As empresas do setor de varejo que realizam vendas interestaduais, incluindo o e-commerce, poderão, a partir deste ano, sofrer a exigência do chamado “diferencial de alíquota” (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), incidente sobre as operações interestaduais para não-contribuintes do imposto e devido ao Estado de destino. Isso porque diversos Estados já editaram suas leis para instituição e cobrança do DIFAL já em 2022. No entanto, a Lei Complementar n. 190/2022, que autoriza esta cobrança, foi sancionada pelo Presidente da República somente em 04 de janeiro de 2022. O advogado tributarista, João Marcelo Vaz de Mello, sócio do Escritório Bernardes & Advogados, faz um alerta que, com base na observância da anterioridade anual, as empresas poderão questionar esta cobrança na justiça, em 2022, pois ela é devida apenas em 2023.

João Marcelo explica que o imposto não pode ser exigido no mesmo ano em que foi instituído e, para que o DIFAL pudesse ser exigido em 2022, a Lei Complementar deveria ter sido publicada até 31 de dezembro de 2021, mas só foi sancionada em 2022. Além disso, o imposto só pode começar a ser exigido após 90 dias contados da data da publicação da lei que o instituiu. “Assim como Minas Gerais que, no dia 31 de dezembro de 2021, fez publicar o Decreto 48.343, que produzirá efeitos a partir de abril deste ano, vários Estados já editaram normas regulamentares para disciplinar os procedimentos de cobrança, preparando-se para iniciarem a cobrança do imposto este ano”, esclarece.

O advogado ressalta que as empresas poderão pleitear na justiça que a exigência do imposto somente se inicie em 2023; ele reforça também que, para acionar a justiça, é preciso avaliar caso a caso, pois a medida mais adequada depende da forma como as empresas exercem suas atividades e cada Estado tem sua peculiaridade.

DIFAL foi criado para evitar perdas de arrecadação com o e-commerce

O DIFAL foi instituído, para as operações de venda a consumidor não situado no mesmo Estado, a partir de 2015, após muitos dos Estados destinatários perceberem que, com o grande volume das vendas à distância, principalmente pelo e-commerce e marketplace, estavam perdendo arrecadação e sendo prejudicados quanto ao recolhimento de ICMS. Com a criação do DIFAL sobre essas operações, esse diferencial, ou seja, o valor da tributação do ICMS incidente passou a ser partilhado entre o Estado de origem do produto ou serviço e pelo Estado de destino.

Decisão do STF fundamenta o questionamento da cobrança em 2022

O Supremo Tribunal Federal (STF) ao apreciar, no julgamento do RE 1.287.019, a pretensão dos Estados-Membros e do Distrito Federal em instituir, por meio de Convênio celebrado pelo CONFAZ, normas gerais para autorizar a cobrança do chamado “diferencial de alíquota” (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as saídas interestaduais para não-contribuinte do imposto e devido ao Estado de destino, conforme previsto pela Emenda Constitucional 87/2015, fixou a seguinte tese de Repercussão Geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, por se tratar de um imposto novo.

No mesmo processo, o STF modulou os efeitos da decisão proferida naquele recurso, suspendendo sua eficácia até o final do ano de 2021, quando passou a ser aplicada. A modulação de efeitos daquela decisão teve por finalidade proporcionar, ao Congresso Nacional, tempo hábil para discutir e aprovar um Projeto de Lei Complementar que tratasse das normas gerais relativas à incidência do ICMS naquelas mencionadas operações interestaduais, autorizando, a partir de sua entrada em vigência, a cobrança do DIFAL.

Ocorre, no entanto, que a Lei Complementar n. 190/2022, relativa ao DIFAL, somente foi sancionada pelo Presidente da República em 04 de janeiro de 2022.O artigo 3º, da Lei Complementar n. 190/2022, prevê que as alterações por ela promovidas na Lei Kandir entrarão em vigor “na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, deixando expresso o início de sua vigência após o prazo de 90 dias contados da publicação da lei, ocorrida em 05 de janeiro de 2022.Todavia, a vigência da Lei Complementar n. 190/2022 também está sujeita à chamada anterioridade anual, prevista na letra “b”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal, a qual determina que o tributo não pode ser exigido no mesmo exercício em que foi instituído ou aumentado, uma vez que o STF considerou tratar-se de um novo imposto.