Gestação por outrem (maternidade de substituição)

José Francisco Matos. Juiz de Direito no Estado de São Paulo. Mestrando em Direito Civil na PUC - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação do Prof. Dr. Renan Lotufo. E-mail: jfmatos@uol.com.br.

Fonte: José Francisco Matos

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José Francisco Matos ( * )

1. Introdução

Os avanços da biotecnologia, em especial das técnicas de fertilização assistida, trouxeram novas questões a vários campos do conhecimento humano, em especial à ciência jurídica, a vários de seus ramos, dentre eles, o Direito de Família, o Biodireito, a Filosofia do Direito e o Direito Registrário.

O desenvolvimento das diversas técnicas científicas fez da procriação (reprodução) medicamente assistida um fenômeno contemporâneo, tornando imperioso o enfrentamento pela ciência do Direito das diversas dificuldades que o tema suscita.

O presente trabalho tem por objetivo estabelecer os conceitos básicos atinentes à técnica de procriação medicamente assistida conhecida como "maternidade de substituição"(1), que preferimos titular "gestação por outrem", visto que a opção pela expressão "maternidade de substituição" traduz o entendimento, a nosso viso equivocado, de ser a gestante considerada mãe da criança, em todos os casos.

Buscaremos, também, propor questões, visto que respostas ou soluções definitivas estão longe de ser alcançadas pelo Direito, em razão da infinidade de dúvidas que a matéria suscita, porém a renovação ou concepção de novas teorias a respeito dos sistemas, modelos, institutos, conceitos, não representa empecilho ao Direito, longe disso, ao Direito, como ciência destinada à regulação da vida em sociedade, cabe o enfrentamento dos dilemas ético-jurídicos experimentados pela sociedade contemporânea.

Animados, nesse ponto, pelas possibilidades da Tópica(2) e cientes de nossas limitações epistemológicas, buscaremos enfrentar algumas aporias que surgiram no embate jurídico proposto ao tema.

Doravante, e por ser a procriação humana assistida tema polêmico e atual, que desencadeia debates éticos e questionamentos jurídicos, mormente por se contrapor à noção natural que se tem da procriação humana, nutrimos a consciência de que qualquer debate sobre o tema decorre de uma visão, de um ponto-de-vista subjetivo, dadas as condições pessoais do narrador, sejam tais condições culturais, religiosas, éticas, econômicas, políticas e até mesmo fisiológicas.

2. Técnicas científicas de reprodução ou procriação medicamente assistida

As questões postas representam a necessidade de o Direito, enquanto ciência jurídica e, também, como prática jurídica, refletir a evolução científica que permitiu a transformação no modelo clássico de reprodução humana, sem, porém, desprezar, por completo, os ensinamentos e o conteúdo ético-moral que a civilização ocidental nos legou.

A questão da reprodução humana, dado o progresso científico e técnico havido na biologia e na genética, deixou de ser uma questão exclusivamente das leis naturais para passar a estar presente também sobre o domínio humano.

Ocorreu, com isso, uma novidade fundamental: a reprodução humana viu-se, em razão dos progressos científicos, dissociada da sexualidade, o que representa uma profunda alteração no estado natural da vida.

O ser humano efetivamente passou a dispor de meios que o tornaram capaz de interferir diretamente no processo de perpetuação da espécie na Terra, independentemente do contato sexual entre homem e mulher, que, diante das novas técnicas, torna-se totalmente desnecessário à concretização da procriação.

Guilherme da Gama, atento à questão bem assinalou: "Pela primeira vez na história da civilização, e exatamente em função dos avanços científicos no campo das ciências da vida, a pessoa humana pôde interferir em uma função do organismo humano que extrapola, nos seus efeitos, o funcionamento do seu próprio corpo, a saber, a função reprodutora. E, tal intervenção se mostrou possível em ambos os sentidos: ora para suspender ou extinguir a função reprodutora - através dos métodos de contracepção em geral -, ora para permitir que aqueles que não sejam dotados de tal função, ainda assim possam se reproduzir - mediante a adoção de técnicas de reprodução medicamente assistida".(3)

Portanto, a partir do século XX, com o surgimento de diversas técnicas de procriação assistida, dentre elas a fertilização in vitro, a transferência de embriões, a GIFT, por exemplo, a realidade jurídica passou a receber influências desses inúmeros avanços científicos e, nessa nova ordem de idéias, deixa de ser pleonástica a referência à procriação - ou reprodução - humana carnal para distinguir da procriação - ou reprodução - humana (medicamente) assistida.

São diversas as técnicas de reprodução assistida disponíveis, que permitem o nascimento de crianças a partir da vontade de pessoas estéreis, diante da possibilidade da utilização de material germinativo ou de embriões - óvulos já fecundados in vitro - no interior do corpo da mulher.

A reprodução humana assistida é definida por Maria Helena Diniz como "o conjunto de operações para unir, artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano".(4)

De acordo com a medicina, até o início dos anos 90, existiam cinco métodos para a procriação assistida: a) a inseminação artificial; b) a fertilização ou fecundação in vitro; c) a transferência intratubária de gametas; d) a transferência peritonal de gametas; e) a transferência intratubária de embriões.

Guilherme da Gama adverte, forte na lição de Heloisa Barboza, sobre o equívoco em se denominarem as hipóteses de inseminação artificial e de fertilização in vitro como "fecundação artificial", visto que na verdade artificiais são os meios para se obter a fecundação e não esta em si, como induz a expressão criticada. A fecundação, união ou fusão dos elementos ontogenéticos é sempre natural.(5)

Doutra banda, deve restar assente que a utilização de qualquer técnica de procriação medicamente assistida não produz a cura da esterilidade diagnosticada em qualquer um dos interessados. Essas técnicas constituem apenas o instrumento possível para a procriação humana, mesmo ante a persistência da esterilidade.

3.Gestação por outrem (maternidade-de-substituição)

Dentre as técnicas de procriação assistida, optamos por destacar a gestação por outrem.

Essa técnica decorre de um acordo destinado à assunção da obrigação, por uma mulher e um médico, de levar a término a gravidez para um casal estéril(6). O óvulo, o esperma ou ambos são retirados de seu habitat natural e criados num tubo de ensaio ou in vitro e, após a fecundação, introduzidos no útero de uma mulher.(7)

Percebe-se, desde breve, o quanto tal técnica difere das demais, visto que envolve uma mulher que não pretendia ser a mãe jurídica da criança a nascer.(8)

Há duas técnicas fundamentais:

a) o óvulo e o sêmen podem provir de casais ou companheiros e, depois da fecundação que ocorre num tubo de ensaio ou in vitro, são introduzidos no útero de outra mulher. Esta é a hipótese da chamada mãe portadora.

b) os gametas (óvulo ou esperma) não são fornecidos pelos parceiros, mas provêm de doador(es). Esta é a hipótese da chamada mãe substituta, que é inseminada com o esperma do marido da contratante, fornecendo também o óvulo.

Quanto à definição da parentalidade, Eduardo de Oliveira Leite, entende que nos casos de mãe portadora, ou seja, quando há dissociação entre a mãe genitrix e a mãe gestratix, e conseqüentemente distinção entre a mãe genética e a mãe gestacional, tem-se a desconsideração da verdade biológica, na eventualidade de ser definida a maternidade pela gravidez e pelo parto, devendo ser o critério a ser consideração na realidade o da vontade relacionado aos pressupostos anteriores e concomitantes ao início da gravidez, como a constância do convívio do casal, a concepção do embrião e sua transferência para o corpo daquela que será a gestadora. Referido autor considera que em relação à gestação por outrem, os interesses que devem ser priorizados e considerados mais relevantes são os da criança, a respeito da conveniência acerca da filiação, sobrepondo-se aos interesses do casal e da gestante.(9)

A gestação por outrem, quando onerosa, representa a possibilidade do uso remunerado do corpo de uma mulher, tal qual na prostituição, todavia, aqui, diversamente do que ocorre no comércio carnal, revela-se indispensável a intervenção da ciência para que se alcance o objetivo colimado. Patentes, portanto, os dilemas éticos e jurídicos que a questão encerra, a demandar o estabelecimento de limites precisos, de modo a impedir nova forma de comércio do corpo, ainda que ausente o congresso carnal.

No Brasil, o Conselho Federal de Medicina baixou a Resolução nº 1.358/92 (item VII), por meio da qual, proibiu a utilização da referida técnica com qualquer fim lucrativo, excetuando a sua realização entre mulheres com um mesmo parentesco até o segundo grau, condicionando os demais casos à autorização do Conselho Regional de Medicina (Item VII, 1). As normas previstas na referida resolução possuem inegável conteúdo ético a ser seguido na utilização das técnicas de reprodução assistida. Conquanto na seara da ética médica seja louvável a edição de tal resolução, fato é que ela não possui caráter vinculante, o que, no sistema brasileiro, é reservado às leis. Todavia, a gestação por outrem não encontra fundamento legal no Brasil, visto que as regras estabelecidas pela Resolução nº 1.358/92 contrariam o sistema jurídico brasileiro, ante a evidente violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, haja vista que a mulher grávida, em casos tais, mesmo que não receba qualquer remuneração ou retribuição e ainda que contribua espontaneamente, acaba reduzida à condição de coisa.(10)

Assinala-se, por oportuno, que atualmente, tramita perante o Senado Federal o Projeto de Lei nº 90/99, de autoria do senador Lucio Alcântara, que ao tratar da procriação medicamente assistida, em seu art. 7º autoriza a utilização da técnica ("gestação de substituição"). De acordo com referido projeto de lei, a gestação por outrem ou maternidade-de-substituição seria autorizada desde que a doação temporária do útero não fosse remunerada e, ainda, se comprovada a impossibilidade ou contra-indicação da gestação por parte da interessada, entre mulheres com um mesmo parentesco até o segundo grau, vedado qualquer caráter lucrativo ou comercial e, portanto, a prática conhecida como útero ou barriga de aluguel.

4. O estádio atual da questão no direito internacional

A maior parte das legislações que tratam das técnicas de procriação medicamente assistida proíbe, peremptoriamente, a prática da gestação por outrem (maternidade-de-substituição).

De fato, parece haver um consenso entre os países de tradição jurídica romano-germânica, quanto à ilicitude da prática da gestação por outrem. Tal consenso decorre da convicção geral da inadmissibilidade de uma mulher servir para gestar o filho da outra. A Resolução 11 do Parlamento Europeu sobre fecundação artificial in vivo e in vitro(11) rejeita qualquer forma de maternidade-de-substituição ou de intermediação comercial. Na França, o art. 16-7 do Code Civil foi alterado pela Lei nº 94-653, de 29 de julho de 1994, para passar a considerar ilícito o acordo pelo qual uma mulher se obriga, ainda que gratuitamente, a conceber uma criança para depois entregá-la, referido dispositivo dita: toute convention portant sur la procreátion ou la gestation pour Le compte d'autrui est nulle. De igual teor a prescrição contida na Constituição Suíça (art. 24, 9). O Código Civil alemão declara que mãe de uma criança é a mulher que lhe deu a luz (BGB, § 1.591), sendo vedada a maternidade de substituição, inclusive, com a previsão contida na Lei de Proteção de Embriões de sanção penal contra o médico que realize a respectiva transferência embrionária. Em Portugal, o Projeto de Lei sobre as TRHA (arts. 6º, 30) não permite a gestação por outrem, declarando nulo o respectivo contrato e punindo com prisão a promoção de acordos nesse sentido com finalidade lucrativa(12). Na Espanha, berço de uma das legislações mais liberais a respeito das técnicas de procriação assistida na tradição romano-germânica, a Lei 35 de 1998 declara nulo o contrato de gestação em que uma mulher renuncia à maternidade em favor de um terceiro, determinando que a filiação das crianças nascidas seja aferida pelo parto. O art. 10-1, da Lei espanhola sobre as técnicas de reprodução assistida, declara a nulidade do contrato, independentemente de sua onerosidade ou gratuidade: "Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestaación con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna em favor del contratante o de um tercero". O legislador espanhol, todavia, previu a possibilidade de a lei ser desrespeitada e estabeleceu a solução a respeito da definição da parentalidade nos casos de gestação por outrem, estipulando o seguinte, no art. 10-2, da referida lei: "La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto".

Na Inglaterra, a gestação por outrem foi admitida, desde que sem remuneração, visto que os contratos a respeito deste tipo de gravidez são considerados nulos. Para que a mãe que idealizou a utilização da técnica seja considerada também a mãe jurídica a única possibilidade é a adoção(13), uma vez que segundo o Human Fertilisation and Embryology Act de 1990, a mulher que dá a luz à criança é a mãe legal (s. 27 [1]). Deve restar assinalado que os interesses mais amplamente resguardados, em decorrência do referido ato, são os da criança. O casal interessado somente obterá a responsabilidade parental por meio da adoção da criança, ou seja, mediante procedimento judicial baseado no processo de adoção quando se obtiver a ordem parental (via judicial), desvinculando a responsabilidade parental de qualquer outra pessoa, levando-se em conta o bem-estar da criança como referencial principal. Nos Estados Unidos da América, pode-se afirmar que os contratos a respeito da matéria são considerados lícitos, todavia, mesmo lá prevalece o entendimento de que a mulher que deu à luz é a mãe jurídica da criança, contudo, o casal que encomendou a criança pode adotá-la.

5. A questão posta na jurisprudência brasileira

Estes casos nos Estados Unidos da América e na Europa ocorrem há pelos menos vinte anos. Nas disputas que surgem referentes aos direitos sobre a criança, os tribunais americanos, embora não sem certa divergência, tendem a decidir no sentido de entregar a criança ao casal que a "encomendou".(14) Diferentemente, na Inglaterra os tribunais decidiram em favor da mãe gestacional. A doutrina e a jurisprudência tendem majoritariamente a considerar mãe, para efeitos de registro e de direitos sucessórios, aquela mulher que deu à luz a criança depois da gestação no seu corpo.

"Na ausência de lei específica, até agora a jurisprudência e doutrina brasileira têm se posicionado no sentido de estabelecer a maternidade pelo parto, considerando a mãe jurídica aquela que deu à luz a criança. Assim, a mãe genética (biológica) somente pode ser considerada mãe, no sentido legal, se ela adotar a criança gerada no útero alheio" (KRELL, Olga: Reprodução humana assistida e filiação civil, p. 194). Há um julgado (Processo nº 66/00), proferido na 2ª Vara dos Registros Públicos da Capital de São Paulo, que determinou se procedesse ao registro de trigêmeos nascidos por via de gestação por outrem em nome da doadora do óvulo. O feito não era contencioso (a portadora era sobrinha da doadora), suscitada a dúvida pelo Oficial do Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. A dúvida surgiu em razão de o documento da maternidade apontar a mãe gestante como sendo aquela que dera à luz, enquanto a mãe genética se apresentava como tal. O juiz, por não reconhecer na hipótese a ocorrência de "comercialização" da gestação, decidiu favoravelmente à pretensão da mãe genética, vislumbrando na hipótese uma "paternidade de intenção"(15).

Mas, no exame das possibilidades decorrentes da utilização de tal prática, as dúvidas e questionamentos que surgem são quase infinitos, fixemo-nos, por ora, no exemplo que nos é dado por Guilherme da Gama:

"A pluralidade de pessoas envolvidas no contexto das técnicas de reprodução assistida é impressionante, o que gerou a cogitação, no plano teórico, da criança eventualmente ter três pais e três mães, o que representaria uma completa reformulação nos vínculos de parentesco - com aumento significativo das relações familiares e seus efeitos, provocando não mais a retração do núcleo familiar, mas sua expansão. Imagine-se, no caso da prática da maternidade-de-substituição, a presença de três casais: aquele que deseja a criança, mas não tem condições de fornecer material fecundante, nem a mulher engravidar; aquele que doa o embrião excedente; e o casal que aceita que a mulher engravide, permitindo, após quarenta semanas, o nascimento da criança. Tal número poderia ser aumentado para oito pessoas e, portanto, quatro casais, no caso de não existir o embrião, o que exige que um homem e uma mulher doem, respectivamente, seu espermatozóide e seu óvulo, sendo que ambos são casados com outras pessoas que, desse modo, também tiveram que consentir. As hipóteses, em termos científicos, são as mais variadas possíveis, mas juridicamente qual dos quatro homens será o pai? Do mesmo modo, qual das mulheres será a mãe? As respostas, provavelmente, variarão dependendo do sistema jurídico e, especialmente dos valores e princípios que são reconhecidos em determinado ordenamento jurídico. Contudo, independentemente da opção legislativa não há como desconsiderar determinados fatores como a existência de outras pessoas envolvidas na concepção, ainda que sem a perspectiva de se tornarem parentes (jurídicos) das crianças. E, mais importante do que isso, é essencial e imperativo que sejam atendidos os interesses daquela criança a nascer, não sendo possível reconhecer que o direito à reprodução - por mais fundamental que possa ser considerado - tenha característica de direito absoluto, pois não há qualquer direito fundamental que assim o seja, inclusive o direito à vida".(16)

Noutra direção, vislumbra-se a possibilidade - já concretizada como visto - de a doadora temporária do útero não mais se dispor a entregar a criança ao casal solicitante, independentemente da procedência do material genético que foi utilizado para a fertilização. Nestes casos, não se pode deixar de considerar as circunstâncias próprias da gravidez, visto que é a mulher grávida que gesta, durante todo o período pré-natal, o embrião.

Parece-nos bastante claro que o princípio da dignidade da pessoa humana não permite, qualquer que seja a amplitude dada ao princípio em questão, a mercantilização ou a coisificação da pessoa humana, seja ela o embrião, o feto ou a própria gestante. Como bem assinalado por Guilherme da Gama: "A mesma noção de dignidade da pessoa humana serve como limite contra a própria pessoa cuja dignidade deva ser tutelada e promovida pelo Estado, impedindo que o indivíduo possa praticar atentados contra seus próprios bens jurídicos essenciais, o que demonstra a existência de limites à autonomia individual".(17)

Conclusão

A questão merece reflexão isenta de preconceitos. Entendemos que fins altruísticos não afastam uma infinidade de questões ético-jurídicas que recomendam não seja autorizada, em nenhuma hipótese, por lei a realização da chamada maternidade-de-substituição (gestação por outrem). As implicações vão desde a incerteza científica do quanto a gestante contribui na formação do novo ser, passando por questões jurídicas referentes, p. explo., ao direito sucessório, identificação da criança junto ao registro civil, alcançando a vida exterior relacional e o plano psicológico de todos os envolvidos.

A probabilidade de não-aceitação da criança gestada por outrem diante desses vários motivos, o tratamento da criança como sendo um autêntico produto, produzido por outra pessoa, a fornecedora, e não pela sua mãe, são fatores que devem ser considerados no âmbito da dignidade da futura pessoa humana, do melhor interesse da criança e da paternidade responsável.

Desde há muito, o ser humano se vê como filho de um pai e de uma mãe, e não é possível precisar quais traumas psíquicos irá suportar uma criança que ao mesmo tempo poderá ser, por exemplo, neto e filho de uma mulher e filho, além de irmão, de outra que não o gestou.

Discute-se, também, sobre quanto o ser humano gerado em tais condições sofrerá com a ruptura primitiva da relação estabelecida com a mãe uterina, visto que a situação gerada pode gerar o que a psicanálise denomina "rejeição primária", com todas as nefastas conseqüências dela derivadas.

Os dilemas possuem, portanto, um conteúdo ético-jurídico, fundamental, pouco discutido ainda pela doutrina.

A questão exige solução legislativa(18), solução essa que deve ser precedida de intensos debates nos foros adequados da sociedade civil organizada - Congresso Nacional, Conselho Federal de Medicina, Ordem dos Advogados do Brasil, entidades que representem a Magistratura e o Ministério Público, Universidades, etc. -, a fim de que a escolha legislativa reflita uma opção social efetiva, capaz de conferir maior grau de eficácia à lei.

Nessa ordem de idéias, traz-se à colação a lição do filósofo Henrique C.J. de Lima Vaz, ao tratar da filosofia no agir humano, e a condição do Direito como instrumento de combate aos niilismos contemporâneos, pois é certo que apenas a discussão fulcrada nos valores éticos da própria sociedade é capaz de nos fornecer as bases em que se sustentará a futura disciplina normativa a ser dada à matéria:

"(...) O aparecimento do modelo ideonômico nos tempos socrático-platônicos representa a definitiva integração do ethos na civilização da Razão, levada a cabo culturalmente com a criação da Ética e da Política como ciências da praxis individual e da praxis comunitária.

"Por outro lado, a elevação dos costumes e da conduta, das normas e dos fins, ao estatuto da idéia implica igualmente uma transposição ao plano ideal dos atores empíricos da atividade ético-política: o sujeito que age em consonância com o
ethos, a comunidade que assegura a permanência da tradição ética. No estágio da cultura grega em que a Ética e a Política fazem sua aparição, o sujeito ético é caracterizado pela posse da prerrogativa que os Gregos denominavam areté(19) e nós traduzimos imperfeitamente por virtude, significando a excelência do agir segundo os padrões éticos e tipificada em figuras históricas exemplares como Solon e Péricles. A teoria da virtude será, pois, uma das tarefas precípuas da Ética com ciência ...

"(...) Eis ai a dialética intrínseca e essencial à constituição ético-político e jurídico, tal como o conhecemos na nossa tradição. Sua alteração, sua incorreta interpretação ou mesmo sua negação nos niilismos éticos contemporâneos constituem, sem dúvida, a origem da 'desordem estabelecida', para lembrar uma expressão de Emmanuel Mounier, da qual nossas sociedades oferecem o espetáculo extremamente penoso e inquietante.

"(...) Ao postular uma homologia entre indivíduo, comunidade e idéia do Bem a Ética pressupõe, de fato, que o indivíduo seja elevado à condição de
sujeito que, na sua praxis virtuosa, se alça ao plano da universalidade do Bem. A Política, por sua vez, pressupõe que a praxis comunitária abandone o particularismo empírico do puro instinto gregário para constituir-se como prática do bem-comum, vem a ser, do bem universal, regido pela justiça e fundado no Direito" (sublinhei).

"(...) A consciência moral, por sua vez, norma subjetiva última da moralidade dos nossos atos segundo a conceptualização clássica, apresenta-se como ato ou perfeição terminal no movimento intencional do agir ético. Com efeito a consciência moral, no ensinamento de Sto. Tomás de Aquino(20), é o ato que faz descer às profundezas espirituais do sujeito - à sua interioridade singular e única - o conhecimento e a liberdade orientados de um lado para o bem universal objetivo e, de outro, situados no aqui e agora das circunstâncias particulares nas quais se exercem, por meio da deliberação e da livre eleição, os atos propriamente morais. Eis porque o pertinaz propósito de 'desconstrução' da estrutura do agir ético que move os niilismos modernos, assume como tarefa precípua ofuscar a claridade da consciência moral com nuvens de suspeita, suscitadas a partir do inconsciente, do ressentimento, da tradição, da educação autoritária, da pressão social e de outros turvos horizontes da personalidade, assim considerados e denunciados. No entanto, a lição socrática nos ensina que somente a idéia da consciência moral, ou seja, da interioridade do sujeito racional orientada para o bem, nos permite pensar o ato moral e a comunidade ética segundo o modelo ideonômico. Ora, é segundo esse modelo que o reconhecimento e o consenso encontram seu lugar como momentos dialéticos universais na idéia da comunidade ética e, ao alcançar sua expressão objetiva na Lei e no Direito, institucionalizam-se como formas universais do bem-comum. Na vida segundo a Lei e o Direito define-se, por sua vez, o perfil de uma consciência moral inter-subjetiva, que se manifesta eficazmente sobretudo quando alguma ameaça pesa sobre os fundamentos éticos da comunidade"(21).

A (im)possibilidade do emprego da técnica, seus limites e pressupostos, deve ser tratada pelo legislador, e o norte da ciência jurídica não pode se desvincular dos ideais ético-morais, enquanto expressão dos valores históricos desenvolvidos e vivenciados no próprio seio social.

Quanto à questão de fundo em si, sobre dever ser tutelável ou não pelo ordenamento jurídico a gestação por outrem, se de um lado temos o casal com limitações físicas à procriação que fundamenta o seu projeto de felicidade na paternidade-maternidade, de outro temos os limites que nos são impostos pelas incertezas acima expostas e que permeiam toda a discussão atinente à matéria.

Como antes assinalado, parece-nos que no estágio atual da civilização ocidental, os valores culturais e éticos caminham no sentido de não permitir sirva uma mulher de hospedeira para a gestação do filho de outra.

Bem por isso, entendemos que o projeto pessoal de felicidade do casal não justifica autorização legal irrestrita à utilização desta técnica, haja vista que invariavelmente as conseqüências do procedimento alcançarão terceiros, como a doadora temporária do útero e a própria criança, causando conseqüências que sequer podem ser previstas. Um princípio que foi apontado em julgamento na França em caso que a viúva pretendia ser inseminada com sêmen do seu marido que havia falecido, e que entendemos plenamente aplicável à técnica em questão, foi o de que em matéria de procriação artificial os direitos do filho traçam os limites do direito ao filho(22).

Enfim, a atitude solapsista do casal não justifica seja autorizada indiscriminadamente pela legislação a utilização da técnica da gestação por outrem.

De fato, em termos de procriação assistida, em especial, quanto à técnica da gestação por outrem, deve ser evitada a banalização do recurso à sua utilização, que não pode se transformar num sistema alternativo de reprodução humana. Os nascituros envolvidos na técnica não podem ser jamais considerados produtos, que devessem portar determinadas características pretendidas ou esperadas.

De qualquer forma, tendo em vista a prescrição constitucional contida no art. 199, § 4º da Carta de Outubro, revela-se absolutamente impossível juridicamente seja uma mulher remunerada por se dispor a engravidar.

Caso venha a ser admitida a técnica, deve ser editada uma norma jurídica que defina a questão da maternidade, haja vista as questões já colocadas que indicam a possibilidade de conflito entre a mãe uterina e a mãe genética.

Como bem advertiu C. Massimo BIANCA a respeito do tema: "Le persistenti incertezze teoriche e il contrasto delle prime indicazioni giurisprudenziali richiedono una chiara soluzione normativa, anche se l'opinione nettamente prevalente è quella Che favorisce la madre uterina"(23).

Há, ainda, a questão do anonimato, que no caso da gestação por outrem se revela praticamente impossível de ser mantido e que, diversamente do que ocorre nas outras práticas de procriação assistida heteróloga, pode impedir a plena integração da criança na família que a desejou e a recebeu.

Em suma, independentemente das variáveis possíveis quanto à prática da gestação por outrem, vislumbram-se um sem número de possibilidades de agressão aos interesses prevalentes da criança, o que implica ser tal técnica revestida de primária e inafastável ilicitude.

No mais, a prevalência dos sobranceiros interesses da criança encontra espeque na própria Carta da República, ante o disposto no seu art. 227, caput, e este deve ser o norte para o estabelecimento da paternidade, maternidade e filiação originárias.

Finalmente, e à luz das premissas que procuramos estabelecer, entendemos ser de todo conveniente e necessário se proceda a intenso debate sobre o tema, viabilizando-se a elaboração de legislação específica aplicável à espécie e que afaste se não todas, ao menos, boa parte das dúvidas que permeiam a matéria. Se por um lado, não se mostra possível, no Brasil, entender lícita a prática da gestação por outrem, como assinalado, ainda que a título gratuito, ocorrendo a prática - mesmo ilicitamente -, a criança deverá ter seus soberanos interesses tutelados, dentre eles o de integrar uma família, que deverá ser o centro gerador de seu desenvolvimento e liberdade, a fim de que sejam cumpridos os preceitos constitucionais que versam sobre a matéria.

Notas:

* José Francisco Matos. Juiz de Direito no Estado de São Paulo. Mestrando em Direito Civil na PUC - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação do Prof. Dr. Renan Lotufo. E-mail: jfmatos@uol.com.br. [ Voltar ]

1 - Os italianos utilizam a expressão "maternità surrogata". Heloisa Helena BARBOZA aponta dentre outras as seguintes designações: "gestante alternativa, mãe sub-rogada, mãe substituta, mãe hospedeira, mãe suporte, mãe de aluguel, mãe de empréstimo, ama-de-ventre e ama de sangue" (A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização 'in vitro'" - Rio de Janeiro: Renovar, 1993).Voltar

2 - VIEHWEG, Theodor: "A tópica é a técnica que, dado um problema, procura assinalar sugestões, indicar possibilidades, desvendando caminhos e vias, tendo por finalidade uma decisão" - TOPYCA Y JURISPRUDENCIA - Madri, ed. Taurus, 1964.Voltar

3 - GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. - A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida hetérologa - págs. 88/89. Voltar

4 - O estado atual do biodireito, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 497.Voltar

5 - GAMA, Guilherme - A nova filiação: o biodireito e as relações parentais, págs. 96/97. Voltar

6 - SESTA, Michele - La maternitá surrogata tra norme etiche, deontologia e diritto giurisprudenziale - IN: VISINTINI, Giovanna. Dieci Lezioni di Diritto Civile, Milano, Ed. Giuffrè, 2001, p. 88. Voltar

7 - KRELL, Olga: Reprodução humana assistida e filiação civil, p. 191.Voltar

8 - Guilherme da Cama assinala a questão suscitada por Eduardo de Oliveira Leite no seu Procriações artificiais e o direito - o processo referente à maternidade-de-substituição gera um problema ético que se refere à dissociação entre gestação e nascimento, pois os genitores podem não ter qualquer vínculo jurídico com a criança a nascer, a gestante pode limitar sua responsabilidade à gestação, a criança pode nascer com apenas uma das linhas de parentesco - por exemplo, somente o paterno. Voltar

9 - LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: RT, 1995, p. 411. Voltar

10 - Nesse sentido: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. - ob. cit., pág. 855.Voltar

11 - 16/3/1989.Voltar

12 - KRELL, ob. cit., p. 193.Voltar

13 - A adoção se dá mediante uma ordem judicial que permite ao casal pretendente se tornar os país jurídicos, tal ordem judicial chama-se parental order.Voltar

14 - cfr. a sentença proferida no caso STERN vs. WHITEHEAD, prolatada em 1988.Voltar

15 - KRELL, ob. cit, p. 195.Voltar

16 - GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, ob. cit., págs. 675/676.Voltar

17 - GAMA, Guilherme, idem, p. 854.Voltar

18 - Parece estar superada a antiga celeuma doutrinária sobre dever ou não ser a procriação assistida objeto de disciplina normativa. Confira-se a respeito a lição de BIANCA, C. Massimo. exposta in "Realtà Sociale ed Effettività della Norma - scritti giuridici", Milano, ed. Giuffrè, 2002, págs. 695/699. Voltar

19 - Ver o belo capítulo de Bruno Snell, Mahnung zur Tugend: ein kurzes Kapitel aus der griechischen Ethik, ap. Die Entdeckung des Geistes: Studien zur Entsehung des europäischen Geistes, Hamburgo, Claassen und Goverts, 1948, c. VII, pp. 146-180.Voltar

20 - Summa Theologiae, Ia., q. 79, a. 13, c.Voltar

21 - Artigo: ÉTICA E JUSTIÇA: FILOSOFIA DO AGIR HUMANO - SÍNTESE NOVA FASE, vol. 23 nº 75 outubro-dezembro 1996, pp. 437-453.Voltar

22 - BOUBAY-PAGÈS, Micchèle. Lincertitude quant à forme normative: la jurisprudence. In: NEIRINCK, Claire (dir.). De la bioéthique au bio-droit. Paris: L.G.D.J., 1994, p. 113 - apud GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. - A nova filiação. - p. 98. Voltar

23 - C. Massimo BIANCA, ob. cit., págs. 708/709.Voltar

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