Helio Estellita Herkenhoff Filho ^{( * )}

1-Introdução

Pretende-se tecer considerações sobre os efeitos da cassação da tutela antecipada deferida em liminar ao autor em sede de decisão de mérito transitada em julgado, objetivando-se demonstrar que não é adequado pensar que a cassação implica direito ao réu de ser indenizado por danos dela decorrentes.

Antes de tratar do assunto propriamente dito far-se-á considerações sobre elementos necessários para a abordagem do tema.

2- Tutela antecipada X Tutela cautelar

A diferença básica entre tais modalidades de tutelas preventivas é que no caso da tutela cautelar pretende-se dar efetividade ao processo principal, ou seja, toma-se uma medida de segurança que permita a efetividade da tutela jurisdicional no feito principal.

No caso da tutela antecipada, tem-se que a medida é concedida para suprir necessidade urgente ligada ao próprio mérito da ação, antecipando-se efeitos da decisão. É uma execução para assegurar o bem da vida e não uma medida de segurança para viabilizar a execução da decisão de mérito do feito principal.

Os requisitos para a concessão são diversos. No caso da tutela antecipada exige-se a alegação de fato com forte probabilidade de serem verdadeiras e que, o direito objetivo socorra a quem faz as alegações de fato, bem como a urgência da medida requerida e a reversibilidade da medida, no sentido de que pode-se voltar ao status quo.

3- Responsabilidade civil por danos derivados da cassação da tutela antecipada

A tutela antecipada quando deferida em liminar é decisão interlocutória, portanto, ato do juiz.

É interessante salientar que o juiz não responde por danos derivados do seu ato em sede de processo civil.

Por outro lado, a responsabilidade do Estado é objetiva derivada do risco administrativo, ou seja, derivada do risco próprio do serviço público, portanto, não há responsabilidade do Estado pelo risco integral, com o que em caso de tiro perdido há a responsabilidade do Estado, mas não haverá se um terceiro tiver determinado o resultado do dano e, não, o ente público em operação policial.

A responsabilidade civil depende da presença de certos elementos: 1- ato ou omissão culposa (em caso de responsabilidade subjetiva); 2- dano (para uns é conseqüência do ato ilícito e não elemento constitutivo dele); e nexo de causalidade entre ato ou omissão e o dano.

No caso de cassação de liminar que defere tutela antecipada em sede de decisão transitada em julgado tem-se entendido que há a responsabilidade objetiva do autor para indenizar danos decorrentes da concessão da tutela antecipada, sob o fundamento de que ao requerer a medida tem que arcar com os risco da cassação.

A questão relevante para definir a responsabilização pelo risco, na hipótese, portanto, é saber até que ponto o autor da demanda, de fato, criou um risco ao réu, o que não se pode definir a priori, data venia.

4- A cassação da tutela antecipada deferida ao autor e seus efeitos

A reversão da tutela antecipada deferida ao autor da demanda judicial em sede de julgamento de mérito transitado em julgado não gera, data venia, sempre e automaticamente, ao réu, o direito à indenização, como pensa a doutrina majoritária, sob o argumento de que se trata de caso de responsabilidade objetiva em que cabe ao autor indenizar, nos termos da teoria do risco que criou ao pedir a tutela jurisdicional.

Tanto é assim, que a lei exige a reversibilidade da medida deferida, com o que a indenização poderá ocorrer, mas se não houver a possibilidade de se voltar ao status quo (advirta-se: ressarcimento in natura não é = a indenização por danos decorrentes da tutela antecipada).

Em verdade há casos em que o juiz pode indeferir a tutela antecipada e o réu através da manipulação de recursos causar prejuízo ao autor, caso em que esse não tem direito á indenização, portanto, pensar que a cassação da tutela antecipada deferida liminarmente ao autor em sede de decisão de mérito transitada em julgado gera direito automático à indenização do réu significa desprestigiar o princípio constitucional da isonomia que, também, deve viger em âmbito processual.

5- Casuística

É pensar, por exemplo, no seguinte caso: ação de reconhecimento de paternidade cumulada com pedido de pensão. Se o juiz indeferir a tutela antecipada quanto ao pagamento de alimentos, o autor, seu filho, nos termos da sentença transitada em julgado, pode morrer no decurso do tempo natural de duração do processo judicial.

Nesse caso, ao contrário do que ocorre quando é deferida a tutela antecipada e o juiz cassa a liminar em sede de decisão de mérito transitada em julgado, o autor não poderá ser indenizado com a liquidação e execução nos próprios autos (violação do princípio da isonomia).

É interessante, portanto, não aplicar regra jurídica de modo frio e literal, ou seja, deve-se considerar que em caso de cassação da tutela antecipada o risco pode não ter sido criado pelo autor, por exemplo, em caso de ter-se baseado o pedido de tutela antecipada em diversos julgados de certo juiz, em caso de cassação inaugural em sede de segunda instância. Outro caso em que a cassação não deve implicar indenização automática do réu ocorre quando deferiu-se a tutela antecipada e tendo em conta alteração de fatos houver a cassação da liminar em decisão de mérito transitada em julgado.

Em se tratando de tutela antecipada contra a Fazenda Pública não parece adequado entender que deve haver a indenização ante a cassação da liminar de tutela antecipada, pois há forte divergência doutrinário sobre o cabimento da tutela jurisdicional antes do reexame necessário.

6- Breve conclusão

A cassação da tutela antecipada deferida liminarmente ao autor em sede de decisão de mérito transitada em julgado ou decisão que não resolve o mérito nem sempre implica o direito do réu a indenização de danos decorrentes da concessão da tutela antecipada, sendo necessário observar se de fato o autor criou risco, agindo de má-fé, por exemplo.

7- Bibliografia consultada

HERKENHOFF FILHO, H.E. Delineamentos do processo judicial moderno e repercussões no processo trabalhista. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2007.

GOMES, F.L. A responsabilidade objetiva na tutela antecipada. São Paulo: RT, 2007.

MARINONE, L.G. Antecipação de tutela. São Paulo: Malheiros, 2008.

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Notas:

* Helio Estellita Herkenhoff Filho é Analista Judiciário do TRT-17ª Região (gab. Juiz). Ex-Professor da UFES. [ Voltar ]