Aparecida Maria Vieira e Ricardo Pereira Fernandes ^{( * )}

Orientadora professora: Cristina Pereira Lucena Dias

RESUMO

Esta monografia discute a análise do artigo 28 da Lei 11.343/06, sob a ótica do ordenamento jurídico e seus doutrinadores através do usuário de drogas, dos pontos controversos na aplicação, desde a captação pelos agentes policiais e policiais militares até à advertência do Juiz. Especificamente, pretende-se expor a definição jurídica de usuário de drogas; bem como discutir a respeito da criminalização ou despenalização. Através de estudo se classifica como bibliográfica. Em relação à análise do artigo 28 da Lei 11.343/06, sob a ótica do ordenamento jurídico e seus doutrinadores, verificou-se que no contexto desta monografia encontram-se duas vertentes: A primeira defende que já se constitui o momento de desfazer-se do proibicionismo e passar a promover uma conscientização globalizada que possa acarretar a uma vasta reconstrução das convenções internacionais e em especial do ordenamento jurídico brasileiro. A segunda vertente, conservadora, continua defendendo a repressão rígida ao uso. Ao comércio e a posse de entorpecentes. Qualquer definição de punição o que leva a considerar essa nova lei como sendo de parcial despenalização uma vez que esta somente aboliu a privação da liberdade do usuário. No entanto impõe que a atuação policial seja zelosa frente à posse de entorpecentes, pois o usuário é aquele indivíduo que usa produtos entorpecentes ou qualquer outro produto ilícito, que provoque atrelamento físico ou psíquico. O usuário assim como o traficante geralmente apresenta domínio e controle sobre suas vontades. Há de se considerar que o comportamento do indivíduo que "adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Não se apresenta como descriminalizada, portanto não constituiu-se uma alternativa de abolição do crime.

Palavras-chave: Usuário Descriminalização. Despenalização.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO - 1 DEFINIÇÃO JURÍDICA DO USUÁRIO DE DROGA - 1.1 Contextos Históricos e Conceito de Droga - 1.2 Conceito de Usuário - 2 DESCRIMINALIZAÇÃO E DESPENALIZAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº11.343/06 - 3 APLICAÇÃO DO ART.28 DA LEI DE DROGA - 3.1 Juiz - 3.2 Abordagem do Usuário - 3.3 Penalização do Usuário - CONSIDERAÇÕES FINAIS - REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A monografia busca a identificação dos pontos controversos da lei, em relação à eficácia do artigo em pesquisa, em relação à tendência internacional. O objeto da pesquisa é o usuário, sob a ótica dos agentes e os procedimentos nos órgãos, ou seja, agentes públicos atuando com eficiência ou não.

Percebe-se que no 1° Fórum Integrado de Segurança Pública do Médio Norte de MT em Tangará da Serra, com participação do Secretário de Segurança Pública, Comando e a Inteligência da Polícia Civil, Polícia Rodoviária Federal, representavam a presença da alta cúpula da Segurança de MT. Tratando basicamente do tema relacionados às drogas, tanto no aspecto jurídico, como no social. Daí surge o interesse pelo tema jurídico relacionados às drogas, visto que foi expressivamente citado em diversas situações relacionadas à Segurança Pública.

O Direito Penal aborda a questão "drogas" em diferentes artigos que trata os aspectos relacionados ao traficante e ao usuário de drogas ilícitas. Porém, para tratar do usuário o legislador criou uma lei especial nº. 11.343/06.⁽¹⁾

O artigo 28 da Lei 11.343/06⁽²⁾ que define o crime específico de usuário de droga tem de um lado o papel do estado, porque não há como abandonar completamente a repressão. De outro lado, tem quem alimenta o tráfico: que é o usuário. Logo, prender um ou outro traficante, parece não ser uma solução viável, já que a demanda continua em alta. O questionamento que se faz é: qual é a análise do artigo 28 da Lei 11.343/06⁽³⁾, sob a ótica do ordenamento jurídico e seus doutrinadores?

O objetivo geral é analisar com a pesquisa bibliográfica do artigo 28 da Lei 11.343/06⁽⁴⁾, sob a ótica do ordenamento jurídico e dos doutrinadores, envolvendo o usuário de drogas, dos pontos controversos na aplicação, desde a captação pelos agentes policiais e policiais militares até à advertência do Juiz.

Pretende-se expor a definição jurídica de usuário de drogas; Discutir a respeito da descriminalização ou despenalização. Através de estudo se classifica como bibliográfica.

A monografia está dividida em seis capítulos sendo que o primeiro, a introdução, apresenta a metodologia, problema e hipótese que norteiam o desenvolvimento do trabalho. O segundo conceitua fazendo a diferenciação entre usuário e traficante. O terceiro capítulo analisa a descriminalização e despenalização do art. 28 da Lei nº 11.343/06. O quarto capítulo analisa a aplicação do art.28 da lei de droga, verificando a figura do Juiz, a forma de abordagem do usuário, bem como a sua penalização. Quanto a considerações finais procura demonstrar que os sistemas judiciários brasileiro enfrentam dificuldades em aplicar a Lei nº 11.343/06, com ineficácia no aparecimento dos casos concretos. Finalmente tem-se a apresentação das referências consultadas durante o procedimento de construção desta monografia.

1. DEFINIÇÃO JURÍDICA DO USUÁRIO DE DROGAS

1.1 Contextos Históricos e Conceito de Droga

Apesar da dificuldade de encontrar a definição de droga na literatura, consta-se que droga, narcótico, entorpecente em seu sentido original, é um termo que abrange uma grande quantidade de substâncias, que pode ir desde o carvão à aspirina. Contudo, há um uso corrente mais restrito, qualquer produto alucinógeno (ácido lisérgico, heroína, etc...) que leva à dependência química e, por extensão, a qualquer substância ou produto tóxico de uso excessivo, sendo um sinônimo assim para o entorpecente.

Possuindo diversos posicionamentos na história em relação ao consumo de drogas no mundo, como discorre Fátima Souza, foi na "década de 1880, a folha de coca, já era consumida, em forma de chá, por toda a Europa e América do Norte. O chá era conhecido como 'melhorador do humor' e sua comercialização era livre".⁽⁵⁾

No mesmo período a folha de coca passou a ser "industrializada (pela indústria farmacêutica) e era usada como anestésico, estimulante mental, afrodisíaco, para aumentar ou diminuir apetite e tratar asma e problemas digestivos"⁽⁶⁾, consta ainda que a potência da cocaína foi descoberta nas experiências do laboratório, o que sucedeu a sua popularização.

Em 1909, houve a "primeira reunião internacional de Xangai, para discutir o uso do ópio e seus derivados. Já em 1911 em Haia, na Holanda, foi discutida a necessidade do combate do uso do ópio e da cocaína que não atendesse a recomendações médicas"⁽⁷⁾. Nesta ocasião todos os países se comprometeram em coibir o uso e abuso de drogas, visando assegurar a prevenção da saúde.

Em Genebra, (1924) houve a Conferência Internacional, com a participação de quarenta e cinco países, debateu-se a necessidade de coibir o uso da Cannabis Sativa⁽⁸⁾. Neste momento da história iniciaram-se as "persecuções policiais aos traficantes e usuários de drogas, especialmente, de maconha. À partir de 1930, o combate passa a ser mais enérgico em todo o mundo. Em 2007, os Estados Unidos eram o maior consumidor de cocaína do mundo".⁽⁹⁾

Também relaciona o momento mundial, em relação às drogas nas Convenções Internacionais, citado Greco Filho, conforme segue:

Apesar de o uso de substância ser tão antigo quanto a humanidade, apenas no início deste século foram feitas as primeiras tentativas de controle e repressão em âmbito polinacionais. A primeira delas foi a Conferência de Xangai, em 1909, que reuniu 13 países para tratar sobre o problema do ópio indiano infiltrado na China, que produziu poucos resultados práticos. Em Dezembro de 1911, reuniu-se em Haia, a primeira Conferência Internacional do ópio, [...].⁽¹⁰⁾

Verifica-se que o aspecto da droga em 1880 no Mundo, era cultural entre os índios, medicinal nos grandes centros urbanos, indústria e no mesmo ano o uso ilícito para a sociedade.

Para Souza, no Brasil, com propriedade sobre o início do controle estatal em relação ao consumo e tráfico de drogas, ocorreu por volta de 1910, conforme segue:

[...] as drogas eram toleradas e muito usadas em prostíbulos freqüentados por jovens das classes média e alta, os jovens filhos da oligarquia da República Velha. No início da década de 20, depois de ter se comprometido na reunião de Haia (1911) a fortalecer o controle sobre o uso de ópio e cocaína, o Brasil começa efetivamente um controle, o que nunca havia feito antes. [...] as classes sociais "perigosas", ou seja, entre os pardos, negros, imigrantes e pobres (a plebe), o que começou a incomodar o governo. Em 1921, surge a primeira lei restritiva na utilização do ópio, morfina, heroína, cocaína no Brasil, passível de punição para todo tipo de utilização que não seguisse recomendações médicas. A maconha foi proibida a partir de 1930 e em 1933 ocorreram as primeiras prisões no país (no Rio de Janeiro) por uso da maconha. No Brasil, há notícias do uso da cocaína por jovens da burguesia, desde 1914, mas foi nos anos 70 que ela entrou pra valer no país. Na década de 90, popularizou-se, sendo consumida não só por pessoas das classes média e alta, mas também por pessoas de menor poder aquisitivo, graças a maior oferta do produto no mercado, que fez o preço cair⁽¹¹⁾.

Como descreve Greco Filho⁽¹²⁾, "Ordenações Filipinas⁽¹³⁾ (1603). [...] em relação aos tóxicos nas Ordenações Filipinas, que em seu título 89 dispunham: que ninguém tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso". Com o tempo vai atualizando as legislações e os tipos de drogas, referente à repressão do uso de entorpecentes. A esse respeito Luiz Flavio Gomes, assegura que:

No Brasil, a primeira legislação criminal que puniu o uso e o comércio de substâncias tóxicas vinha contemplada no Livro V das Ordenações Filipinas, quem guardasse em casa ou vendesse substâncias como o rosalgar e o ópio poderia perder a fazenda, ser expulso do Brasil e enviado para a África. Depois vieram: o Código Penal Republicano de 1890; a Consolidação das Leis Penais em 1932; o Decreto 780, modificado pelo Decreto-lei 891 de 1938; o Código Penal de 1940, Lei 6368/76 e Lei 10.409/2002.^(14)(15)

Seguindo a exposição das normatizações que proíbem o uso e comércio de drogas, pode citar Lei 11.343/2006⁽¹⁶⁾ que em seu parágrafo único do artigo 1º define que "para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União".

Conforme Belo⁽¹⁷⁾, a legislação brasileira não faz distinção sobre o tipo de drogas, mas sim as caracteriza como sendo lícitas ou ilícitas. Este estudo tratará apenas das drogas ilícitas, estas são conceituadas como sendo "substância nociva à saúde ou veneno" ⁽¹⁸⁾.

A classificação de drogas entre lícitas ou ilícitas não decorre de usos e costumes entre os povos, trata-se de classificação técnica, para a Organização Mundial de Saúde toda substância nociva ao organismo humano é uma droga.

A lei brasileira trata as drogas ilícitas como sendo aquelas não regulamentadas pela Lei. No entanto verifica-se que tanto a nicotina como a heroína prejudica a saúde do indivíduo e causa dependência. Sendo que a primeira não encontra-se no rol negativo. O conceito legal que estar de acordo com o disposto apresentado pelos ensinamentos doutrinários, citados acima é "a qualificação jurídica de droga, segundo a doutrina, é toda substância natural ou sintética suscetível de criar: a) um efeito sobre o sistema nervoso central; d) uma dependência psíquica ou física; c) um dano para saúde pública e social." ⁽¹⁹⁾

Percebe-se que a terminologia "drogas", refere-se a inúmeras substâncias, muitas ilícitas, como por exemplo: cocaína, maconha, crack e outros. Mas também há as lícitas, como por exemplo: o cigarro, bebida alcoólica, certos medicamentos, os quais nos últimos tempos, teoricamente, têm seu comércio regulamentado e controlado pela vigilância sanitária.

No entanto, mesmo sendo lícitos é possível encontrar comércio ilegal de medicamentos que deveriam ser controlados. Os mesmos passam a ser classificados pelo ordenamento jurídico como tráfico de entorpecentes, também, nesta seara, contrabando de bebidas e cigarros.

1.2 Conceito de Usuário

Nestes termos constata-se que a nova Lei Antidrogas considera o usuário como aquele indivíduo fruto do sistema, rotulado pela freqüência que consome certas substâncias.

Perante a lei o usuário se classifica da seguinte forma:

- usuário experimentador: é aquele que, como o próprio nome diz, fez uso de maneira isolada da substância psicoativa e por determinada razão não tornou a utilizá-la.

- usuário ocasional: é o tipo de usuário que utiliza a droga de uma maneira intermitente, geralmente em festas ou situações especiais.

- usuário habitual: o consumo da substância passa a fazer parte da rotina diária do usuário. A maioria das suas atividades está ligada ao uso da droga ou a tem como atividade principal.

- usuário dependente: a substância psicoativa tem interferência direta na vida do usuário. Este não consegue ficar sem a substância, entrando em crise de abstinência se ficar certo período de tempo sem utilizar a droga.⁽²⁰⁾

Conforme Marcão, "a Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, a Nova Lei de Drogas, tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33 caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstâncias o recomendem, empregará os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas".

Seguindo os preceitos de Médici⁽²¹⁾ o individuo dependente é considerado como sendo a pessoa que está submisso ao produto entorpecente, subordinado às drogas, sob o domínio dos tóxicos. Dependência é entendida no contexto jurídico como sendo "o estado de quem está sujeito, sob o domínio, subordinado aos entorpecentes"⁽²²⁾

Na opinião de Luiz Flavio Gomes⁽²³⁾ "usuário de drogas (doravante) quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, qualquer tipo de droga proibida [...]" (caput, artigo 28).

Nessa concepção Sznick defende que:

[...] é usuário qualquer indivíduo que habitualmente usa uma droga narcótica de tal maneira que possa pôr em perigo a moral, saúde, segurança e bem-estar jurídico, e que está tão acostumado ao uso dela que perde força de autocontrole em referência à sua condição.⁽²⁴⁾

O usuário é aquele indivíduo que usa produtos entorpecentes ou qualquer outro produto ilícito, que provoque atrelamento físico ou psíquico. Geralmente apresenta domínio e controle sobre suas vontades.

O usuário não se confunde, de modo algum, com o traficante, financiador do tráfico, etc. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (artigo 28, § 2º).⁽²⁵⁾

A legislação não faz distinção entre usuário do experimentador, os dois são tratados o mesmo modo. Na égide da nova Lei verifica-se que não há diferenciação legal entre dependente, usuário e experimentador.

No passado a Lei 10.409/2002 não fez observação e nem solucionou os diversos questionamentos da sua aplicação, ao traficante-dependente, mantendo apenas o disposto na Lei 6.368/76, que previa apenas internação e tratamento.

Quanto ao traficante-usuário, Marcão⁽²⁶⁾ analisa que:

Não bastasse, avoluma a discussão no que tange a nova figura criada por assemelhação, a do traficante-usuário, constatação bastante comum nos processos criminais, e que por certo acarretará desgastantes, dispendiosas e inevitáveis discussões, na medida em que estabelece a possibilidade de internação ou tratamento do usuário, sem qualquer ressalva (§§ 1º e 5º, do art. 12).⁽²⁷⁾

Nos casos de traficante-dependente a lei despreza o fato de ser traficante e trata apenas como dependente, levando em consideração as questões sociais e econômicas, considerando que este é uma vítima do sistema, que o tráfico é uma conseqüência do vício.

A esse respeito Aguiar⁽²⁸⁾ acrescenta que:

[...] tráfico de drogas é, essencialmente, uma espécie de comércio que, a despeito de ser ilegal, obedece às leis universais da oferta e da demanda. Obviamente, só existem traficantes porque existem usuários de drogas. Quanto mais fácil for para o usuário comprar a droga, mais incentivos terá o traficante para vendê-la. ⁽²⁹⁾

Parafraseando Aguiar⁽³⁰⁾, há uma mútua conexão entre a existência do traficante e do usuário. Constata-se que no contexto do direito penal destaca-se as punições de maior rigor a todos aqueles que por financiar, custear ou favorecer o comércio, conforme segue:

[...] o crime de tráfico de drogas, [...] drogas, os asseclas e colaboradores do crime organizado com penas mais elevadas. Ao mesmo tempo, as penas pecuniárias foram exacerbadas, tornando-se mais proporcionais e razoáveis à realidade do comércio ilícito. De forma salutar, diferencia os diversos degraus na hierarquia da criminalidade comum e organizada, cada um respondendo na medida de sua culpabilidade⁽³¹⁾.

Há ainda, os gravames que estão direcionados ao zelo do legislador com o traficante novato, com bons antecedentes continua sendo tratado, como nas leis anteriores, apenas como usuário e deve ser encaminhado para o tratamento. No entanto o legislador também percebeu ser impossível dar o mesmo tratamento para o porte de entorpecente, conforme pode-se verificar a seguir:

Outra proeminente novidade reside no crime de porte de entorpecentes, que não mais pune com pena privativa de liberdade o usuário ou dependente. Mesmo que, na fase de execução descumpra a medida educativa imposta.⁽³²⁾

Como toda lei deixa brechas, considera-se lamentável a falta de conceituação destinada ao "crime organizado ou organização criminosa. Destarte, competirá ao intérprete adotar as soluções doutrinárias e jurisprudenciais oriundas do conceito de quadrilha ou bando ou do crime associação para o tráfico"⁽³³⁾.

Sabe-se que a sociedade brasileira convive diariamente com a organização e estruturação do crime. Portanto considera-se imprescindível a normalização de práticas no ordenamento jurídico.

Finalmente pode-se afirmar que usuário é todo e qualquer indivíduo que fizer uso de drogas, seja como experimentador ou dependente. Esse cidadão, deve receber atenção especial da autoridade judicial, que na medida do possível; encaminhá-lo para tratamento em clínica especializada.

2. DESCRIMINALIZAÇÃO E DESPENALIZAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº11.343/06

Considerando o artigo 28 da Lei nº 11.343/06, a posse de entorpecentes não dá respaldo jurídico para penas privativa de liberdade conforme acontecia na legislação anterior.

Com efeito, quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, substâncias estupefacientes sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido, tão-somente, à advertência sobre os efeitos das drogas, à prestação de serviços à comunidade e à medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.⁽³⁴⁾

Mesmo parecendo estranho, a análise da determinação legal do caput do artigo 28 da Lei 11343/2006, é preciso concordar com Noronha⁽³⁵⁾, quando este afirma que "a ação humana, para ser criminosa, há de corresponder objetivamente à conduta descrita pela lei, contrariando a ordem jurídica e incorrendo seu autor no juízo de censura ou reprovação social."

Na opinião de Isaac Sabbá Guimarães a Lei apresenta contradição, inclusive em relação a situação econômica do judiciário e da saúde pública brasileira. O autor pressupõe ainda que advertência não será suficiente para cumprir o caráter terapêutico e possivelmente não intimidará o indivíduo a repensar suas práticas:

[...] parece-nos que o legislador cometeu um deslize ao prever a pena de advertência e soa-nos bastante estranho a realização de um ato judicial com o específico fim de o Juiz explicar os efeitos maléficos das drogas a um infrator, aconselhando-o a não fazer seu uso.⁽³⁶⁾

Neste ponto, a Lei em estudo não demonstra inquietação científico-doutrinária, por isso limitou-se exclusivamente enfatizar os apontamentos que marcam as transgressões penais avaliadas como sendo crimes que estabelece transgressão às normas penais. As quais afastam a hipótese de pena de prisão para "quem adquirir guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal" (art 28 Lei 11.343/2006)

Do mesmo modo, é imprescindível observar que "crime é a conduta humana que leza ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal."⁽³⁷⁾ Sendo assim a posse de entorpecente assegura apenas uma advertência, e a obrigatoriedade de prestação de serviço a comunidade com a finalidade de ocupar o tempo livre do indivíduo e possibilitar a oportunidade de reabilitar da dependência.

Com a finalidade de provocar no usuário uma reflexão que lhe faça perceber a necessidade de superar o vício. O usuário se comprometerá, conforme Lei nº 9.099/95⁽³⁸⁾, em audiência judicial.

Observa que a Lei não penalizou nem despenalizou o usuário de drogas, no entanto a "advertência sobre os efeitos das drogas" (art. 28, I), "prestação de serviços à comunidade" (art. 28, II), e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo" (art. 28, III), as penas são próprias e específicas, no entanto não são penas criminais nem classifica como pena rigorosa.

A natureza jurídica do artigo 28 é de medida despenalizadora mista, eis que o legislador optou por adotar medidas educativas - duas delas afastam por completo a aplicação de pena (advertência sobre os efeitos das drogas e comparecimento a programa ou curso educativo), por isso chamadas de medidas despenalizadoras próprias ou típicas. A terceira é uma medida despenalizadora imprópria ou atípica, pois embora objetive evitar a prisão, impinge ao usuário uma pena restritiva de direitos - a prestação de serviços à comunidade.⁽³⁹⁾

Na opinião de Greco Filho⁽⁴⁰⁾ não há consistência jurídica a afirmativa de que a Lei despenalizou ou descriminalizou. Pois para o autor o usuário de drogas é assunto para a saúde pública não para a justiça.

Considerando que os institutos despenalizadores da lei nº 9.099/1995 são considerados normas de natureza mista (penal e processual penal ao mesmo tempo), no conflito temporal de leis, deve ser aplicada a norma mais benigna. Assim, as novas regras da lei nº 11.340/2006, de natureza penal ou mista - como a do art. 41 -, por configuram caso de "novatio legis in pejus", somente poderão ser aplicadas a partir da data em que a lei entrar em vigor⁽⁴¹⁾.

A legislação em vigor determina que a autoridade policial tem dever de atenção ao componente normativo juntamente com o produto qualificado em razão da quantidade pelo tipo penal, de "pequena" com o objetivo de caracterizar o traficante e o usuário.

Por outro lado, às mesmas medidas legais de competência da Polícia Judiciária a que deve submeter-se quem faz utilização de substâncias estupefacientes, subordina-se também quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica (art. 28, §1º)⁽⁴²⁾.

A pequena quantificação caracterizará o indivíduo apenas como usuário, que conseqüentemente não sofrerá "repressão a sua liberdade, ocasião em que lhe poderão ser submetidas, tão-somente e sucessivamente, admoestação verbal e multa"⁽⁴³⁾(Art. 28, §6º). Garantindo a ele ao se apresentar diante da autoridade policial apenas estabelecimento de procedimento concernente ao usuário.

[...] descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na lei penal (como infração penal) deixa de ser crime (ou seja, deixa de ser infração penal). Há duas espécies de descriminalização: a) a que retira o caráter de ilícito penal da conduta mas não a legaliza; b) a que afasta o caráter criminoso do fato e lhe legaliza totalmente.⁽⁴⁴⁾

Desse modo, percebe-se que o pouco volume do produto apreendido, a localidade e as condições em que se deu a ação somando as conjuntura sociais, pessoais, e também o comportamento e antecedentes do agente (art. 28, §2º), influenciará na decisão do juiz em denominá-lo como sendo usuário.

Quando um "usuário for apresentado à Autoridade Policial, esta, a fim de não proceder à lavratura de auto de prisão em flagrante pelo crime de tráfico de entorpecentes, mas decidir, tão-só"⁽⁴⁵⁾, pela advertência e prestação de serviço a comunidade.

Conforme art. 48, §4º da Lei nº11.343/06, o usuário passa a ter a oportunidade solicitar seja submetido a apreciação do Instituo Médico Legal para exame de corpo de delito, circunstância em que a Autoridade Policial ficará empenhado a realizá-lo, mesmo que seja considerado desnecessário. Desse modo, o acolhimento policial tem seu fim no momento que se realizar liberação.

Certamente, o Legislador inseriu referido dispositivo na legislação, com o intuito de preservar a integridade física do delinqüente perante possíveis abusos de autoridade. Esqueceu-se, porém, o legislador de que não são dispositivos legais os instrumentos aptos a sobrestar abusos possíveis de autoridade. Servem, isto sim, como instrumentos para esse fim, a adequada seleção e preparação por parte do Estado dos seus agentes. De fato, se houver intenção de algum abuso, basta ao policial submeter o usuário a exame de corpo de delito antes da realização da pretendida agressão física.⁽⁴⁶⁾

Conforme revela o Superior Tribunal Federal a Turma, RE 430105 RO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456, Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007 que:

A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis⁽⁴⁷⁾ do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis⁽⁴⁸⁾, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. [...] Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado 'Dos Crimes e das Penas'. [...]

Entende-se que o prazo para prescrição da possibilidade de punição, conforme a nova lei de tóxicos é de dois anos.

Luiz Flavio Gomes (2008) comenta com muita propriedade a questão da descriminalização do usuário de tóxico, conforme segue.

Descriminalizar não é a mesma coisa que legalizar, pois significa apenas retirar de algumas condutas o caráter de criminosas, não implicando, entretanto, em retirar-lhes a ilicitude; o fato continua sendo ilícito (proibido), porém, exclui-se a incidência do Direito penal. Deixa de ser fato punível (penal). Descriminalizar, assim, é diferente de legalizar, pois o ato não deixa de ser contrário ao Direito; apenas não constitui um ilícito penal, podendo ser cominadas sanções civil ou administrativa. Despenalizar é outra coisa: significa suavizar a resposta penal, mantendo-se intacto o caráter de crime da infração. O caminho natural da despenalização é, por exemplo, a adoção de penas alternativas para o delito.

Nestes termos, a despenalização pode parecer como uma saída alternativa do judiciário que em função da falência do sistema prisional gera a oportunidade de penas mais brandas ou alternativas, com a finalidade de dar ao indivíduo a oportunidade de se reintegrar ao sistema convencional de convivência social esperada pela sociedade.

No que se refere à posse de entorpecentes, a Lei nº11.343/06, qualquer definição de punição o que leva a considerar essa nova Lei como sendo de parcial despenalização uma vez que esta somente aboliu a privação da liberdade do usuário. No entanto impõe que a atuação policial seja zelosa devendo-se a atuação policial frente à posse de entorpecentes permanecer zelosa como dantes.

3. APLICAÇÃO DO ART.28 DA LEI DE DROGA

3.1 Juiz

Ao se falar na figura do juiz considerando a disposição que o juiz determinar com a propósito de cumprir com a obrigação em conformidade com a análise e exame das provas inerentes ao usuário, tendo em pensamento a concentração essencial da tutela jurisdicional, acreditando e defendendo que o usuário precisa de tratamento e não de cadeia⁽⁴⁹⁾. Neste contexto percebe-se que o:

O juiz moderno, o juiz do terceiro milênio, é aquele que através de sua interpretação construtiva do direito, a luz da Constituição, alcança a efetivação da justiça distribuindo a cada uma das partes o que, efetivamente, lhe pertence, independentemente da atuação político-institucional do Tribunal à que está vinculado.⁽⁵⁰⁾

Considerando a Lei 11.343/06 e as medidas educativas no contexto do artigo 28, a questão das "pena restritiva de direitos - a prestação de serviços à comunidade (inc. II)". Constata-se que a legislação em vigor de drogas está plenamente de acordo com o Código Penal.

No entanto observa-se que o legislador resolveu antecipar a solução que o juiz determinaria aos fatos, combinando "a prestação de serviço à comunidade como pena principal, o que seria autorizado, em caráter de substituição, nas hipóteses do artigo 44 do Código Penal"⁽⁵¹⁾. Nesse contexto verifica-se que:

A sociedade moderna, cada vez mais conturbada pelos conflitos sociais em que se envolve e pela dinamização de suas relações individuais, impulsionada pelo avanço da tecnologia, procura no Judiciário a última palavra substitutiva da vontade social conflitante, exigindo transparência, lealdade, certeza, segurança jurídica e inteligência nos atos judiciais não havendo espaço, nessa relação, para o juiz carreirista, submisso ao Tribunal e divorciado dos postulados que informam o Estado Constitucional Democrático de Direito.⁽⁵²⁾

Com base no artigo 48, § 2º da Lei 11.343/06, constata-se que:

Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

O próprio artigo 48 § 3º define que: "se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente".

Quando não houver juiz de plantão, o usuário, tratado como autor do fato pela Lei 11.343/06, será atendido pela Autoridade Policial que lavrará o TC⁽⁵³⁾ e colherá o compromisso de comparecimento ao JEC⁽⁵⁴⁾. Se não fosse crime a conduta descrita no artigo 28, não faria o menor sentido de o usuário ser atendido por um Delegado de Polícia. Se o legislador não tivesse mantido o caráter de crime na posse para consumo próprio, o usuário deveria ser atendido por uma autoridade sanitária na ausência de um juiz de plantão.⁽⁵⁵⁾

É possivel verificar a natureza criminal da condulta do usuáro, considerando a expressão usada pelo legislador que o denomina de "autor do fato", expressão própria para determinar que o indivíduo comete infração mesmo que esta seja de menor potencial ofensivo, conforme descrito no artigo 61 ccomplementado pelo art 69, § único da Lei 9.099/95. Pois, "consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa".

Conforme artigo 48, assegura ao usuário, que este seja processado e julgado em conformidade com o artigo 60 ss da Lei 9.099/95, " Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência."

Nesse sentido fica evidente que na "reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis."

É importante ressaltar que o juiz conta com uma equipe multidisciplinar composta de psicólogos, psiquiatras, assistentes sociais, clínicos gerais e conselheiros, que fará relatórios que irá auxiliar a decisão do juiz.

Considerando que no artigo 28 da lei a prática de usuário não perdeu o caráter de crime, continua havendo a necessidade de se falar em processo e julgamento.

Desse modo "as penas previstas neste capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor" (Art. 27).

Neste contexto, percebe-se a manutenção do caráter criminoso destinada a definição da conduta do usuário, pois se "tivesse havido a descriminalização, o usuário deveria ser assistido por um psicólogo, psiquiatra, assistente social, ou qualquer outro profissional da saúde"⁽⁵⁶⁾.

Diante das mediadas educativas dispostas na Lei o aparecimento de sanções como a "admoestação verbal, advertência sobre os efeitos da droga e multa", classificadas como inútil pela maioria dos profissionais que atuam no meio jurídico.

O Juiz ao fixar as medidas educativas ao usuário de drogas deverá considerar que: "a imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6º do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um". É preciso considerar ainda que a "capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo".

De modo que os "valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas."

Partindo das informações a respeito da figura do juiz e das medidas educativas que deverão ser determinadas por este profissional para os usuários de droga verificando que "essa visão não conduz, necessariamente, a uma concentração de poderes no juiz, de forma exacerbada, pois não se querer um juiz inerte não afasta o querer-se um juiz imparcial"⁽⁵⁷⁾.

Neste contexto, a imparcialidade do processo, mas a investidura das autoridades, consagrada na figura do Juiz para dirimir a lide, e evitando que um usuário seja tratado com discriminação, proporcionando a rápida tramitação processual do cumprimento do dever do juiz no decorrer do processo e da aplicabilidade de todos os poderes de que dispõe.

O juiz não tem só obrigação de sentenciar, mas também de conduzir o processo de modo seguro, que imprime a ordem legal propiciam ao usuário a oportunidade de reconhecer as conseqüências que a droga irá causar.

3.2 Abordagem do Usuário

Ao tratar da abordagem do usuário de drogas, na Lei 11.343/2006, que indica medidas educativas e de cautela, precaução e reinserção social do sujeito que faz uso de drogas ou mesmo aquele que já se tornou dependente, os quais merecem uma abordagem técnica dos profissionais do sistema judiciário e dos próprios operadores do direito.⁽⁵⁸⁾

Conforme Delmanto, et al (2002, apud NASCIMENTOS⁽⁵⁹⁾) demonstra que:

O aspecto material que justifica a ação do sistema estatal é a conduta de consumir drogas. Obviamente, requer-se que anteriormente o Estado tenha disposto normas proibindo aquela conduta. Geralmente, o comando legal penal visa regular uma parte da atividade humana, e o faz selecionando alguns comportamentos cujas conseqüências sejam relevantes ao indivíduo ou ao meio social. O Estado, ao descrever uma ação típica, descreve um comportamento proibido. Para ser típico, esse comportamento revela o desvalor da ação e revela o desvalor do resultado. Daí o cabimento da pena quando se constatar a tipicidade material. A tipicidade material dá-se quando a conduta resulta em lesão a um bem jurídico relevante.

Percebe-se que uma questão extremamente importante nesta situação é saber que o comportamento do usuário de drogas comente abuso decorrência em lesão a um bem tutelado jurídico que é a preservação da vida sem as conseqüências oriundas do uso das drogas.

Em termos simples, a primeira abordagem combate problemas derivados do uso ilícito de drogas de abuso ao criminalizar a conduta do usuário. A cominação de penas dependerá de vários fatores, mas a abordagem é baseada no sistema penal vigente e direciona suas ações a prevenir a sociedade dos problemas sociais derivados do consumo de drogas unicamente pela via da restrição do direito de ir e vir do infrator. A prisão - em sua acepção ambígua - consiste em penalizar a conduta do usuário e ao local onde os direitos de ir e vir do usuário ficam restritos.⁽⁶⁰⁾

Nascimento observa que a possibilidade da pena de prisão procede de uma atuação de intervenção e de prevenção, conforme segue:

Assim, a prisão decorre de uma ação de intervenção e de prevenção, simultaneamente. Entretanto, as concepções político criminais atuais questionam a validade de que, com a primeira ação, o Estado estabeleça para o usuário de drogas um preço justo a pagar por ter produzido lesão a um bem jurídico relevante resultante de sua conduta de consumir droga. Com a segunda ação, o Estado previne a sociedade da probabilidade de ter seu bem jurídico lesado futuramente pela repetição da conduta do usuário em consumir drogas⁽⁶¹⁾

A possibilidade do Estado prevenir a sociedade a esse resto parece a primeira vista, uma prática discriminatória, o apontamento do indivíduo. Quando na verdade a ciência considera o vício, a dependências químicas como uma doença. Sendo assim, dar a cada um, o que é seu por direito, ao traficante - prisão, ao usuário - tratamento. Kopp, citado por Nascimento considera possibilidade que utilize a força policial o uso da droga, causa uma hipertrofia do aparelho repressivo. Em longo prazo essa abordagem poderá desinteressar os grandes traficantes com queda do preço das drogas, devido a redução do consumo, através do tratamento, conscientização e profundas reflexões.

Neste contexto trata-se de uma nova visão onde a penalização do usuário não deu resultado no passo e portanto:

Essas novas soluções passam pela fundamental idéia da interdisciplinaridade e caberá aos operadores do direito vencer preconceitos e implementar nos Juizados Especiais Criminais, idéias de mediação, abordagem breve, reconstrução de relacionamentos, restauração de redes familiares disfuncionais para funcionais, a formação de redes sociais, dentro de uma nova visão, mais ampla, holística e global.⁽⁶²⁾

Nestes termos, é preciso que a sociedade brasileira reflita as condições, desta lei destina ao tratamento dos usuários e exposta no ordenamento jurídico, verificando se a penalização através do sistema presidiário falido, não estaria apenas uma forma de esconder de todos, as vítimas que a sociedade não gosta de ver.

Esse modo o debate do tema é sempre imprescindível para ter noção, reeducar, ressocializar sem necessidade de prisão e não somente punir vítimas da coletividade capitalista.

3.3 Penalização do Usuário

Observa-se que o Brasil não possui autonomia eficiente para descriminalizar totalmente o usuário. No entanto, observa-se que de país segue também o acordo de combate aos narcóticos firmado pelas Nações Unidas. Neste contexto verifica-se que a Constituição Federal⁽⁶³⁾ brasileira presa pelos seguintes princípios fundamentais:

- Princípio fundamental da liberdade individual - a liberdade é defendida como uma propriedade intrínseca ao sujeito com base na sua dignidade. Nestes termos verifica-se que:

É um dever Estado que promove e cria meios capazes de fomentar a auto-afirmação dos cidadãos e dos corpos sociais intermédios, ao mesmo tempo que os responsabiliza pelos seus atos, sabendo encontrar o equilíbrio certo entre liberdade individual e interesse coletivo.⁽⁶⁴⁾

Considerando que o Brasil é um país democrático. Então cabe a este Estado democrático zelar pelo cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana.

- Princípio fundamental respeito à privacidade é um dos requisitos inerentes a pessoa humana e garantido pela Constituição Federal.

Ponderando os princípios acima descritos que nesta esfera o Estado não deve intervir. Portanto a "punição do usuário de drogas vai de encontro ao princípio da lesividade da conduta proibida, que condiciona a punição à efetiva colocação em risco de um bem jurídico de titularidade de terceiros"⁽⁶⁵⁾.

[...] através do princípio da lesividade, só pode ser penalizado aquele comportamento que lesione direitos de outrem e que não seja apenas um comportamento pecaminoso ou imoral; o direito penal só pode assegurar a ordem pacífica externa da sociedade e além desse limite não está legitimado e nem é adequado para a educação moral dos cidadãos. As condutas puramente internas ou individuais, que se caracterizem por ser escandalosas, imorais, esdrúxulas ou pecaminosas, mas que não afetem nenhum bem jurídico tutelado pelo Estado, não possuem a lesividade necessária para legitimar a intervenção penal⁽⁶⁶⁾

Com relação ao princípio da lesividade que este possui quatro funções conforme segue:

a) proibir a incriminação de uma atitude interna;

b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor;

c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais;

d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.⁽⁶⁷⁾

Na opinião de Maria Lucia Karam a Nova lei de drogas pode ser incluída no rol das leis que congregar da organização penal a criminalização antecipada, conforme segue:

[...] tipificando atos preparatórios ou utilizando tipos de perigo abstrato igualmente antecipadores do momento criminalizador, assim violando o princípio da lesividade (ou ofensividade) da conduta proibida, segundo o qual uma conduta só pode ser objeto de criminalização, quando concreta e significativamente afete um bem jurídico relacionado ou relacionável a direitos individuais concretos.⁽⁶⁸⁾

Partindo destes preceitos, ter sob o seu poder drogas para uso individual, "assim como a auto-lesão e a tentativa de suicídio, que não são puníveis, não afetam nenhum bem jurídico alheio, situando-se naquela esfera da privacidade. Resumindo, a criminalização ou penalização do usuário de drogas fere a constituição brasileira".⁽⁶⁹⁾

Desse modo, constata-se que é necessário o reconhecimento: a criminalização das drogas afeta os princípios constitucionais, em especial o direito individual, conforme segue:

A desvinculação do reconhecimento do bem jurídico da afetação de direitos individuais concretos dilui o indivíduo em uma abstrata coletividade, despersonalizando-o e reconduzindo-o ao anônimo papel de instrumento a serviço de fins que, divorciados da referência individualizada, sacrificam a liberdade e alimentam totalitarismos de todos os matizes.⁽⁷⁰⁾

Mediante essa análise pode-se dizer que a Lei 11.343/06 confirma a prematuridade da ocasião criminalizadora, em especial da produção e posteriormente da distribuição dos tóxicos caracterizados de ilícitos. Conforme segue:

[...] seja abandonando as fronteiras entre consumação e tentativa, com a tipificação autônoma de condutas como sua posse, transporte ou expedição, seja com a tipificação autônoma de atos preparatórios, como o cultivo de plantas ou a fabricação, fornecimento ou simples posse de matérias primas, insumos ou produtos químicos destinados à sua preparação, ou mesmo a fabricação, transporte, distribuição ou simples posse de equipamentos, materiais ou precursores a serem utilizados em sua produção. A criminalização antecipada viola o princípio da lesividade da conduta proibida, assim violando a cláusula do devido processo legal, de cujo aspecto de garantia material se extrai o princípio da proporcionalidade expressado no princípio da lesividade.⁽⁷¹⁾

Considerando que o Brasil fez parte da Convenção de Viena verifica que nesses casos, o Brasil teria algumas providências a ser tomadas, conforme demonstra a seguir:

Os tratados e convenções internacionais firmados por um Estado só podem deixar de ser aplicados se o Estado signatário revogar sua anterior adesão. No caso da posse para uso pessoal de drogas qualificadas de ilícitas, a Convenção de Viena ressalva expressamente os princípios constitucionais e conceitos fundamentais do ordenamento jurídico de cada uma das partes. Assim, com base em tal ressalva, o Brasil poderia proceder à descriminalização, sem denunciar a Convenção. Infelizmente, o projeto de Lei de Drogas não se fundamenta no respeito aos direitos humanos e às liberdades individuais e sustenta uma situação de vigilância sobre os usuários de drogas ilícitas, que, se detidos por posse, serão penalizados de uma forma ou de outra. Ou seja, o autoritarismo e a intolerância presentes na Lei de Entorpecentes vigente [...].

Conforme o Supremo Tribunal Federal da primeira Turma, no Recurso Extraordinário nº 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 13 de fevereiro de 2007. Informativo n. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007 declara que:

A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico.

Nesse sentido, verifica-se que o prazo fixado para punição é de dois anos caso, não se perca o objeto do recurso extraordinário, conforme segue:

Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado 'Dos Crimes e das Penas'. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário. (idem)

A sociedade contemporânea precisa entender que o homem está agregado a diversos setores importantes, como na segurança, na saúde, e no econômico. Não tem como realizar uma projeção de apenas um setor, deve fazer em conjunto, com todos os institutos em conjunto, uma força tarefa.

Quanto a prestação jurisdicional no Juizado Especial Criminal de Tangará da Serra verifica-se a Droga está inserida na sociedade sem um perfil para o "usuário", pode ser qualquer classe de profissão, como qualquer idade, pode estar nas escolas, na sua família, pode estar nas faculdades, sendo o acadêmico ou o professor, não tem-se um perfil definido para o "usuário".

Figura 1 - Funcionograma do procedimento envolvendo usuário de drogas em Tangará da Serra MT


Fonte: Delegacia de policia civil de Tangará da Serra/MT

A droga pode estar sendo consumida em qualquer lugar do Mundo, do Brasil até mesmo em Tangará da Serra, a lei 11.343/06, veio no intuito de melhorar essa tendência Internacional de que usuário é caso de Saúde Pública e não de Segurança Pública, a utilização normativa tem que estar em consonância ou em equilíbrio com o que se verifica na prática nas Delegacias, nas Promotorias e nos Fóruns.

Em Tangará da Serra a lei está sendo cumprida parcialmente, considerando deficiência de estrutura física e dos poucos recursos humanos disponíveis, para seu cumprimento integral. Sendo, a figura acima evidencia como estão acontecendo procedimento de abordagem do usuário.

Constatou-se que a forma como está sendo verificada a manutenção do usuário em Tangará da Serra, é no mínimo irregular, pois o infrator deve ser encaminhado ao Juizado Especial Criminal (JEC) no Fórum para que o Juiz verifique e enquadre o infrator na tipificação que é devida às circunstâncias verificadas no momento do fato, e feito o Termo Circunstanciado (TC).

Mas, em Tangará da Serra, onde não tem plantão no fórum, o infrator é encaminhado para Delegacia é feito o TC e quem tipifica é o Delegado, e sendo que a lei, no artigo 28, diz que essa é uma atribuição do juiz.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em relação à análise do artigo 28 da Lei 11.343/06⁽⁷²⁾, sob a ótica do ordenamento jurídico e seus doutrinadores, verificou-se que no contexto desta monografia encontram-se duas vertentes.

A primeira defende que já se constitui o momento de desfazer-se do proibicionismo e passar a promover uma conscientização globalizada que possa acarretar a uma vasta reconstrução das convenções internacionais e em especial do ordenamento jurídico brasileiro. Visando à normatização dos meios de produção, comercialização e conseqüentemente do consumo de todos os produtos considerados tóxicos, tornando regulamentado as próprias empresas que queria atuar no ramo.

Tudo isso num modo racional de controle, cujo objetivo esta comprometido com a saúde pública, garantidora do princípio de dignidade da pessoa humana, liberdades individuais e do respeito à privacidade.

A segunda vertente, conservadora, continua defendendo a repressão rígida ao uso e ao comércio. Cabe ressaltar que o comportamento do indivíduo que "adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar"⁽⁷²⁾, não se apresenta como descriminalizada, portanto não constituiu-se uma alternativa de abolição do crime.

Neste contexto pode-se afirmar que para a lei, o usuário é aquele indivíduo que usa substância tóxica, não regulamenta em lei, podendo ser este usuário experimentador ou dependente. Em qualquer caso o juiz deve providenciar para que este receba as medidas educativas tratadas nesta monografia.

A ineficiência das medidas educativas refere-se especificamente à possibilidade destas não serem cumpridas e, no entanto somente multa constitui-se numa sanção, pois deixa passar às funções preconizadas pelos princípios de retidão preconizados pelo ordenamento jurídico, e em conformidade com o sistema punitivo brasileiro.

Os objetivos propostos foram atingidos, pois no decorrer deste estudo analisou-se a opinião de diversos juristas doutrinadores a respeito do artigo 28 da Lei 11.343/06, discutindo usuário de drogas, verificou-se os diversos pontos controversos a respeito da despenalização do usuário de drogas. Ressaltando que a situação atual de Tangará da Serra a respeito das condições em que se faz a captação do usuário pelos agentes policiais até à advertência do Juiz.

Para buscar a efetivação da norma penal no contexto do artigo 28 da Lei n.º 11.343/06, precisa-se ampliar o leque as observações e domínio tanto dos legisladores ao continuar reafirmando essa normativa, como das autoridades judiciais na aplicabilidade das medidas educativas bem como na fixação do valor da multa.

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