Ninguém pode ser julgado sem um advogado, conforme assegura o Código de Processo Penal (CPP), e a Constituição Federal brasileira garante que o Estado dará assistência jurídica gratuita para as pessoas pobres, o que deve ocorrer por meio da Defensoria Pública. Dentre outras atribuições, a Defensoria Pública presta orientação jurídica e exerce a defesa dos necessitados, em todos os graus de jurisdição. No entanto, nem sempre a Defensoria Pública dispõe de quadros suficientes para atender a demanda por assistência jurídica gratuita, sendo necessária a nomeação do defensor dativo.

Segundo o CPP, se o acusado não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz. O advogado dativo, portanto, não pertence à Defensoria Pública, mas exerce o papel de defensor público, ajudando, por indicação da Justiça, o cidadão comum. O pagamento de honorários não implica vínculo empregatício com o Estado e não assegura ao advogado nomeado direitos atribuídos ao servidor público.

Se no Estado não houver serviço de assistência judiciária, por ele mantido, caberá a indicação à Ordem dos Advogados, por suas seções estaduais ou subseções. A lei determina ainda que nos municípios em que não existirem subseções da OAB, o próprio juiz fará a nomeação do advogado que patrocinará a causa do necessitado. Já o defensor constituído ou nomeado é aquele advogado escolhido e contratado pelo próprio réu do processo, sem a necessidade, portanto, de nomeação pelo juiz.