Márcia Pelissari Gomes ^{( * )}

1. Breve histórico - 2. Conceito - 3. Natureza jurídica - divergência doutrinária - 4. Fins - 5. Criação, instituição, funcionamento e extinção - 6. Patrimônio - 7. Controle - 8. Regime tributário - 9. Estrutura e servidores - 10. Licitação - 11. Prerrogativas - 12. Responsabilidade - 13. Dúvidas Freqüentes - 14. Referências bibliográficas.

1. Breve histórico

A partir do final da década de sessenta⁽¹⁾, como "produto da descentralização administrativa", as fundações passaram a integrar formalmente a administração indireta brasileira através da proliferação da criação de hospitais, universidades, bibliotecas, centro de pesquisas e outras instituições públicas que tinham por mister o atendimento das políticas públicas que não necessitavam da intervenção das entidades integrantes da Administração Pública direta. Dessa forma a fundação ingressou no direito público brasileiro.

As Fundações podem ser instituídas por pessoas físicas (naturais) ou jurídicas, isoladamente ou em conjunto. Para tanto, basta que, por decisão de seus Administradores, ou órgãos internos, decidam e manifestem, na forma de seus atos constitutivos, a sua vontade de destinar um patrimônio, livre e suficiente, para o alcance de um objetivo lícito, benemerente ou filantrópico.

2. Conceito

Gênero do qual a fundação privada e a fundação pública são espécies. É um patrimônio personalizado, afetado a um fim, ou seja, a fundação se caracteriza por ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social.

O patrimônio é o substrato econômico da fundação, sendo o complexo de relações jurídicas pertencentes a determinado sujeito.

Minudenciando o conceito ut supra, temos: a) personalizado - porque sobre ele incidem normas jurídicas, tornando-o sujeito de direito e obrigações. b) Afetado a um fim - significa destinado ou consagrado a perseguir um objetivo, quase sempre de natureza educacional, cultural ou científica de interesse público. Não pode haver fundação, ainda que instituída sob o figurino do Direito Privado, que legalmente possa buscar uma finalidade de interesse privado, quando instituída pela Administração Pública. Diante de tal súmula, pode-se conceituar a fundação pública como sendo o patrimônio público personalizado segundo regras de Direito Público, destinado à persecução de finalidades de interesse da coletividade. Já a fundação privada criada pela Administração Pública pode ser assim definida: é o patrimônio público personalizado segundo as regras de Direito Privado, destinado à persecução de finalidades de interesse da coletividade. Destarte, o que as distingue é o regime jurídico que se lhes atribui.

No Direito Civil, fundação é a instituição formada por um complexo de bens (universitates bonorum) destinados a um fim social. Esta instituição se forma pela vontade das pessoas, físicas ou jurídicas, que fazem uma dotação especial de bens livres, sendo que o instituidor especifica o fim, e se desejar, a maneira de administrá-la, e conforme preceitua Darcy Arruda Miranda. Pode, ainda, no próprio ato constitutivo juntar os estatutos ou designar alguém para fazê-los.

3. Natureza jurídica

Há grande celeuma doutrinária sobre a natureza jurídica das fundações públicas. É inegável que as fundações nasceram sob inspiração do Direito Privado e que essa circunstância tem sido a principal causa da dissensão, entre os estudiosos, no que respeita à existência de fundações instituídas pelo Poder Público.

Há duas correntes sobre a matéria.

Para uns (Hely Lopes Meirelles, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho), só pode haver fundação de Direito Privado, isto é, a criada e instituída segundo as regras do Código Civil (arts. 62 a 69). Para esses autores o Estado não pode criar fundações de Direito Público. Assim, mesmo quando instituídas pelo Poder Público, as fundações têm sempre personalidade jurídica de direito privado, inerente a esse tipo de pessoa jurídica.

Para os referidos autores ou entidade é uma fundação e estaria ínsita sua personalidade privada, ou é uma autarquia e estaria inata sua personalidade de direito público.

José dos Santos Carvalho Filho, assevera que "se uma entidade tem personalidade jurídica de direito público e se reveste de todos os elementos que formam o perfil das autarquias, seria muito mais razoável que não fosse ela denominada de fundação (ou fundação autárquica), mas autarquia. E assim, há que se chegar necessariamente à conclusão de que existem fundações que são autarquias e fundações que não o são".

Para outros (José Cretella Júnior, Miguel Reale, Geraldo Ataliba, Maria Sylvia Zanelia Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello), as fundações tanto podem ser de Direito Privado como de Direito Público. A Administração Pública, portanto, pode criar e instituir, de acordo com esse entendimento, tanto uma como outra. Assim, as fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão por que algumas vezes são denominadas de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espécie do gênero autarquia.

Celso Antônio Bandeira de Mello informa que da vontade do Estado podem nascer entidades públicas e privadas. Qualquer que seja essa natureza, a fundação criada será uma entidade com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade, consoante estabelece o § 1º do art. 4º do Decreto-Lei federal n. 200/67.

A síntese do pensamento do aludido autor parte de um conceito amplo de autarquia: "Pessoa jurídica de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa", conceito esse que dentre o rol das pessoas jurídicas de direito público interno só exclui os entes políticos, o considera como gênero e a partir dessa idéia básica define as espécies: autarquias de base patrimonial , autarquias de base corporativa.

Daí as duas espécies de fundações instituídas pela Administração Pública: fundação pública, também chamada de fundação de Direito Público, e fundação privada, também denominada fundação de Direito Privado. Na primeira hipótese tem-se uma pessoa jurídica de Direito Público, enquanto na segunda tem-se uma pessoa jurídica de Direito Privado. Pública é a fundação que responde a um regime de Direito Público; privada é a fundação que atende a um regime de Direito Privado. O regime de Direito Público é estatuído na lei que cria a fundação, enquanto o regime de Direito Privado é prescrito na lei que autoriza a sua criação.

Esse regime é marcado, em relação à fundação privada, pelas seguintes notas: "a) origem na vontade dos particulares; b) fins geralmente lucrativos; c) finalidade geralmente de interesse particular; d) liberdade de fixar, modificar, prosseguir ou deixar de prosseguir os próprios fins; e) liberdade de se extinguir; f) sujeição a controle negativo do Estado ou a simples fiscalização; g) ausência de prerrogativas autoritárias".

No que concerne à fundação pública, é caracterizado pelos seguintes traços: "a) origem na vontade do Poder Público; b) fins não lucrativos; c) finalidade de interesse coletivo; d) ausência de liberdade na fixação ou modificação dos próprios fins e obrigação de cumprir os escopos; e) impossibilidade de se extinguir pela vontade própria; f) sujeição e controle positivo do Estado (tutela e vigilância); g) geralmente, disposição de prerrogativas autoritárias", conforme lição de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Não bastasse isso, diga-se que o nosso ordenamento jurídico prevê a possibilidade de a Administração Pública ter em sua estrutura organizacional fundações de Direito Público, consoante prevê o art. 4 do Decreto-Lei federal n. 200/67. Essa espécie de entidade foi prevista pela Lei federal n. 5.540/68 para as universidades e estabelecimentos de ensino superior. Além disso, o Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, no art. 19, menciona a locução "fundações públicas". A EC n. 19 alterou a redação do inciso XIX do art. 37 e a do art. 39. Esses dispositivos não mais mencionam a expressão "fundação pública", o que não significa que a Administração Pública não possa mais criar essa espécie de fundação. É verdade que nesses casos são verdadeiras autarquias, consoante vêm decidindo nossos pretórios, e disso é exemplo o STF, que, ao julgar o Conflito de Jurisdição n. 6.728-3 considerou a Fundação Centro de Formação do Servidor Público - FUNCER fundação federal, como de natureza autárquica. Por esse motivo são chamadas de fundações autárquicas e submetidas ao regime jurídico das autarquias. São dessa natureza a Fundação da Casa Popular a Fundação Brasil Central e a Fundação Nacional do Índio, no âmbito da União: a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo e a Fundação Padre Anchieta Rádio e TV Educativas, no campo do Estado de São Paulo. De tudo o que se afirmou, resta evidente que a fundação pública é uma pessoa jurídica de Direito Público. Essa a sua natureza jurídica.

O STF adotou o entendimento de que a fundação pode ter caráter público ou privado, conforme se infere do acórdão do qual foi o relator o Min. Moreira Alves (RTJ 113/314) assentando que "nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assume a gestão de serviço estatal e se submete a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécies do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o §2º do art. 99 da Constituição Federal".

Outra grande polêmica no tocante às fundações diz respeito à Lei autoriza sua instituição. Para Celso Antonio Bandeira de Mello quando a lei autoriza o Poder Executivo a instituir uma fundação, apenas autoriza a que ele, através de Decreto, destinado à fiel execução da lei, promova todas as medidas subseqüentes necessárias ao funcionamento efetivo da pessoa. Por conseguinte, a existência jurídica da pessoa jurídica foi inaugurada pela lei, cabendo ao Poder Executivo apenas atuar a vontade da lei, proporcionando sua existência fática. Portanto, a lei cria a pessoa jurídica; a instituição da Fundação compete efetivamente ao Executivo, com a promoção dos atos posteriores, jurídicos e materiais, indispensáveis à realização concreta da vontade da lei.

Desse modo, partindo das premissas postas, o professor paulista afirma que o registro, quando se trata de Fundação criada por lei, é procedimento extravagante e desnecessário. Consoante assevera, "uma entidade de direito público não pode ser criada por registro; só pode ser criada por lei".

Para o aludido autor, portanto, se a lei não conceder expressamente à fundação uma personalidade privada, o decreto não poderá transformá-la em fundação privada, porque sendo ato administrativo está subjugado à lei. Cumpre executá-la simplesmente.

Mas nem todos são concordes com esse entendimento, José Cretella Jr. afirma que o Estado pode criar fundações de direito público e fundações de direito privado. Ambas são criadas por lei, cabendo ao decreto apenas instituí-las e aparelhá-las, a fim de que funcionem eficazmente. Lembra o ilustre autor, no entanto, a lição de Miguel Reale, segundo a qual "quando a lei institucional dá nascimento à fundação destinada a fins e interesses manifestamente coletivos, sem lhe emprestar, de maneira expressa, a configuração jurídico civil, deve entender-se que se trata de ente de direito público, não subordinado aos preceitos aplicáveis às fundações civis, quer quanto às formalidades de sua constituição, quer quanto ao processo de sua fiscalização".

Controvérsias à parte ínsita asseverar a Fundação Pública é uma pessoa jurídica paraestatal criada por lei. Embora essa assertiva pouco informe sobre o seu conceito, tem a utilidade de lhe fixar algumas notas características, primordiais para sua compreensão. Em primeiro lugar, ressalva que a Fundação Pública é uma pessoa jurídica, embora não haja consenso sobre sua natureza jurídica (se pública ou privada). Sendo pessoa jurídica, não é um mero órgão, nem repartição, nem comissão ou qualquer outro apêndice despersonalizado da Administração Direta. É pessoa, e como tal possui capacidade de direito, tendo a possibilidade de ser sujeito de direito. A personalidade é a possibilidade jurídica de ser sujeito de direito.

4. Fins

As fundações instituídas pela Administração Pública destinam-se essencialmente à realização de atividades não lucrativas e de interesse público, a exemplo da educação, da cultura e da pesquisa. E o que estabelece o art. 2º, c, do Decreto-Lei federal n. 900/69, que alterou o Decreto-Lei, também federal n. 200/67. Essa orientação, hoje expressa, era inferida do art. 21 da Lei federal n. 4.204/61, que fixou as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, e do art. 4º da Lei, também federal, n. 5.540/68, que organizou o funcionamento do ensino superior. Assim, qualquer que seja a natureza pública ou privada, da fundação instituída pela Administração Pública, sua finalidade há de ser, sempre, de interesse público.

5. Criação, instituição, funcionamento e extinção.

A criação da fundação pública não observa o mesmo procedimento exigido para a instituição da autarquia, embora também seja uma pessoa jurídica de Direito Público. Com efeito, em relação à autarquia sua criação se dá por lei, já em relação à fundação pública sua criação se dá mediante lei autorizadora. Vale dizer: com a publicação da lei, a autarquia está criada, mas a criação da fundação pública com a publicação da lei está apenas autorizada (art. 37. XIX da CF). Destarte, com a lei autorizadora publicada o Executivo promoverá, nos termos da legislação privada, a lavratura da escritura pública de instituição e o competente registro no cartório de títulos e documentos, igualando-se nesse particular à criação da fundação de Direito Privado. Tal modo de criação, instituído pela EC/19 não impede que a Administração Pública continue criando fundação de Direito Público, dado que outros dispositivos constitucionais são levados em conta para fundamentar sua instituição. Essa exigência é pouca para que se possa extrair tal conclusão, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello. Qualquer modificação que deva ocorrer na estrutura da Fundação Pública, nas suas finalidades, nos seus direitos e obrigações, bem como a sua transformação em outra entidade exige prévia lei autorizadora.

Depois de criadas, são instituídas mediante a adoção de medidas administrativas que levam à expedição do estatuto e à afetação dos recursos, por exemplo, Criadas e instituídas, deve-se regularizá-las para fins de funcionamento nos órgãos e entidades competentes federais, estaduais, distritais e municipais, conforme o caso e se ditos registros forem necessários ao seu funcionamento, tais como: inscrição municipal, inscrição estadual, INSS e Receita Federal.

A extinção da fundação pública há de ser previamente autorizada por lei. Observa-se aqui o paralelismo de forma e hierarquia dos atos jurídicos. O que foi entronizado no meio jurídico mediante autorização de lei ou ato equivalente, dele somente pode ser retirado, no mínimo, por autorização consignada em ato de igual natureza e hierarquia. Obtida essa lei autorizadora, à Administração Pública competente cabe, como que fazendo o caminho de volta, promover o cancelamento dos registros feitos para fins de funcionamento, nas diversas entidades e órgãos públicos, e dispor sobre as demais determinações legais e estatutárias, especialmente no que respeita ao patrimônio, que poderá ser destinado a outra fundação pública ou retornar para a Administração Pública sua criadora.

A criação da fundação de Direito Privado obedece às disposições do Código Civil (arts. 62 a 69) se a Administração Pública estiver fundada em lei que lhes dê tal prerrogativa, isto é, esteja autorizada a criar dita pessoa. A criação de fundações privadas, se livre para os Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, não o é para a União. De fato, na esfera federal, a criação de fundações há de atender ao que prescreve o art. 2 do Decreto-Lei federal n. 900/69. De posse da lei autorizadora, são praticados os atos instituidores da entidade: escritura pública de instituição e registro no órgão competente. Só assim a fundação privada adquire existência e personalidade jurídica. Esta, obviamente, de direito privado. Após, serão promovidos os demais registros para fins de funcionamento, a exemplo das inscrições municipal e estadual, do INSS e da Receita Federal. A extinção dessa entidade exige lei autorizadora e obediência ao que foi previsto no estatuto e ao que está disciplinado na lei civil, especialmente em relação ao patrimônio.

6. Patrimônio

O patrimônio inicial da fundação pública, ou privada, é formado com a transferência de bens de qualquer espécie da Administração Pública que a deseja como auxiliar no desempenho de atividades de sua competência. A transferência há de observar o que dispuser a legislação específica para cada espécie de bem, salvo se se tratar de fundação pública federal, cuja lei instituidora é auto-suficiente para determinar o trespasse dominial por qualquer modo, pois se assim for estará, nesse particular alterando a legislação vigente: daí a sua auto-suficiência. Destarte, a transferência, para ser válida, quando se tratar, por exemplo, de bem imóvel, há de decorrer de contrato veiculado por instrumento público ressalvadas as exceções, e registro em nome da fundação. Por cuidar-se de fundação pública, todos os bens que integram seu patrimônio são públicos, independentemente dos seus objetivos. Tal patrimônio, em tese, é inalienável, impenhorável e imprescritível dado que pertencente a uma fundação pública. Pode, no entanto, ser utilizado, onerado e alienado, nos termos do estatuto ou da lei, desde que para alcançar os objetivos ou as finalidades a que se propõe dita entidade. A alienação depende de prévia autorização legislativa, conforme determina o art. 17 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, e de licitação, salvo as exceções legais.

Diferentemente ocorre com o patrimônio da fundação privada. Com efeito, ainda que constituído com a transferência de bens de qualquer espécie da Administração Pública, que deseja constituí-la como ente auxiliar no desempenho de atividades de sua responsabilidade, os bens integrantes desse patrimônio são particulares ou privados. E patrimônio, em princípio, alienável, penhorável e onerável, observado o disposto nos atos constitutivos, visto reger-se essa entidade pelas normas da lei civil (arts. 24 a 30 do CC). Para a prática desses atos está liberada de autorização legislativa, embora não esteja dispensada de eventual e prévia autorização do Conselho de Curadores ou de outro órgão, conforme dispuserem seus atos constitutivos. A licitação é indispensável para as alienações, ressalvadas as hipóteses legais, consoante à lei a que está submetida à fundação. Ademais, os bens podem ser penhorados, devendo a execução observar as regras do Direito Comum, salvo se sua credora for a Fazenda Pública. Neste caso, observará a Lei da Execução Fiscal (Lei federal n. 6.830/80). Se for prestadora de serviço público os bens vinculados a essa finalidade são públicos e prestigiados pelo regime jurídico próprio dessa categoria de bens, tendo em vista a incompatibilidade desses comportamentos (alienação, oneração, penhora) com o princípio da continuidade do serviço público.

Nos termos do § 2º do art. 150 da Constituição Federal, o patrimônio das fundações instituídas ou mantidas pela Administração Pública, vinculada às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes está imune a qualquer imposto. Isto não significa que essas instituições não estejam sujeitas a outra espécie de tributo, como é o caso da taxa. O privilégio fiscal da imunidade só prestigia o patrimônio, além da renda e dos serviços, dessas entidades contra a incidência de impostos.

Com a extinção da fundação pública ou particular seu patrimônio terá o destino que lhe foi reservado pela lei instituidora, depois de resolvidas suas obrigações. Exemplo disso é a Lei federal n. 3.998/61 que estabelece que o patrimônio da Fundação Universidade de Brasília, em caso de extinção, será incorporado ao patrimônio da União (art. 42, § 2º). Silente a lei, será incorporado a outra fundação de fins iguais ou semelhantes, sempre que se tratar de patrimônio de fundação privada (art. 69 do CC), e ao patrimônio da entidade política que a criou, se for fundação pública, já que os bens que o compõem, em última instância, são bens públicos.

7. Controle

Embora pessoa com autonomia administrativa e financeira, a fundação pública subsume-se ao controle ordinário da Administração Pública a que pertence, nos termos em que foi previsto em seus atos constitutivos (lei e estatuto). Esse controle ordinário, também chamado tutela constitui-se, consoante essa legislação, na prática de atos e medidas da Administração Pública visando conformar a atuação fundacional à lei e ao cumprimento dos seus fins. Não se trata, atente-se, do exercício do poder hierárquico, pois não há hierarquia entre a fundação, pública ou privada, e a entidade a que se vincula. A hierarquia só é compatível entre órgãos e agentes da mesma entidade. Ademais, a hierarquia é permanente, contínua e total em relação aos órgãos e agentes inferiores, enquanto a tutela não só é esporádica como somente ocorre nas hipóteses e condições previstas em lei. A tutela ordinária pode ser preventiva e repressiva. É preventiva se exercida antes do ato fundacional, ou depois dele, mas previamente à ocorrência de seus efeitos ou de sua eficácia. Por ela se previne uma atuação ilegal da fundação (controle de legalidade) ou contrária aos interesses da Administração Pública (controle de mérito).

Como colocado, vê-se que a tutela preventiva pode ser de legalidade e de mérito. Expressa-se pela autorização, aprovação ou homologação do ato fundacional. E repressiva sempre que exercida após a prática do ato fundacional, cuja produção de efeitos ou eficácia independe do prévio pronunciamento da Administração Pública. Por ela, posteriormente, se obsta ou se reprime a atuação da fundação tida pela Administração Pública como contrária a seus interesses (controle de mérito) ou como afrontosa à lei (controle da legalidade). A tutela repressiva pode ser, então, de legalidade e de mérito. Expressa-se pela revogação, modificação ou invalidação do ato fundacional. A par do controle ordinário há o extraordinário, também chamado de tutela extraordinária, exercitável, mesmo sem lei que a preveja, em circunstância grave em que se vê envolvida a fundação (adoção de outro fim, descalabro administrativo). São de tutela extraordinária, por exemplo, os atos de intervenção e de destituição dos dirigentes autárquicos.

Desse controle ou tutela não se infira que dos atos ou decisões finais da fundação cabe recurso à Administração Pública a que ela pertence. A tutela é imposta no interesse da Administração Pública, não no interesse dos que se relacionam com a fundação. Por não se tratar de exercício do poder hierárquico, resta óbvio que a Administração Pública a que a fundação, pública ou privada, pertence não é instância administrativa recursal. Os recursos para os insatisfeitos são os previstos em lei e que se perfazem no próprio interior da autarquia: fora disso, devem recorrer, os que se sentirem contrariados em seus direitos, ao Poder Judiciário. A par desse controle, a fundação, tanto pública como privada, está sujeita ao controle do Poder Legislativo competente auxiliado pelo respectivo Tribunal de Contas, consistente na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (art. 70 da CF). Ademais, tratando-se de fundação privada, incide sobre ela o controle da competência do Ministério Público.

Esses controles não vedam nem inibem, por parte da fundação, pública ou privada, a propositura de medidas administrativas e judiciais contra os atos abusivos da Administração Pública a que pertencem. A fundação é pessoa jurídica, e, como tal, sujeito de direitos e obrigações. Pode, ademais, não se conformar com os atos de tutela, por entendê-los ilegais, e tomar, em juízo, as medidas cabíveis com o fito de anulá-los.

8. Regime tributário

A fundação pública, porque idêntica, em termos de regime jurídico, à autarquia, está imune a impostos relativos ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (CF, art. 150, § 2º), salvo se cobrarem tarifa ou taxa dos usuários dos serviços que presta (CF art. 150, § 3º) Tal imunidade não alcança as taxas e a contribuição de melhoria, dado que não são impostos. Ademais, por tratar-se de exceção à regra de tributar, a imunidade concedida pela Constituição Federal deve ser interpretada restritivamente. Cremos que também é beneficiada por essa regra a fundação privada, pois esse parágrafo refere-se a fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, e isto é o quanto basta para nivelá-la em relação a essa imunidade tributária. Ademais, não cabe ao intérprete distinguir onde o legislador não distinguiu. Os demais impostos são exigíveis, salvo se há legislação que a isente.

9. Estrutura e servidores

A estrutura da fundação pública é semelhante à da autarquia, o que a torna de estrutura análoga à da Administração Pública. Seus órgãos escalonam-se, hierarquicamente, sob a forma de pirâmide, em cujo vértice está o de mais alta hierarquia. Nas grandes linhas, dita estrutura e competências dos respectivos órgãos são fixadas por lei. A exigência de lei decorre do art. 84, VL da Constituição Federal, que atribui ao Presidente da República, e por simetria aos Governadores e Prefeitos, competência para "dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei". A par disso, há desconcentração ou distribuição de competências pelos seus vários órgãos. A criação de cargos, empregos e funções na fundação pública só é possível por lei, conforme se infere do art. 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal. De fato, se a iniciativa de lei que cria cargo, emprego ou função na autarquia é privativa do Presidente da República, há de se deduzir que assim também deverá ser no pertinente à fundação pública, dada à identidade de regime jurídico que ambas ostentam. A lei que cria os cargos na fundação pública também fixará a correspondente remuneração, atualizável mediante lei.

Seus servidores, só admissíveis por concurso, submetem-se, necessariamente, ao regime jurídico que lhes foi imposto por lei. Pode ser o regime estatutário ou o celetista. Sujeitam-se, desse modo, a todas as obrigações constitucionais e legais, ao mesmo tempo em que fruem dos direitos, vantagens e prerrogativas que tal ou qual regime de pessoal lhes concede. De sorte que a União, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de suas competências, deverão instituir os respectivos regimes jurídicos e os correspondentes planos de carreira para os servidores de suas fundações públicas. Observe-se que a Reforma Administrativa efetivada pela EC n. 19/98 não obriga a mudança de regime de pessoal existente na fundação pública. O regime atual, portanto, poderá permanecer ou outro, por lei, poderá substituí-lo. Os servidores fundacionais públicos federais ligam-se às fundações públicas da União por um liame estatutário por força da Lei federal n. 8.112/90, que "dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais". No concernente à fundação privada, diga-se que o regime de pessoal será sempre o celetista. Os servidores fundacionais públicos são admitidos, qualquer que seja o regime de pessoal adotado, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37. II da CF). Ademais, desde que previsto em lei da entidade a que se vincula, as fundações públicas podem admitir servidores por tempo determinado, sem prévio concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37. IX da CF), para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Assim há de entender-se visto que a fundação pública integra a administração indireta, a quem a regra do art. 37 da Constituição Federal se dirige. Por outro lado, esses servidores submetem-se ao regime de acumulação de cargos instituído pelos incisos XVI e XVII desse dispositivo constitucional.

Os dissídios, individual singular (conflito entre um empregado e um empregador), individual plúrimo (conflito entre vários empregados e um empregador) e coletivo (conflito entre sindicatos e associações de classes representantes dos empregados e empregadores), entre a fundação pública qualquer que seja ela (federal, estadual, distrital ou municipal) e seus servidores são da competência da Justiça do Trabalho se a relação existente entre essas partes é trabalhista, ou seja, regulada pela Consolidação das Leis do Trabalho, conforme determina o art. 114 da Constituição da República. Se o regime for o estatutário, os conflitos surgidos entre os servidores assim vinculados e as entidades a que se ligam são, conforme o caso, da competência da Justiça Federal ou da Justiça Comum.

Esses servidores respondem pelos danos que causarem à fundação sempre que atuarem com culpa ou dolo. Ademais, respondem regressivamente quando na qualidade de servidores dessas entidades causarem, por culpa ou dolo, danos a terceiros, se a fundação pública por eles respondeu nos termos do § 6º do art. 37 da Lei Maior. A ação de ressarcimento a que se sujeitam tais servidores é imprescritível, consoante determinado pelo § 5º do art. 37 da Constituição Federal. Para fins penais, tanto os servidores das fundações públicas como os das privadas, criadas ou mantidas pela Administração Pública, são alcançados pelo art. 37, parágrafo único, do Código Penal. Para esses fins são, pois, considerados funcionários públicos.

Na esfera federal, a Lei n. 8.745/93, com suas ulteriores modificações, dispõe sobre essas contratações.

No que respeita ao direito de greve, será ele exercido pelos servidores das fundações públicas, nos termos e nas condições definidas em lei específica, conforme prevê o art. 37. VII, da Constituição Federal. Enquanto essa lei não for decretada, é válido o exercício do direito de greve nas fundações públicas, respeitada a essencialidade dos serviços. Com efeito, se essa condição é imposta ao trabalhador em geral (art. 92, § 12 da CF), com mais razão impõe-se ao servidor da fundação pública. Quanto à fundação privada, o regime de greve é o mesmo se prestadora de serviço público. A sindicalização é permitida a esses servidores, conforme expresso no inciso VI do art. 37 da Lei Maior, e com maior razão é autorizada aos servidores das fundações privadas.

10. Licitação

As fundações de direito público e as de direito privado, por força da Lei federal n. 8.666/93, estão obrigadas a licitar sempre que desejarem celebrar ato ou contrato de seu interesse, salvo hipótese em que, legalmente, estão liberadas desse procedimento. Como se não bastasse isso, a Constituição Federal, ao atribuir exclusivamente à União a competência para editar normas gerais de licitação e contratos, inclui entre os que estão obrigados a observá-las as administrações fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 22. XXVII). Destarte, a obrigatoriedade de licitar dessas entidades é inquestionável. Obedecerão, para tanto, à legislação da entidade a que se ligam e, se essa não existir, à Lei federal n. 8.666/93. Podem editar regulamentos próprios, consoante permitido pelo art. 119 da Lei citada, mas tais regulamentos são de pouca valia, já que essas entidades ficam vinculadas a essa lei. Seriam, então, apenas regulamentos de serviços ou normas operacionais, consoante previsto no art. 115 da Lei n. 8.666/93.

11. Prerrogativas

As fundações públicas, porque qualificadas como autárquicas, desfrutam de prerrogativas ou privilégios estatais, e seus atos, na maioria das vezes, são administrativos. Dentre as prerrogativas, destacam-se: a) execução fiscal de seus créditos inscritos na dívida ativa: b) ação regressiva contra seus servidores: c) prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas: d) impenhorabilidade de seus bens e rendas (STJ. MC 633-SP. DJU. 31 mar. 1997, p. 9641): e) imprescritibilidade de seus bens; J) prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer: g) duplo grau de jurisdição sempre que for condenada: h) imunidade tributária sobre seus bens, rendas e serviços: i) pagamento de custas a final. A Par dessas, devem ser contadas as que lhes são atribuídas em relação aos processos que tramitam pela Justiça do Trabalho, nos termos do Decreto-Lei federal a. 779/69. Nenhum privilégio ou prerrogativa, a exemplo do prazo em dobro para contestar, tem a fundação de direito privado, ainda que criada pela Administração Pública, salvo os que a lei especial prescrever.

12. Responsabilidade

As fundações instituídas pela Administração Pública, sejam públicas, sejam privadas, respondem, enquanto existirem, pelas obrigações assumidas e pelos danos que causarem a terceiros ou à própria Administração Pública sua instituidora, pois são pessoas, são sujeitos de direitos e obrigações, e por isso mesmo respondem pelos seus atos. Sendo assim, a Administração Pública da qual fazem parte não é responsável, solidária ou subsidiariamente, por essas obrigações. Responsável será se por ato seu vier a extingui-las e absorver seus respectivos patrimônios. Nessas hipóteses, a responsabilidade assumida pela Administração Pública não vai além dos valores patrimoniais absorvidos, dado que unicamente estes se destinavam a garantir suas obrigações.

Por danos que seus servidores causarem a terceiros, ou à própria Administração Pública, responderão objetivamente (CF art. 37, § 6), se públicas ou se privadas prestadoras de serviço público, e até o exaurimento de seus patrimônios. Após o esgotamento patrimonial, responderá a Administração Pública, de cuja Administração indireta participam, até a total satisfação do dano. Assim é porque prestadoras de serviço público. Com efeito, não seria justo, nem jurídico, que o simples trespasse do serviço público para a responsabilidade de uma fundação pudesse tornar mais difícil o recebimento da indenização e, o que é pior, impedir, em alguns casos, o completo ressarcimento do dano sofrido pela vítima. Daí a responsabilidade subsidiária da entidade criadora da fundação prestadora de serviços públicos. Não há, pois, entre elas e a Administração Pública que as criou qualquer responsabilidade solidária. A contrario sensu do disposto no § 6 do art. 37 da Lei Maior, as fundações privadas, ainda que criadas pela Administração Pública, não prestadoras de serviços públicos, responderão por esses danos subjetivamente, a contrario sensu, pois, do que estabelece o art. 43 do Código Civil, ou de outro modo, se tiverem agido com dolo ou culpa. O servidor da fundação, causador direto do dano, responderá se tiver agido com dolo ou culpa consoante prescreve o art. 927 do Código Civil.

13. Dúvidas Freqüentes

1) O que é uma fundação?
As fundações constituem um patrimônio personalizado destinado a um fim.

2) Qual a diferença entre fundação e associação?
A fundação constituiu-se de um patrimônio personalizado destinado a um fim, enquanto a associação caracteriza-se por constituir um agregado de pessoas naturais ou jurídicas no qual o patrimônio tem papel secundário, ou mero acessório.

3) Quais os objetivos de uma fundação?
Segundo o atual Código Civil a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (art. 62, parágrafo único).

4) Pode se transformar uma associação ou sociedade em fundação?
A resposta é não. O que pode ocorrer é uma associação ou sociedade instituir uma fundação, ou seja, destinar todo ou parte de seu patrimônio a um objetivo, personalizando-o.

5) Como instituir uma fundação?
Para instituir uma fundação o instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim para o qual se destina . O instituidor ou aqueles a quem ele cometer a aplicação do patrimônio formularão o estatuto da fundação submetendo-o à aprovação do Ministério Público .(art. 65 do CC). Aprovado, o estatuto será levado a registro no Cartório Civil de Pessoas Jurídicas da cidade onde se localiza a sede da Fundação.

6) Quais os documentos necessários para a formação do processo administrativo de aprovação do estatuto?
1) Requerimento de aprovação;
2) Duas cópias do estatuto firmadas por advogado;
3) Escritura Pública de instituição;
4) Certidões negativas judiciais dos instituidores (se pessoa jurídica, certidões negativas de débito junto ao INSS, Receita Federal e Delegacia Regional do Trabalho);
5) Ata da reunião de instituição, se houver.

7) O patrimônio deve ser somente em dinheiro?
O patrimônio inicial de uma fundação poderá ser constituído somente de dinheiro ou, parte ser constituída de bens móveis e imóveis, desde que livres de ônus.

8) Como alterar o estatuto de uma fundação?
O primeiro passo é a elaboração de uma minuta contendo as reformas pretendidas submetendo-as à análise prévia do Ministério Público. Após a aprovação prévia, as reformas devem ser submetidas à aprovação do órgão administrativo competente obedecendo-se ao estatuto vigente. Aprovadas as reformas, deve ser formalizado o pedido de aprovação junto ao Ministério Público.

9) Quais os documentos necessários para formalização do pedido de alteração de estatuto?
1) Requerimento dirigido ao Senhor Procurador-Geral de Justiça;
2) Duas cópias do estatuto contendo as reformas (firmadas por advogado e pelo residente);
3) Escritura pública de alteração;
4) Ata de aprovação das alterações;
5) Lista de presenças na reunião;
6) Certidões negativas de débito junto ao INSS, Receita Federal e Delegacia Regional do Trabalho.

10) Como prestar contas ao Ministério Público?
A fundação deve prestar contas ao Ministério Público através de programa informatizado disponibilizado, anualmente, pela Procuradoria de Fundações.

11) Quando prestar contas ao Ministério Público?
As fundações devem prestar contas ao Ministério Público até o dia 30 de junho do ano seguinte ao encerramento do exercício financeiro.

12) Como extinguir uma fundação?
A fundação somente poderá ser extinta tornando-se ilícita ou inútil a sua finalidade, ou vencido o prazo de sua existência.

13) Quem pode pedir a extinção?
O Ministério Público ou qualquer interessado poderá promover a extinção de uma fundação (art. 69 do CC).

14) Qual o destino de eventual patrimônio residual da fundação?
Eventual patrimônio residual será destinado de acordo com o que determina o estatuto vigente. Silente o estatuto, o patrimônio será destinado a outra entidade congênere que se proponha a fins iguais ou semelhantes.

15) Há possibilidade de uma Fundação participar, como sócia, na constituição de uma sociedade, ou em empresa privada?
Legalmente, não há impedimento de que uma Fundação institua ou se associe a alguma empresa privada. É necessário, no entanto, que o seu instituidor tenha previsto, expressamente, no seu Estatuto tal objetivo, bem como que a sua vontade tenha relação com as atividades desenvolvidas pela Fundação.
Na hipótese, entretanto, é necessário um prévio exame do desiderato pelo Ministério Público, analisando-se o Estatuto ou Contrato Social da empresa, visando proteger o patrimônio da Fundação e a fiel observância dos objetivos dos instituidores.
Uma vez aprovada a participação, é mister que o Ministério Público fiscalize, juntamente com os órgãos internos da Instituição, se as cotas do lucro obtido estão sendo, como devem, aplicadas nos objetivos da Fundação.

16) Pessoas jurídicas que visem lucro podem instituir Fundação?
É evidente que podem. As Fundações podem ser instituídas por pessoas físicas (naturais) ou jurídicas, isoladamente ou em conjunto. Para tanto, basta que, por decisão de seus Administradores, ou órgãos internos, decidam e manifestem, na forma de seus atos constitutivos, a sua vontade de destinar um patrimônio, livre e suficiente, para o alcance de um objetivo lícito, benemerente ou filantrópico.

17) Os Administradores de uma Fundação podem ser remunerados pela Instituição?
A questão deve ser resolvida pelo Estatuto da Fundação, ou seja, pela sua "lei" interna. Na legislação, não há impedimento à remuneração de Administradores de Fundação. Registra-se, porém, que a Fundação que remunera seus Administradores não pode ser reconhecida como de utilidade pública ou obter o certificado de filantropia, exigência para a obtenção de benefícios fiscais, tais como imunidades tributárias (art. 150, "c", da Constituição Federal) e isenção de recolhimento da contribuição patronal junto à Previdência Social (Ordem de Serviço INSS/DAF n. 72, de 07 de abril de 1993).

14. Referências Bibliográficas

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Notas:

* Márcia Pelissari Gomes é Estudante do sétimo período de Direito da Universidade de Itaúna e estagiária do TJMG. [ Voltar ]


1 - Art. 4º, inc. II do Decreto-lei n.º 200/67. [Voltar]