proceder-se-á uma breve análise dos princípios constitucionais que regem a liberdade provisória e depois analisar-se-á como a doutrina tem conceituado a liberdade provisória com fiança, demonstrando-se que uma equivocada visão do instituto da fiança pode ser um dos fatores atuantes para a configuração da distorção de nosso sistema anteriormente destacada.

2 - A LIBERDADE PROVISÓRIA DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Na atualidade torna-se imperioso formular e aplicar as normas processuais penais em consonância com uma série de garantias individuais insculpidas na Constituição Federal. Não é mais concebível um Processo Penal que prime pelo eficientismo e deixe de lado o garantismo. Exige-se um salutar equilíbrio entre eficiência e garantias para que o Processo Penal possa alcançar o crivo do devido processo legal constitucionalmente legitimado.

Essa concepção é tão arraigada no moderno processualismo que se reflete na própria estrutura normativa e define o "locus" privilegiado das principais regulações do processo. A sede das mais relevantes normatizações processuais não mais deve ser buscada nas leis processuais ordinárias, mas no seio da própria Constituição.

Esse fenômeno não passa despercebido por Grinover, Cintra e Dinamarco, que assim se manifestam sobre o tema:

"Todo o direito processual, como ramo do direito público, tem suas linhas fundamentais traçadas pelo direito constitucional, que fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais, que garante a distribuição da justiça e a declaração do direito objetivo, que estabelece alguns princípios processuais; e o direito processual penal chega a ser apontado como o direito constitucional aplicado às relações entre autoridade e liberdade".⁽²⁾

Na verdade o processo, mais que apenas orientado por princípios e regras constitucionais gerais como ocorre com outros ramos do Direito, "é fundamentalmente determinado pela Constituição em muitos de seus aspectos e institutos característicos".⁽³⁾

Como observa Scarance Fernandes, na evolução do pensamento acerca da relação entre o indivíduo e o Estado, foi sentida a premência de normas garantidoras dos direitos fundamentais do homem em contraponto ao rigoroso intervencionismo do poder estatal. Com essa finalidade os países passaram a inserir em suas Constituições regramentos de caráter garantista que obrigam o Estado e a sociedade em geral ao respeito aos direitos individuais. Nesse quadro, o Brasil surge como "o primeiro país a introduzir em seu texto normas desse teor".⁽⁴⁾

Assim sendo, a liberdade provisória somente pode ser regulada tendo em conta as diretrizes constitucionais que norteiam o devido processo legal (artigo 5º., LIV, CF). Este se caracteriza por uma teia consistente, coerente e inter - relacional de princípios.

Sobrelevam nesse caso dois aspectos: a presunção de inocência e a regra da liberdade provisória (CF, artigo 5º., LVII e LXVI). É visível que referidos princípios constitucionais se interpenetram e completam, de maneira a constituírem um conjunto harmônico e inseparável. O indivíduo sob investigação ou processado não é considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória; disso decorre que antes da condenação não deve permanecer encarcerado, a não ser em situações extremas devidamente justificadas por interesses processuais que não configurem antecipação indevida de pena.

Não é dada, portanto, ao legislador ordinário, a faculdade de restringir de forma absoluta o direito à liberdade provisória, sob pena de incidir em flagrante inconstitucionalidade. A limitação da liberdade provisória só pode fundar-se na necessidade estrita para o regular andamento processual e aplicação da lei penal, bem como para a manutenção da ordem pública ou econômica, de acordo com os fundamentos da Prisão Preventiva elencados no artigos 312, CPP.

Em face disso a doutrina vem apontando insistentemente a inconstitucionalidade gritante de dispositivos legais que impedem peremptoriamente a liberdade provisória de acordo com a natureza da infração, como se a gravidade da acusação implicasse em uma espúria "presunção de culpabilidade ou autoria". Como destaca Souza Netto, tais normatizações dispõem "de direitos fundamentais de forma a suprimi-los totalmente, sem deixar margem de análise judicial à existência de real necessidade de cautela".⁽⁵⁾

É notável que a liberdade provisória é uma regra no Processo Penal, somente excepcionada por especiais circunstâncias a legitimarem a custódia antes da condenação definitiva, isso em obediência aos princípios constitucionais do devido processo legal e da presunção de inocência.

Afora os casos em que presentes os fundamentos da Prisão Preventiva, a legislação ordinária, sob pena de inconstitucionalidade, deve dispor ao investigado ou acusado a liberdade provisória com ou sem fiança. Isso implica em que quando o legislador veda a fiança, resta sempre ao investigado ou acusado a possibilidade da liberdade provisória sem fiança, desde que não satisfeitos os requisitos para a custódia preventiva (vide artigo 310, Parágrafo Único, CPP).

Decorre desse fato que quando o legislador, com ares de rigor, afirma a inafiançabilidade de uma infração penal, está, na verdade, conferindo ao imputado a possibilidade de obter a mesma liberdade provisória sem a necessidade de prestar qualquer espécie de caução.

Ocorre uma situação que até seria cômica se não fosse trágica: o legislador afirma ao imputado de forma autoritária e imponente:

"__ Não tens o direito de livrar-te solto pagando fiança!"

E a seguir, com um fio de voz, responde ao implicado que pode permanecer solto sem pagar nada, como no seguinte diálogo:

"__ Mas, e se eu nada pagar?

__Bom,...assim podes livrar-te solto..."

Essa é uma distorção incrível que norteia todo nosso sistema de liberdade provisória, tendo como honrosa exceção o tratamento dado no artigo 325, § 2º., I a III, CPP, aos crimes contra a economia popular e aos crimes de sonegação fiscal.⁽⁶⁾ Nessas infrações penais é vedada a liberdade provisória sem fiança, sendo, porém, permitida a liberdade provisória com fiança a ser arbitrada exclusivamente pelo Juiz.

É visível que um sistema racionalmente estruturado com relação ao tema da liberdade provisória e atento aos limites traçados constitucionalmente somente poderia nortear-se por um dos seguintes critérios:

1)A regra seria a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança aos investigados e processados, regra esta que somente seria excepcionada pela necessidade da Prisão Preventiva (artigo 312, CPP). Em geral, a liberdade provisória deveria ser concedida independentemente de fiança, apenas tendo em conta o devido processo legal e a presunção de inocência. Entretanto, em casos excepcionais, em que o legislador considerasse tratar-se de infrações mais gravosas ou que por sua natureza necessitem de alguma caução, estabeleceria a necessidade de fiança para a concessão da liberdade provisória, vedando a liberdade provisória sem fiança.

2)Outra opção viável ainda poderia ser a possibilidade da concessão da liberdade provisória com fiança aos delitos em geral, sendo a liberdade provisória sem fiança reservada somente àqueles economicamente hipossuficientes, conforme já prevê o artigo 350, CPP. É claro que a liberdade provisória com ou sem fiança continuaria podendo ser negada nos casos de necessidade da Prisão Preventiva (artigo 312, CPP).

O questionamento que nos resta é por que a legislação brasileira promove a conformação de um sistema de liberdade provisória claramente distorcido e até pervertido, o qual, a cada nova legislação processual penal ganha reforço?

3 - A GENEALOGIA DE UM EQUÍVOCO

Essa perversão obtusa a que tem sido submetido o sistema de liberdade provisória brasileiro certamente tem raízes no despreparo e desconhecimento do legislador. Mas, nem toda a responsabilidade deve ser atribuída ao legislador e sua parca cultura jurídica. Deve-se atentar para o fato de que parcela da doutrina também contribui substancialmente para a conformação dessa sistemática equivocada.

O nó górdio da questão acha-se em algo extremamente simples, ou seja, definir em que consiste a fiança e saber distingui-la do instituto da liberdade provisória. É uma inconveniente confusão desses conceitos que tem sido um importante ingrediente para o tratamento equivocado da inafiançabilidade na legislação brasileira.

Walter P. Acosta assim redige suas primeiras linhas acerca do tema da fiança:

"Preso o indiciado ou réu, em flagrante ou por motivo de sentença de pronúncia ou de condenação recorrível, casos há em que lhe assiste o direito de recuperar a liberdade, mediante certas condições, entre as quais poderá figurar a de depositar certa quantia em dinheiro, títulos ou valores, como caução. Quando houver esta obrigação econômica com o fim de sustar a prisão legal, estaremos em face do instituto da fiança.

A fiança criminal, como meio de fazer cessar ou evitar a prisão legal, é, pois, um direito subjetivo do réu, em algumas infrações, mediante uma caução e determinadas obrigações, de manter-se em liberdade para, no gozo dela, cuidar com amplitude de sua defesa".⁽⁷⁾

Semelhante é o ensinamento de Edgard Magalhães Noronha ao asseverar que a fiança é "meio de liberdade provisória" e a conceituando como "um direito subjetivo do acusado, que lhe permite, mediante caução e cumprimento de certas obrigações, conservar sua liberdade até a sentença condenatória irrecorrível".⁽⁸⁾

Acontece que se tem dado muita ênfase apenas a uma parcela desses tradicionais ensinamentos, propiciando uma noção parcial e errônea do instituto da fiança. A afirmação de que a fiança é um "direito subjetivo do indiciado ou réu" tem se sobreposto à real natureza do instituto sob comento e ensejado uma verdadeira miscelânea em que "liberdade provisória" e "fiança" se confundem.

Autores como Capez⁽⁹⁾ e Mirabete⁽¹⁰⁾, embora não deixem de indicar a fiança como caução e meio para a obtenção da liberdade provisória, acabam atribuindo-lhe a "natureza jurídica" de "direito subjetivo constitucional do acusado".

Esta é uma espécie de exposição que conduz a equívocos quanto ao modo de encarar o instituto da fiança no Processo Penal. Na realidade o que é um "direito subjetivo do acusado ou indiciado" não é propriamente a fiança e sim a liberdade provisória. A fiança é apenas um meio para a obtenção do direito à liberdade provisória. Longe de ser um direito do imputado, a fiança emerge no Processo Penal como uma condição, um ônus ou encargo a ser cumprido pelo imputado para que possa gozar de seu verdadeiro direito à liberdade provisória.

Poucos são aqueles que, a exemplo de José Frederico Marques, dão o necessário destaque à característica de ônus da fiança como requisito para a obtenção da liberdade provisória:

"A fiança criminal é ônus imposto ao réu ou indiciado em quase todos os casos de liberdade provisória, para que assim ele possa defender-se solto em processo penal condenatório. Consiste o referido ônus em caução prestada em juízo para garantia da liberdade provisória. Tal ônus é um acessório da liberdade provisória que o réu obtém. Todavia, nos casos em que a caução é exigida, não pode a liberdade provisória ser concedida sem que essa caução seja prestada".⁽¹¹⁾

Heráclito Antonio Mossin acata abertamente o entendimento exposto por Frederico Marques, apontando-o como modelo ideal de conceituação do instituto da fiança.⁽¹²⁾

Também Eduardo Espínola Filho apresenta a fiança como uma caução ou garantia exigível do imputado como meio para sua liberdade provisória, portanto, com a característica de encargo, condição ou ônus e não com a feição de um direito. Em suas palavras:

"Assim, configurado, nos seus principais característicos, o instituto, é de ser definida a fiança como a caução, prestada em favor do acusado, para obter a sua liberdade provisória, até o pronunciamento final da causa, em decisão passada em julgado, dando a garantia de que cumprirá as obrigações fixadas pela lei, atenderá às intimações para os atos do inquérito, da instrução criminal e do julgamento, se sujeitará à execução da condenação, se lhe for imposta, e satisfará as obrigações pecuniárias cuja responsabilidade , em tal caso, lhe for atribuída".⁽¹³⁾

Por seu turno, Bento de Faria colabora para a confusão entre a fiança e a liberdade provisória ao conceituar a primeira como "a permissão deferida ao acusado, em certos crimes, de conservar provisoriamente a liberdade para, assim, tratar do seu livramento mediante a prestação de uma garantia, observadas as obrigações que lhe forem impostas".⁽¹⁴⁾

Novamente a doutrina enseja uma mistura indevida entre os conceitos de "liberdade provisória" e "fiança" e, portanto, entre um "direito" e um "ônus" do imputado. A fiança não é a "permissão deferida ao acusado" de livrar-se solto das imputações, isso é a liberdade provisória. A fiança propriamente dita é, na verdade, "a prestação de uma garantia" imposta ao imputado para assegurar o cumprimento de suas obrigações.

Mais esclarecedor é o autor contemporâneo, Denílson Feitosa Pacheco, que conceitua a fiança como uma "caução" prestada pelo increpado e "destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais". No seguimento, afirma, distintamente, o "direito público subjetivo constitucional" do preso à "liberdade provisória com fiança", de forma que, nos casos legalmente previstos, o arbitramento não é uma faculdade do Delegado de Polícia ou do Juiz, mas sim um verdadeiro poder - dever das autoridades.⁽¹⁵⁾ Dessa forma fica clara a necessária distinção entre a "fiança" como garantia do processo e ônus do imputado e a "liberdade provisória", direito do acusado ou investigado, eventualmente condicionado à prestação da fiança.

Percebe-se, de acordo com o exposto, que a doutrina em geral, embora certamente vislumbre, ao menos em sua maioria, a distinção existente entre os institutos da "fiança" e da "liberdade provisória com fiança", não traduz com a devida clareza essa importante noção. A maneira muitas vezes confusa com que os conceitos são expostos é certamente fonte de equívocos interpretativos, especialmente aquele de pensar a fiança como um direito subjetivo do imputado quando é ela, na realidade, um ônus, sendo o verdadeiro direito aquele à liberdade provisória, que pode ser com ou sem fiança.

Eis, portanto, a gênese da errônea postura do legislador pátrio ao acenar com a inafiançabilidade sempre que pretende ser rigoroso com o tratamento de certas infrações penais. Pensa ele estar retirando do imputado um "direito" quando, na realidade, o está aliviando de um ônus.

4 - CONCLUSÃO

O presente trabalho teve por objeto a análise da sistemática adotada pelo legislador brasileiro para regulamentar os casos de inafiançabilidade de acordo com as normas constitucionais e ordinárias a respeito da matéria.

Constatou-se uma notável distorção em que é muito mais fácil obter a liberdade provisória sem fiança do que aquela com fiança, mesmo nas infrações penais de maior gravidade.

Tal distorção decorre da insistência legislativa, seja em nível constitucional ou infraconstitucional, em prodigalizar os casos de inafiançabilidade com ares de suposto rigor legal. Olvida-se, porém, o legislador, de que princípios constitucionais como o devido processo legal e a presunção de inocência, impõem a regra da liberdade provisória, o que torna a atuação legislativa supra mencionada pífia e contraproducente.

Por fim, diagnosticou-se que a origem dessa equivocada regulamentação da liberdade provisória encontra-se não somente no despreparo jurídico do legislador, mas também na confusão reinante na doutrina quanto à devida distinção entre os institutos da "fiança" e da "liberdade provisória com fiança", o que induz ao erro de encarar a primeira como sinônima da segunda e, por isso, como um "direito" e não como aquilo que realmente é, um "ônus" imposto ao imputado como "meio" para a obtenção de um "direito", qual seja, o da "liberdade provisória. Esse erro faz com que as iniciativas legislativas se contaminem por uma noção equivocada de que a inafiançabilidade suprime um "direito" do imputado quando, na maioria das vezes, o alivia de um fardo, obrigação ou ônus.

Diz-se "na maioria das vezes" porque eventualmente a inafiançabilidade pode acarretar um retardamento na concessão da liberdade provisória ao implicado. Tratam-se dos casos em que a fiança poderia ser arbitrada imediatamente pela Autoridade Policial nos termos do artigo 322, CPP. Erigida a infração penal à categoria de inafiançável, somente ao Juiz seria dado conceder a liberdade provisória sem fiança (artigo 310, Parágrafo Único, CPP).

Não obstante, parca é a relevância desse aspecto, pois que a maioria das infrações penais inafiançáveis não permitiria mesmo arbitramento pela Autoridade Policial, eis que normalmente apenadas com reclusão.

Seria oportuna uma reforma na sistemática legal da liberdade provisória no Brasil, adotando-se um sistema mais racional que reabilitasse a função da fiança como garantia processual, passando inclusive por uma revisão dos seus valores hoje irrisórios e meramente simbólicos, sem esquecer, é claro, a realidade social, de maneira a não deixar ao desabrigo os financeiramente hipossuficientes, do que é corolário o disposto no artigo 350, CPP.

Por derradeiro deve-se observar, porém, que uma reforma nessa matéria enfrenta um grave entrave. É que boa parte dos casos de inafiançabilidade produzidos com base em uma interpretação equivocada do instituto da fiança criminal, encontram assento no texto constitucional na condição de Cláusulas Pétreas (artigo 5º. c/c art. 60, § 4º. IV, CF). Infelizmente, trata-se de um erro que se cristalizou de tal forma que não há outro remédio senão conviver com suas distorções e lamentá-las, ao menos até o advento de uma nova ordem constitucional. Por agora pode ao menos o legislador abster-se de alimentar e agigantar essa inútil e falaciosa criação de mais e mais casos de inafiançabilidade na legislação brasileira.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 8ª. ed. São Paulo: RT, 1991.

ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. Volume III. Campinas: Bookseller, 2000.

FARIA, Bento de. Código de Processo Penal. Volume II. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Record, 1960.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: RT, 1999.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Volume IV. Campinas: Bookseller, 1997.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

MOSSIN, Heráclito Antonio. Comentários ao Código de Processo Penal à luz da doutrina e da jurisprudência. Barueri: Manole, 2005.

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PACHECO, Denílson Feitosa. Direito Processual Penal. 3ª. ed. Niterói: Impetus, 2005.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6ª. ed. São Paulo: RT, 1990.

SOUZA NETTO, José Laurindo da. Processo Penal Sistemas e Princípios. Curitiba: Juruá, 2004.

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Notas:

* Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós - graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia e Professor na graduação e pós graduação da Unisal nas matérias de Direito Penal, Processo Penal e Legislação Penal e Processual Penal Especial. [ Voltar ]

1 - Destaque-se ser discutível na doutrina se realmente o crime previsto no artigo 20 da Lei de Segurança Nacional (Lei 7170/83) constitui o crime de terrorismo previsto constitucionalmente como equiparado a hediondo. Entretanto, o desenvolvimento dessa polêmica não cabe nos estritos moldes deste trabalho. [Voltar]

2 - CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 8ª. ed. São Paulo: RT, 1991, p. 75. [Voltar]

3 - Op. Cit., p. 75. [Voltar]

4 - FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: RT, 1999, p. 11. Ver também, conforme indicado pelo autor em destaque: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6ª. ed. São Paulo: RT, 1990, p. 149 - 151. [Voltar]

5 - SOUZA NETTO, José Laurindo de. Processo Penal Sistemas e Princípios. Curitiba: Juruá, 2004, p. 171. Atente-se para o fato de que essa constatação acabou dando origem a recente alteração da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/90) pela Lei 11.464/07, permitindo a liberdade provisória sem fiança para tais infrações penais, como já ocorria com o crime de tortura por força da Lei 9455/97. [Voltar]

6 - Mais tecnicamente denominados de Crimes contra a ordem tributária na Lei 8137/90. [Voltar]

7 - O Processo Penal. 4ª. ed. Porto Alegre: Editora do Autor, 1962, p. 98 - 99. [Voltar]

8 - Curso de Direito Processual Penal. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 185. [Voltar]

9 - CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 273. [Voltar]

10 - MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 415. [Voltar]

11 - Elementos de Direito Processual Penal.Volume IV. Campinas: Bookseller, 1997, p. 132. Anote-se que a afirmação do autor quanto ao fato de ser a fiança criminal exigida em "quase todos os casos de liberdade provisória", deve ser acolhida com a cautela de atentar para a ulterior redação do artigo 310, Parágrafo Único, CPP, que ampliou sobremaneira as hipóteses de concessão da liberdade provisória sem fiança. Tal mudança legislativa, porém, somente fez reforçar a constatação do autor de que a fiança é mesmo um ônus imposto ao imputado. [Voltar]

12 - Comentários ao Código de Processo Penal à luz da doutrina e da jurisprudência. Barueri: Manole, 2005, p. 322. [Voltar]

13 - Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. Volume III. Campinas: Bookseller, 2000, p. 565 - 566. Ver ainda no mesmo sentido: BONFIM, Edílson Mongenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 399. CARVALHO, Djalma Eutímio de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 201. [Voltar]

14 - Código de Processo Penal. Volume II. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Record, 1960, p. 64 - 65. [Voltar]

15 - Direito Processual Penal. 3ª. ed. Niterói: Impetus, 2005, p. 1065. [Voltar]