A 5ª Câmara do TRT-15 negou provimento a recurso do Município de São João da Boa Vista, que havia pedido a exclusão de sua responsabilidade subsidiária quanto aos créditos deferidos ao reclamante pelo juízo da Vara do Trabalho daquela cidade. O município é a segunda reclamada no processo movido pelo trabalhador contra uma empresa da construção civil responsável pela construção, na cidade, de uma escola municipal.

O município, em sua defesa, afirmou que "ente público não pode responder por obrigações de terceiro, e o vínculo de emprego se deu somente com a primeira reclamada". Disse também que "a condenação imposta contraria o disposto no artigo 71 da Lei 8.666/1993". Defendeu ainda que "não houve conduta culposa por parte da administração pública, nos termos da Súmula 331, item III, do TST".

A relatora do acórdão, desembargadora Gisela Rodrigues Magalhães de Araújo e Moraes, observou que é "incontestável que os serviços executados pelo reclamante se deram em benefício do ente público, tendo em vista sua condição de tomador dos serviços prestados, não havendo afronta alguma ao inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, na medida em que o ordenamento jurídico prevê a responsabilidade do contratante por ato do contratado".

A empresa e o município celebraram contrato de execução de obra para a construção de uma escola municipal. O município afirmou nos autos que cumpriu "as obrigações contratuais previstas na cláusula 9ª, item 9.26 – cobrança de cópia da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e da Guia da Previdência Social (GPS)". A Câmara entendeu, assim, que, por isso, é "evidente que tinha a obrigação de verificar se todas as verbas trabalhistas estavam sendo adimplidas corretamente, e assim não o fez". A Câmara afirmou que a decisão de primeira instância "brilhantemente expôs" que "o município tinha ciência dos atrasos salariais e problemas de atraso na obra desde agosto de 2011, e somente em novembro é que foram tomadas as providências necessárias para rescisão do contrato". O acórdão acrescentou que "em 24 de setembro de 2011 foi publicada notícia no jornal da cidade a respeito da paralisação das obras da escola, em virtude do não pagamento dos salários pela terceirizada. E, ainda assim, nada de concreto foi feito pelo município a fim de resguardar os direitos dos trabalhadores prejudicados".

A decisão colegiada salientou que, "em que pese o vínculo de emprego do reclamante tenha sido com a prestadora (primeira reclamada), por quem foi contratado e de quem deveria receber salários, deve o recorrente responder subsidiariamente pelas verbas deferidas". A Câmara salientou ainda que "a responsabilidade da tomadora, quando da contratação e fiscalização das empresas prestadoras dos serviços, é patente, sob pena de incorrer na culpa ‘in eligendo' e ‘in vigilando'".

Com relação à Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos), que, em seu artigo 71, que disciplina a relação entre os contratantes (a Administração Pública e a empresa contratada), o acórdão ressaltou que "figura o trabalhador como terceiro estranho naquele contrato, sendo inaplicável a ele a norma". Além disso, acrescentou a Câmara, "o artigo 71 em questão não se incompatibiliza com a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, já que este se beneficiou diretamente dos serviços prestados pelo obreiro".

O acórdão ainda abordou a questão da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/1993, declarada em recente decisão do Supremo Tribunal Federal (ADC nº 16) e que afasta a responsabilização subsidiária dos entes públicos nos casos de terceirização. Para a 5ª Câmara, "ainda que se admita o afastamento da culpa ‘in eligendo' da administração, em razão de legal processo licitatório para a prestação de serviços, não se pode perder de vista a responsabilização em decorrência da culpa ‘in vigilando', já que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados gera sua responsabilidade".

Mesmo com as certidões negativas da reclamada, juntadas aos autos pelo município, além dos relatórios de medição da obra e cópia das guias GFIP e GPS, o acórdão entendeu que o recorrente "deixou de fiscalizar a prestadora quanto ao cumprimento das obrigações primordiais, como adimplemento salarial, que, diga-se, perdurou por meses". Por isso, a Câmara concluiu que "restou demonstrada a existência de culpa do ente público pelo fato de não ter exercido fiscalização eficaz, pois diversos direitos trabalhistas foram comprovadamente desrespeitados".