Fernanda Maria Bertotti e Aparecida Maria Vieira ^{( * )}

RESUMO

Neste estudo verificou-se as dificuldades encontradas por casais do mesmo sexo que buscam a realização de um grande sonho, ao adotar uma criança, com isso, instituir uma família. Verificou-se através deste estudo, alguns aspectos sobre a adoção homo afetiva, buscando compreender e relacionar o princípio da igualdade, liberdade e da não discriminação, considerando a adoção como direito de qualquer ser humano independente de opção sexual. Constatou-se que em casos de adoção por homossexuais, os magistrados devem levar em consideração o bem - estar do menor, considerando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da individualidade e, especialmente, o direito conferido a criança de ter uma família. Desse modo conclui-se que a adoção é um instituto jurídico organizado pela conexão de laços de afinidade entre pessoas, independentemente de qualquer ligação sanguínea, constituindo desse modo uma família. Verificou-se que o convencionalismo serve apenas para discriminar e atalhar o reconhecimento legal de circunstância já existente ou indispensável para o bem-estar da coletividade. É necessário frisar que a lei deve ser um direito aplicado a todos os sujeitos de forma igualitária. Quanto às correntes contrárias a adoção por homossexuais encontra mais resistência psicológicas e sociológicas do que jurídica. Evidentemente que essas opiniões tem influenciado os juízes e demais entendedores do direito nos trâmites processuais. No entanto, o que se aconselha é que esses casais cuidem para que o papel de mãe e pai esteja bem estabelecido, no relacionamento com o adotado. Cumprindo inclusive com a obrigação de não submeter esse menor a constrangimentos ou qualquer prática de promiscuidade. Nesse sentido a homo afetividade é ainda um grande enigma na área jurídica. Onde se espera um dia poder afirmar que as decisões contrárias não tenha como pano de fundo, não fundamentado, o preconceito.

Palavras-chave: homossexualidade, adoção, família, legalidade, princípios.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO - 2 ADOÇÃO EM SEU PARÂMETRO GERAL - 2.1 Conceito, efeito e finalidade de adoção - 2.2 Requisitos para adoção - 2.3 Etapas do processo de adoção - 3 ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS CONFORME A LEGISLAÇÃO - 3.1 Constituição Federal - 3.2 Estatuto da Criança e do Adolescente - 3.3 Código Civil de 2002 - 4 DISCUTINDO A ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS - 4.1 Contra a adoção por homossexuais - 4.2 A favor da adoção por homossexuais - 4.3 Os registros em caso de adoção por homossexuais - 4.4 O afeto e o cuidado como valor jurídico - 4.5 Análise da problemática 5 - CONSIDERAÇÕES FINAIS - 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

Na sociedade contemporânea é comum a discriminação e o preconceito estarem presentes nas relações sociais. Preconceitos esses que são maiores quando se trata do assunto: adoção por casais homossexuais.

A homossexualidade existe desde os tempos antigos. Configura-se como uma atração invertida por pessoas do mesmo sexo, seja ela masculina ou feminina.

A adoção caracteriza-se como uma medida de proteção à criança e ao adolescente, pois abre uma possibilidade de oferecer um lar a uma criança, de tirá-las das ruas, e da carência material e moral que são submetidas.

Contudo, o que deve sempre prevalecer é o interesse do adotado, do bem estar da criança.

Desta forma, formulou-se o seguinte problema como objeto desse trabalho: O que é levado em consideração quando um magistrado indefere o direito da adoção a um casal homossexual?

O objetivo desse estudo é fazer uma análise das dificuldades encontradas por casais do mesmo sexo que pretendem adotar uma criança. Especificamente procurou-se analisar de forma clara e simples os aspectos sobre a adoção homo afetiva, buscando sempre defender o princípio da igualdade, liberdade e da não discriminação, defendendo assim a adoção como direito fundamental de qualquer ser humano, independente de opção sexual.

Foi realizada uma análise sobre os problemas éticos, sociais e culturais, procurando assim demonstrar os direitos constitucionais existentes; analisar os preconceitos e discriminação; formular algumas sugestões de solução ao problema, e, abordar os direitos da criança a ser adotada.

A forma mais acessível para o desenvolvimento desse trabalho foi à elaboração de várias pesquisas, juntamente com leituras de livros, bibliografias, sites, jurisprudências, entre outros materiais relacionados com o assunto.

Ao pesquisar sobre a homossexualidade, se usará como base o artigo 5º da Constituição Federal juntamente com o inciso X, entre outros como os artigos 227, § 6º, 226, § 3º e 4º da Constituição Federal. Também será exposto o PEC - Projeto de Emenda à Constituição nº. 139/95, da ex-Deputada Marta Suplicy.

Será usada como ponto de partida a ECA - Estatuto da Criança e Adolescente onde dispõe sobre os direitos da criança e do adolescente.

O tipo de pesquisa escolhida de acordo com as fontes de informação foi à bibliográfica e jurisprudencial.

A adoção por casais homossexuais é um assunto polêmico, repleto de preconceitos, discriminação e tabus. O assunto em questão é importante para a sociedade, já que se verificou a necessidade de uma regulamentação da união homo afetiva, pois não encontra regulamentação legal para orientação sexual em nossa legislação brasileira, não havendo proibição em relação à adoção por pessoas do mesmo sexo. Porém, ainda não existe algum diploma legal que regularize essa situação.

Portanto, cabe a todos discutir sobre o tema, considerando que não há no ordenamento jurídico brasileiro norma exclusiva sobre a adoção homo afetiva nem mesmo advertência noticiada coerente à sexualidade do adotante.

A razão que motivou a escolha do tema foi à possibilidade de ampliar os conhecimentos em relação aos direitos dos homossexuais, aprofundando as informações adquiridas para que no futuro possam ser aplicadas ao exercício profissional.

2 ADOÇÃO EM SEU PARÂMETRO GERAL

2.1 Conceito, efeito e finalidade da adoção

Com base no conceito sociológico a adoção é tida como um ato de amor, no qual o adotado passa a pertencer a uma nova família, da qual passa ter todos os direitos como se dela tivesse nascido.

Para Andrade (2005, p. 12), a "adoção é o vínculo de parentesco civil que estabelece entre adotante e adotado um liame civil irrevogável e definitivo de paternidade e filiação para todos os efeitos legais". Esse novo vínculo traz por conseqüência o "desligando do adotante de qualquer conexão com os pais biológicos".

Na concepção de Del-Campo e Oliveira (2008, p. 55) "a adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural, bem por isso conhecida como filiação civil. Portanto decorre não uma relação biológica, mas de uma relação exclusivamente civil e jurídica".

Considerando as duas citações acima, percebe que a adoção é um ato definitivo e irrevogável, o qual vincula o adotante em todos os sentidos à nova família.

Chaves (1980, p. 6.), define adoção como sendo "o ato sinalagmático⁽¹⁾ e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da lei, alguém compõe, comumente com um estranho, a um vínculo fictício de paternidade e filiação [...]".

O estranho, na opinião de Chaves refere-se ao fato da constituição familiar se dar sem a necessidade de gerar um filho pelas vias naturais já conhecidas desde o inicio dos tempos.

Nesses termos a adoção nada mais é do que um instituto jurídico comparada ao negócio jurídico para ser mais exato, o qual é organizado pela conexão de laços de afinidade entre indivíduos, involuntariamente de qualquer ligação sanguínea, constituindo desse modo uma família.

Diniz (2003, v. 5, p. 345), definiu a adoção como sendo um ato jurídico de proteção ao menor, conforme segue:

[...] a adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.

A solenidade da adoção refere-se à disponibilidade desses pais adotivos em dar amor incondicional a uma criança nascida de estranhos. Por tanto considera que a adoção é mais que um ato de amor, mas também de muita nobreza.

Considerando que toda ação possui um efeito, é possível afirmar que o efeito da adoção é, sem duvida, o de "organizar um espaço em que a verdade socioafetiva⁽²⁾ da filiação se manifesta com grande ênfase. Mais do que laços sanguíneos, o que une adotante e adotado são os laços de afeto, construídos no espaço de convivência familiar" (PINHEIRO, 2005, p. 58).

Cabe inda ressaltar que a adoção tem por finalidade "buscar-se-á a proteção do adotando, seu bem-estar, bem como o respeito à sua dignidade e, mais, os direitos fundamentais do adotante" (OLTRAMARI, 2005, p. 32).

Considerando a finalidade da adoção bem como a manifestação de nobreza e amor que de sua pratica emana. Pode-se dizer que os sujeitos que predispõe a adoção são acima de tudo pessoas capazes de amar não apenas a sim, mas também o seu semelhante.

2.2 Requisitos pra adoção

Andrade (2005, p.10), lembra que "para que uma criança possa ser adotada, os adotantes são submetidos à análise de assistentes sociais e psicólogos, que certificarão a conveniência do deferimento ou não do pedido".

No mesmo sentido, Becker et al (p. 147) fala que a adoção precisa ser fundamentada nos aspectos protetivos do menor, conforme segue:

O fundamental é que a adoção é uma medida de proteção aos direitos da criança e do adolescente, e não um mecanismo de satisfação de interesses dos adultos. Trata-se, sempre, de encontrar uma família adequada a uma determinada criança, e não de buscar uma criança para aqueles que querem adotar.

Nota que os fundamentos da adoção estão intrinsecamente ligados os seus requisitos, onde pode-se observar que o bem estar e a proteção do menor, são os parâmetros que devem ser seguidos pelos Juízes.

Observa-se que os requisitos para adoção, citados por Czajkowski (1995, p. 102), consiste especificamente em assegurar bem-estar adotado deste menor.

Um dos requisitos essenciais da adoção é que ela deve se fundar em motivos legítimos e representar reais vantagens para o adotado. O adotante deverá ter como objetivo, propiciar sustento e educação ao filho. (CZAJKOWSKI, 1995, p. 102)

Considerando o zelo pela integridade do adotado, Czajkowski, 1995, p. 102 recomenda: "[...] se a adoção é artifício para esconder outra finalidade, não deve ser concedida: se há, por exemplo, interesse sexual entre adotante e adotando; o adotante só quer prejudicar outros parentes, ou só obter um benefício tributário, a adoção se desvirtua".

Nesta perspectiva Elias (1994, p. 20 e 21) comenta:

[...] é imprescindível que o menor conviva com pessoas idôneas, sem que a sua formação esteja comprometida. Bem mais importante que as condições materiais é a postura moral daquele que pretende a guarda, a tutela ou a adoção. Além daquele que vai se responsabilizar pela criança ou adolescente, é necessário que os demais que habitam seu novo lar não interfiram negativamente no seu desenvolvimento. É por isso que é importante uma equipe interprofissional competente e de confiança para o estudo de cada caso. As famílias devem ser visitadas e todos devem ser ouvidos.

Percebe-se que a recomendação acima não está relacionada à homossexualidade, mas na possibilidade da criação por homossexuais em detrimento do seu desenvolvimento ou mesmo em caso de abuso sexuais, sendo esta última uma hipótese não primordial para este estudo. No entanto não deve ser ignorada.

Aos contrários a adoção por homossexuais, um dos argumentos, refere-se sempre a má influência e os possíveis conflitos que poderão surgir na formação de um sujeito que teve por pais dois indivíduos nascido do mesmo sexo, quanto os seus amiguinhos possui pais de sexo opostos. No entanto é preciso considerar que os homossexuais podem ter muito amor para dar a essas crianças, especialmente aquelas que vivem nas ruas.

2.3 Etapas do Processo de Adoção

O processo de adoção é gratuito e varia de comarca para comarca, mas basicamente é composto por quatro etapas fundamentais (VOLUNTÁRIOS VALE, 2008). Conforme segue:

Primeira etapa: Visita a Vara da Infância e Juventude da localidade onde pretende adotar a criança: Nesta visita o candidato à adoção deve estar munido dos documentos pessoais tais como: RG, CPF e Comprovante de residência.

Segunda etapa: a entrevista deve acontecer com um profissional técnico que averiguará a documentação essencial para dar seqüência ao processo de adoção.

A vara agendará uma data para uma entrevista com o setor técnico e apresenta a lista dos documentos de que a vara precisará para dar continuidade ao processo. Estes documentos variam de vara para vara, mas geralmente são:

- Cópia autenticada da certidão de casamento ou nascimento

- Cópia do RG

- Cópia do comprovante de renda mensal

- Atestado de sanidade física e mental

- Atestado de idoneidade moral assinada por 2 testemunhas, com firma reconhecida.

- Atestado de antecedentes criminais (VOLUNTÁRIOS VALE, 2008).

Terceira etapa: A entrevista. É onde serão preenchidos formulários, nos quais os entrevistados apresentam sua preferência por esse ou aquele tipo de criança, descrevendo inclusive as características físicas, idade e sexo da criança.

Quarta etapa: A aprovação da ficha. Nesta etapa o futuro adotante é certificado pelo período de dois anos colocando-o entre os indivíduos aptos a realizar a adoção pelo período. Decorrido esse prazo, o pretendente deve iniciar novamente o processo ou pelo menos atualizar seus dados demonstrando que ainda tem a pretensão de adotar uma criança.

Cumprida essas etapas os futuros adotantes têm seu nome inserido em uma lista, que ficará a espera do tipo de criança pretendida. Cabe ressaltar que o tempo de espera depende basicamente das exigências feitas pelo futuro adotante.

O cumprimento das etapas acima apresentadas dará a certeza de que agindo, conforme os preceitos legais estarão se evitando aborrecimentos futuros, os quais poderia demandar muito tempo e constrangimento para serem solucionados.

3 ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS

A homossexualidade é definida por Pereira (1999, p. 55, apud PINHEIRO, 2005, p. 67) da seguinte forma:

A homossexualidade é uma das nuanças da sexualidade humana, que existe desde que o mundo é mundo. Em algumas culturas são mais rechaçadas, em outras menos. Desde a Grécia antiga, os registros são vários e apontam, naquela civilização, um comportamento em padrões de normalidade (PEREIRA, 1999, p. 55).

Em conformidade com Dias (2000, p. 31) citado por Pinheiro (2005, p. 67) conforme segue:

O vocábulo homossexualidade foi criado pelo médico húngaro Benkert, no ano de 1869, e, etimologicamente é formado pela junção dos vocábulos homo e sexu. Homo, do grego hómos, que significa semelhante, o mesmo, e sexual, do latim sexu, que é relativo ou pertencente ao sexo. Exprime tanto a idéia de semelhança, igual, análogo, ou seja, homólogo ou semelhante ao sexo que a pessoa almeja ter, como também significa a sexualidade exercida com uma pessoa do mesmo sexo. (DIAS, 2000, p. 31).

O conceito acima apresentado refere unicamente a opção sexual de um sujeito por outro do mesmo sexo.

Já no que se refere à adoção por homossexuais, Dias (2005, p. 66), é categórico ao afirmar que se trata de uma "corajosa decisão que admitiu a adoção por um casal de homossexuais vem, enfim, atender ao cânone constitucional que assegura com absoluta prioridade o direito das crianças a uma vida feliz, com seus dois pais ou duas mães".

Conforme já foi dito, a adoção constitui um ato corajoso, nobre e de muito amor, especialmente aquela solicitada por casais homossexuais, uma vez que essas pessoas sabem que enfrentaram diversas barreiras para terem os seus direitos respeitos e poder atingir os seus objetivos.

3.1 Constituição Federal

Sabe-se que a Constituição Federal de outubro de 1988, dá atenção especial à entidade, família; no entanto, muito ainda precisa ser discutido, pois a exemplo da homossexualidade que constitui um fato e que carece da atenção do ordenamento jurídico, percebe-se, pela leitura do texto constitucional, que ainda não há regulamentação constitucional sobre a adoção realizada por homossexuais no contexto familiar.

Na opinião de Lobo citado por Silva (2007, p.13) "o artigo 226 é clausula geral de inclusão, proibindo-se a exclusão de qualquer entidade que preencha os pressupostos da afetividade, estabilidade e ostensividade". Desse modo Giorgis citado por Silva (2007, p.13), observa que:

[...] o artigo 226, § 3º da Carta Magna não apresenta proibição expressa para a constituição das relações entre pessoas do mesmo sexo e deve ser interpretado com a ajuda do método da unidade da constituição pelo qual o operador do direito deve integrar todas as normas constitucionais.

Em termos constitucionais observa que o caput do artigo 227, expõe de quem é o dever de garantir o bem estar da criança, como sendo da "família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura [...]". Esse mesmo artigo, diz que o bem estar da criança está intrinsecamente ligada à "dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".

Seguindo dessas premissas verifica que a "adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros" (art 227, §5º CF).

Com base nessas premissas doutrinárias, verifica-se que não há restrições constitucionais que impeçam a adoção por homossexuais. Conforme essas informações, Tepedino citado por Silva (2007, p.12), informa que:

[...] artigos 227, § 6º, 226, §§ 3º e 4º combinados com os artigos 1º ao 4º, revela, em três traços característicos, a nova ordem de valores em matéria de filiação: a funcionalização das entidades familiares à realização da personalidade de seus membros, em particular os filhos; a despatrimonialização das relações entre pais e filhos; e a desvinculação entre a proteção conferida aos filhos e a espécie de relação dos genitores. (SILVA, 2007, p.12)

Neste contexto observa-se que a sociedade contemporânea possui valores mais condizentes com a realidade atual, onde a demanda por adoção, não pode ter espaço para preconceitos, os quais impedem a viabilidade da adoção.

Nesse sentido Benigna Teixeira (2004 p. 38), analisa a viabilidade da adoção por casais homossexuais deixando claro que:

Destarte, como as relações sociais são marcadas predominantemente pela heterossexualidade, é enorme a resistência face à crença de haver um dano potencial futuro por ausência de referências comportamentais e, por conseqüência, a possibilidade de ocorrerem seqüelas de ordem psicológica nas crianças e nos adolescentes que venham a serem adotados por casais homossexuais (TEIXEIRA, 2004 p. 38)

Conforme já foi dito anteriormente a sociedade contemporânea tem não só a necessidade, mas também a obrigação de compreender que os preconceitos são entraves das viabilidades legais. E estas por sua vez, constituem-se em um crime muito maior, que se apresenta como forma de imposição, para que crianças continuem nas ruas ou em abrigos as esperas de um lar e de uma família.

Observa-se as colocações de Andrade (2005, p.118), o qual cita que "a Constituição Federal brasileira prega, em seu art. 5°, a igualdade de todos, sem distinção de qualquer natureza". No entanto, seguindo esses preceitos Figueirêdo citado por Falcão (2004, p. 2), constata-se que a essa mesma "Constituição Federal [...] não reconhece a legalidade da união entre pessoas do mesmo sexo".

Ainda nesse sentido, conforme Figueirêdo (2003, apud FALCÃO, 2004, p. 9), a discriminação é proibida pela lei maior do Brasil, conforme segue:

[...] a Constituição Federal proíbe toda e qualquer forma de discriminação, inclusive a decorrente da opção sexual, através de leis que pune severamente o discriminador. Mas deste estudo, que apesar dos avanços conquistados, ainda existe o processo discriminatório contra homossexuais no Brasil.

No entanto, a doutrina vem enfrentando tal contradição e apontando tendências mais justas e conformes à Constituição.

A esse respeito tem-se a opinião de Pinheiro (2005, p. 58), sobre a configuração da entidade familiar e os laços de afetividade que a cerca, conforme a qualificação jurídica.

Nestes termos, concorda-se com Giusto (2003, p. 20), quando este afirma que "além da Constituição, que proíbe a discriminação por questões de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas, não existem no Brasil lei que proteja os direitos dos pares homossexuais".

Sendo assim verifica-se que a união homoafetiva configura-se como sendo:

[...] verdadeiras comunidades familiares, já que seus membros podem ostentar, igualmente, as características dos laços afetivos e sexuais, duradouros e estáveis, com a comunhão de esforços e aspirações nos afazeres cotidianos, não havendo que se afastar, nestes casos, a qualificação jurídica de família, tampouco a apreciação das relações dela decorrentes, neste âmbito. Ainda que os homossexuais sejam estigmatizados, vêm os Tribunais reconhecendo-lhes alguns direitos de cidadania. Todavia, não se pode confundir as implicações do princípio da igualdade com meras vitórias na Justiça.

Por fim, considera-se que a união homoafetiva não se constitui um requisito para o impedimento à adoção, considerando que o princípio da igualdade constitui-se um importante aliado para derrubada dos empecilhos de profissionais conservadores e alheios as novas realidades da sociedade contemporânea.

3.2 Estatuto da Criança e do Adolescente

Estudando o Estatuto da Criança e do Adolescente, concorda-se com Andrade (2005, p. 118), quando este afirma que:

Estatuto da Criança e do Adolescente não vincula a adoção a qualquer requisito que corresponda à sexualidade do indivíduo. Inexistindo vedação legal expressa, tanto pela Lei Maior quanto pela lei ordinária que regula o instituto, não é razoável exigir que uma pessoa, por ser homossexual, fique impedida de adotar se assim a lei não o determina (ANDRADE 2005, p. 118).

Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 29, define que "não se dará a colocação da criança em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado." (grifo meu).

Talvez esse seja o único artigo que possa ser considerado conservador e de margem a interpretação contraria a adoção, mas conforme o entendimento de Dias, citado por Oltramari (2005, p. 31). "a priori não se pode declarar que a família, ainda que homossexual, mas que possua as características de uma união estável, seja inadequada ou incompatível com a natureza da medida". O próprio autor reafirma o entendimento de que não há restrição para a adoção por pessoas homossexuais, e sugere a análise do artigo 43, do Estatuto da Criança e do Adolescente, relacionado com arts. 1º, III, 3º, IV, e 227 da Constituição Federal.

Sobre essa análise Araújo (2000, p.74) criado por Pinheiro (20005, p. 53), observa que:

Ao arrolar e assegurar princípios como o do Estado Democrático de Direito, o da dignidade da pessoa humana e o da necessidade da promoção do bem de todos, sem qualquer preconceito, o constituinte garantiu o direito à felicidade. Não o escreveu expressamente, mas deixou claro que o Estado, dentro do sistema nacional, tem a função de promover a felicidade, pois a dignidade, o bem todos, pressupõe o direito de ser feliz (ARAUJO, 2000, p. 74).

Em conformidade com Oltramari (2005, p. 531), verifica-se que no "Estatuto da Criança e do Adolescente, não se encontra nenhuma objeção à adoção por homossexuais, pois o art. 42 daquele diploma legal estabelece apenas" requisitos que visam a garantia e o bem estar do adotado. Entre estes requisitos pode-se citar a "maioridade, independentemente do estado civil".

Já o artigo 43, do Estatuto da Criança e do Adolescente, prega: "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotado e fundar-se em motivos legítimos".

Neste contexto, constata-se que preconceito tem sido instrumento de discriminação e impedimento do reconhecimento legal de circunstâncias já existentes ou essenciais para o bem-estar da coletividade (TEIXEIRA, 2004 p. 38)

Desse modo percebe-se que "é importante ressaltar que lei e a moral impõem que se trate a todos os indivíduos de forma igualitária" (TEIXEIRA, 2004 p. 38)

Evidentemente que o preconceito deve ser descartado não apenas nas questões relativas a adoção de criança por casais homossexuais. No entanto é necessário zelo para poder garantir o bem estar dessas crianças.

3.3 Código Civil de 2002

As divergências a respeito da adoção por homossexuais ficam por conta do artigo art. 1.622, do Código Civil de 2002, onde Andrade (2005, p. 118), observa que:

Ocorre que o art. 1622 estabeleceu que ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se marido e mulher, ou viverem em união estável. Parece-nos que a justificativa do legislador ordinário foi a negativa de que no registro de nascimento do adotado conste o nome de dois pais ou de duas mães. (ANDRADE, 2005, p. 118)

No contexto, percebe-se o empecilho criado pelos legisladores que dificultam a adoção por homossexuais. Mas, é imprescindível interpretar o referido artigo considerando os princípios constitucionais, onde se pode verificar que:

O que não podemos esquecer é que esse artigo deve ser interpretado em consonância com todo o ordenamento jurídico, principalmente com os princípios constitucionais. Assim, existindo um conflito entre o art. 1.622 do Código Privado com os princípios constitucionais, especialmente o da igualdade, este prevalecerá, haja vista que o modelo adotado no Brasil é da supremacia da norma constitucional. (ANDRADE, 2005, p. 118)

Nestes termos, Couto (2006, p. 376), acredita que o art. 1.622 não se refere à união estável entre pessoas do mesmo sexo, conforme segue:

[...] independente do documento legislativo examinado (constitucional ou infraconstitucional) a intenção declarada do legislador pátrio é no sentido de favorecer e reconhecer a união heterossexual. Logo, inexiste possibilidade de interpretar a "união estável" do atual artigo 1.622, como permissiva das uniões de pessoas do mesmo sexo.

Essa postura é também percebida na opinião de Pontes e Miranda citado por Couto (2006, p. 377)

[...] a união, ainda quando solenemente feita, entre duas pessoas do mesmo sexo, não constitui matrimônio, porque ele é, por definição, contrato do homem e da mulher, viri et mulieris coniunctio, com o fim de satisfação sexual e de procriação.

Para Oliveira e Muniz, citado Couto (2006, p. 377), a diversidade de sexo constitui fator fundamental para a plena comunhão da vida conjugal, conforme segue:

[...] A plena comunhão de vida, que é a finalidade do matrimônio, pressupõe a diversidade de sexos. Quer do ponto de vista fisiológico, quer do ponto de vista psicológico, as peculiaridades naturais do homem e da mulher são complementares.

Nesse sentido observa-se a opinião de Oliveira e Muniz, citado Couto (2006, p. 377), evidencia que "a união estáveis de natureza homossexual podem ter relevância jurídica em outros planos e sob outras formas - não como modalidade de casamento".

A esse respeito Azevedo, Couto (2006, p. 377), "[...] ainda que se cogite de mera convivência, no plano fático, entre pessoas do mesmo sexo, não se configura a união estável". Para que não haja dúvida, Veloso, citado por Couto (2006, p. 377), afirma que:

A diversidade de sexos é um requisito essencial da união estável, até porque esta entidade familiar é concebida à imagem e semelhança do casamento. As uniões homossexuais não estão, de forma alguma, sob a égide da legislação especial que regula o § 3° do artigo 226 da Constituição Federal.

Couto (2006, p. 389), cita a dirigida ao Tribunal pelo Ministério Público onde ficou decidido que:

[...] 1.há vedação legal (CC, artigo 1.622) ao deferimento de adoção a duas pessoas, salvo se forem casadas ou viverem em união estável; 2. reconhecida como entidade familiar a união estável, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família, entre homem e mulher; 3. nem as normas constitucionais nem as infraconstitucionais albergam o reconhecimento jurídico da união homossexual; 4. de acordo com a doutrina, a adoção deve imitar a família biológica, inviabilizando a adoção por parelhas do mesmo sexo.

Nesses termos, o Código Civil deixa a impressão que os legisladores precisam discutir o tema, estabelecendo e incluindo com clareza o termo homossexual em seus artigos para não ficar na omissão.

4 DISCUTINDO A ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS

Ao analisar esta temática através da luz do direito, torna-se imprescindível expor a opinião de outras áreas do conhecimento, tais como a Sociologia e a Psicologia, relacionando as opiniões contra e a favor da adoção por homossexuais, conforme pode ser comprovado nos itens a seguir.

4.1 Contra a adoção por homossexuais

Considerando a complexidade da adoção por homossexuais, Leite (2005, p. 106), assegura que está questão "além de complexa é gravíssima, na medida que, da sua aceitação (ou não) está se decidindo o destino, o futuro, o bem-estar e a felicidade de crianças e de adultos, de seres humanos".

Para Falcão (2004, p. 14) a adoção de crianças por homossexuais pode significar falta de zelo com o desenvolvimento humano.

[...] inserir crianças nas uniões homossexuais através de adoção significa, na realidade, praticar a violência sobre essas crianças, no sentido que se aproveita de sua fraqueza para introduzi-la em ambientes que não favorecem o seu pleno desenvolvimento humano. (FALCÃO, 2004, p. 14)

Leite (2005, p. 106), diz que "é assunto ainda aberto que está a exigir uma postura nitidamente científica capaz de resgatar, as causas, os mecanismos e os efeitos dos meios de ação, geradores de uma efetiva opinião pública compatível com as políticas públicas fixadas".

Ao analisar Leite (1996), Brandão, (2002. p. 94-95) citado por Oltramari, (2005, p. 37), verifica-se que estes autores alegam que:

No caso homossexual masculino, além da flagrante ausência mãe-mulher, faltará, também, a imagem bem definida do homem-pai, começando pelo fato de aqueles dois companheiros que falam em parceria são dois iguais. Faltando a mulher, faltará com ela a referência que remeterá a criança a distinguir as diferenças da figura masculina. Além do que a criança estará sendo criada por duas pessoas que não desejam, no sentido exótico, sexual e amoroso, a mulher. Já no caso homossexual feminino, é flagrante a falta do pai ou do homem e também da mulher; da mulher, bem definida. Em ambos os quadros têm-se o que se chamaria didaticamente de uma orfandade dupla de supostos pais e mães vivos. Não é difícil avaliar a carga de angústia extrema que se abaterá em crianças que supostamente viessem a ser criadas nessas condições. Isso porque a angústia, a partir de certo ponto, quer dizer, certo acúmulo de angústia ao longo da vida é a geratriz da maioria dos quadros psicopatológicos que se conhece. Além da questão óbvia da identificação sexual que, no mínimo, ficará truncada e, talvez, sem opções, poderá ocorrer também a transformação de um ego fragilizado, senão cindido. Imagine-se, sempre como hipótese, também a ida dessas crianças para os seus primeiros contatos escolares, traduzindo, assim, a sua inserção no meio social. Será possível para uma criança de quatro, cinco, seis anos de idade, enfrentar essa situação frente às analogias de seus colegas e do mundo que permeia e envolve a maioria das pessoas? Terá ela condições de entender os mundos hetero e homossexual sem danos pessoais?

Nesta perspectiva percebe-se que as correntes contrárias à adoção por homossexuais são mais psicológicas e sociológicas do que jurídicas. Anexadas as teses contrárias encontra-se diversas teorias que negam a todo custo a existência disfarçada do pré conceito. Evidentemente que essas opiniões têm influenciado os juízes e demais operadores do direito nos trâmites processuais.

Os quais precisam rever suas ações e buscar compreender o que realmente está em jogo, ressaltando que nesse contexto estão envolvidos menores os quais precisam de um lar, amor e carinho. O impedimento a esses direitos pode vir a colaborar para uma formação desastrosa e um futuro desastroso.

4.2 A Favor da adoção por homossexuais

Para Leite (1996), "adoção por homossexuais ainda não foi enfrentado, no Brasil, com a profundidade científica e o rigor metodológico que a problemática exige".

É evidente que a "existência de casais homossexuais é uma realidade que não pode ser negada. Mas na área do direito, estes casais estão à margem da juridicidade" (FALCÃO, 2004, p. 32)

A esse respeito Dias (2001, p.25 apud Falcão 2004, p. 19), declara que "a mais cruel conseqüência do agir omisso é a perpetuação de grandes injustiças", cometidas contra inúmeros cidadãos que cumprem com suas obrigações e estes são impedidos de terem seus filhos adotivos.

Essa proibição que não se encontra normalizada na legislação vigente considera-se unicamente a avaliação de pessoas Homofobicas⁽³⁾, as quais consideram esse um requisito proibitivo para adoção. Não levam em consideração o amor que esses indivíduos têm para dar as inúmeras crianças que precisam de um lar.

Conforme o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na apelação Cível n° 14.979/98, cujo relator foi o Desembargador Severiano Aragão, citado por Andrade (2005, p.18 ), informa que:

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro entendeu que a orientação sexual do adotante homossexual, protegida constitucionalmente, não pode servir de empecilho à adoção do menor:

Adoção. Elegibilidade admitida, diante da idoneidade do adotante e reais vantagens para o adotando. Absurda discriminação, por questão de sexualidade do requerente, afrontando sagrados Princípios constitucionais e de direitos humanos e da criança. Apelo improvido, confirmada a sentença positiva da Vara da Infância e Juventude."

Nestes termos Andrade (2005, p. 18), assegura que "se o adotante cumpre com seus deveres e apresenta todos os requisitos exigidos pela lei, não devemos admitir que uma pessoa, por ser homossexual, tenha seu pedido de adoção indeferido".

Na defesa do instituto da adoção encontra-se a opinião de Oliveira, citado por Oltramari (2005, p. 35), conforme segue:

[...] Entendemos que uma união entre homossexuais, masculina ou feminina, que possui as características de uma união estável onde viceja um lar respeitável e duradouro, cumprindo os parceiros os deveres assemelhados aos conviventes, como a lealdade, a fidelidade, a assistência recíproca, o respeito mútuo, numa verdadeira comunhão de vida e interesse etc., não poderá ser havido como incompatível com a natureza da medida, já que apto a oferecer um ambiente familiar adequado à educação da criança ou do adolescente.

Outra análise relevante é de Maschio, citado por Oltramari (2005, p. 35) o qual afirma que:

[...] se uma criança sofre maus tratos no seio da família biológica, abusos de toda espécie, ou se é abandonada à própria sorte, vivendo nas ruas, sendo usada para o tráfico de drogas, como ocorre em nossos centros urbanos, evidentemente que sua adoção, quer seja por um casal homossexual, ou heterossexual ou mesmo por pessoa solteira, desde que revele a formação de um lar, onde haja respeito, lealdade e assistência mútuos, só apresenta vantagens.

A adoção por pessoas homossexuais foi defendida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Apelação Cível n° 14.3322/98, que teve como Relator o Desembargador Jorge de Miranda Magalhães, citado por Andrade (2005), onde verificou-se que:

Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido.

Recurso do Ministério Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológicos e de estudos sociais) considerando que o adotado, agora com dez anos, sente orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade.

2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado.

3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada e provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos jovens. Apelação improvida.

Percebe-se, pelo descrito, que homossexualidade por si só não é considerada um empecilho para a adoção.

[...] raras são as decisões judiciais que deferem pedido de adoção formulado por homossexuais, eles não ocultam sua condição. Decididamente, os tempos atuais já não comportam juristas encastelados num mundo de elucubrações teóricas, de costas para a realidade e para a sociedade em que vivem. As considerações para a possibilidade de casais homossexuais poderem adotar uma criança ou um adolescente, tanto do ponto de vista do requerente quanto do requerido, vão de encontro à própria veracidade de lares substitutos para menores (TEIXEIRA, 2004, p. 38)

Autores como Pinto (2008, p. 27), Santana (2003, p. 61), Andrade (2005, p. 15), assegura que do ponto de vista sexual o adotado não sofre interferência que venha prejudicar o seu desenvolvimento, conforme segue:

[...] o desenvolvimento do adotado, inclusive sob o ponto de vista sexual, não sofre interferência quando o menor é educado em um lar homossexual, haja vista que o importante é que ele tenha presente as funções materna e paterna, independentemente do sexo dos adotantes. (ANDRADE 2005)

No entanto, o que se aconselha é que esses casais cuidem para que o papel de mãe e pai esteja bem estabelecido no relacionamento com o adotado, os quais devem cumprir inclusive com a obrigação de não submeter essa criança aos constrangimentos ou qualquer exercício de promiscuidade.

Observa-se que Oliveira (2005, p. 325 e 326), através dos aspectos sociológicos analisa que:

[...], num país como o nosso, que prima pelas injustiças sociais, que tem como uma de suas chagas sociais (nesse contexto de 30 milhões de miseráveis) um enorme contingente de menores abandonados e em situação irregular, filhos de mães solteiras, de famílias desfeitas e desestruturadas ou frutos da paternidade irresponsável, carentes de um mínimo de amparo do Poder Publico, apesar dos ditames constitucionais e do ECA, uma criança condignamente educada num lar de homossexuais tem muito mais chance de uma boa educação e formação do que crianças integrantes desse exército de menores abandonados em situação irregular que perambulam pelas ruas das grandes cidades, à mercê de sua sorte, sofrendo toda a gama de carência e de riscos, acabando por enveredar cedo no caminho da criminalidade, e que, nessa trilha perversa, muitas são usadas e até eliminadas por adultos (e também produtos acabados, oriundos dos mesmos canteiros adubados de safras anteriores), quando não trucidadas pela própria polícia. Por todos esses motivos, a sociologia do direito recomenda o reconhecimento pelo Estado-legislador do direito da formação de lares por homossexuais masculinos ou femininos, assegurando-lhes o direito de procriação e educação dos filhos próprios ou adotivos. (OLIVEIRA, 2005 p.325 e 326)

Nesta perspectiva verifica-se que a sociologia se posiciona a favor da adoção por homossexuais, considerando que o futuro da criança deve estar acima de qualquer preconceito.

Conforme já foi dito anteriormente, o preconceito constitui-se um impedimento o qual se utiliza das brechas da legislação para justificar tal prática, deixando de observar a importância que muitas dessas crianças, querem apenas um lar e alguém que lhes proporcione condições de sobrevivência e carinho.

4.3 Os registros em caso de adoção por homossexuais

Verifica-se que os registros de casos de adoção por homossexuais tem sido raros no Brasil e geralmente só acontece quando o interessado entra na justiça com o pedido.

Em decisão inédita, a Justiça emitiu, uma certidão de nascimento em que um casal homossexual masculino responde pela paternidade de uma criança adotada. O caso aconteceu em Catanduva, interior de São Paulo.

Dois casais homossexuais formados por mulheres já haviam conquistado o direito na Justiça. Os casais são das cidades de Bagé (RS) e do Rio de Janeiro. O caso de Catanduva envolve um casal de cabeleireiros que tem uma união estável há 14 anos e em 1998 decidiu entrar com um pedido de adoção, negado por um juiz da cidade. Em 2004, eles decidiram insistir e fazer uma nova tentativa. Porém, o casal só conseguiu adotar a menina, hoje com cinco anos de idade, no final do ano passado. (AMARAL, 2008)

Verifica-se que o andamento do processo é lento e burocrático conforme demonstra Amaral (2008):

A menina, inicialmente foi registrada no nome de apenas um dos parceiros homossexuais por ter ele requerido a adoção sozinho, como uma pessoa solteira. Deferida a adoção e feito o registro, o parceiro ingressou com um pedido de reconhecimento de paternidade, tendo que passar também por todo o procedimento necessário para a adoção. Reconhecida a paternidade, houve a determinação judicial de que no registro da criança passasse a constar o nome do casal, sem que fossem mencionadas as palavras "pai" e "mãe".

Constata-se que aos poucos a justiça tem-se modernizado no sentido de atender as expectativas da sociedade contemporânea. Conforme segue:

Já vêm sendo conferidos direitos aos homossexuais com relação à partilha de bens e sucessão no caso de falecimento de um deles; partilha de bens por ocasião da separação do casal; recebimento de pensão junto ao INSS por morte de um dos parceiros; concessão cada vez mais freqüente de direitos para que casais homossexuais possam adotar crianças; e inclusão como dependente em planos de saúde, entre outros.

Nestes termos, conforme Amaral (2008), "o Código Civil estabelece que a adoção não pode ser deferida a duas pessoas que não formem um casal legalmente casado ou que viva em união estáve"l.

Entretanto, constata-se que há uma controvérsia nessa situação uma vez que a "Constituição Federal, nossa lei maior, confere a todos, sem exceção, o direito à liberdade, igualdade e dignidade, o que por si só já é suficiente para reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo de modo que lhes seja permitida a adoção de menores" (AMARAL, 2008).

Constata-se que o princípio da igualdade não tem sido observado nesses casos, pois "deveria conferir a todos os cidadãos o direito de adotar uma criança, seja o casal adotante formado por pares heterossexuais ou homossexuais, já que é vedada a distinção e discriminação de qualquer pessoa, independentemente, inclusive, de sua orientação sexual" (AMARAL, 2008).

Por fim, verifica-se que há controvérsia entre a lei e a realidade prática, pois só pelo princípio da igualdade já é possível justificar o direito a adoção por homossexuais, sem falar que ainda há outros princípios como da dignidade da pessoa humana e da personalidade.

4.4 O afeto e o cuidado do valor jurídico

Conforme Silva Junior (2008, p. 165), "em que pese o modo de ser vislumbrada a família, no mundo ocidental ainda estar muito atrelado ao mito (judaico-cristão) do crescei e multiplicai".

No contexto acima citado verifica-se que a coletividade vem se transformando, "progressivamente, consciência de que o agrupamento familiar é muito mais uma realidade cultural do que, simplesmente, biológica - inclusive quanto aos referenciais que se formam a partir da convivência entre pais e filhos, sejam os primeiros ou esses últimos biológicos ou socio-afetivos".

O afeto, efetivamente, é o traço que distingue uma relação familiar das demais, e a sua valoração jurídica é decorrência lógica da aproximação do sistema jurídico-familiar (produção legislativa, doutrina e jurisprudência em Direito de Família) da base principiológica que, uma vez esculpida na Constituição Federal de 1988, não mais permite que visões literais do ordenamento jurídico vigente promovam injustiças dentro e fora do Poder Judiciário - especialmente, quanto às decisões em matéria de relações familiares e de direitos da criança e do adolescente quanto ao cuidado, no sentido da proteção que lhes deve ser direcionada, em prol do seu pleno e saudável desenvolvimento.

Os tempos mudaram e a realidade atual exige que o valor jurídico da lei seja mais condizente com os anseios da coletividade.

Verifica-se, por exemplo, que os homossexuais brasileiros que conseguiram a adoção em conjunto somente corroboram que a família, na verdade, é atualmente reivindicada como o único valor seguro ao qual ninguém quer renunciar.

Conforme Roudinesco, citado por Silva Junior (2008, p. 174), todas as pesquisas a que se tem acesso comprovam este entendimento.

Tem havido, por parte de tais casais (pela própria orientação dos psicólogos e assistentes sociais que os acompanharam durante o estágio de convivência com os adotandos, por exemplo), uma sinceridade na educação dos seus filhos, a fim de que esses, na medida das possibilidades de maturidade (de cada fase do seu particular desenvolvimento), possam, paulatinamente, entender a conformação familiar que os une e o fato de os seus pais terem uma orientação afetivo-sexual diversa da convencional.

Neste particular, Parseval citado por Silva Junior (2008, p. 174), "alerta para a importância de a criança ter acesso, com transparência, à veracidade da sua história, que também necessita guardar certa estabilidade e coerência".

Criada está a noção de parentalidade socioafetiva e esse é o valor jurídico do afeto. Pai não é, necessariamente, o doador de material genético, mas sim aquele que cria, cuida, ama e se preocupa, perdendo noites de sono com as doenças dos filhos, chorando com seus sucessos e conquistas, e esperando, quem sabe um dia, que em sua velhice, ocorra a retribuição (TEIXEIRA, 2004, p.53).

Nesse contexto, pode-se afirmar que o valor jurídico não deve sobrepor ao afeto. Especialmente por motivos preconceituosos e antipicipiológicos.

Sendo assim, percebe-se que o valor jurídico do afeto não deve simplesmente sobrepor aos preceitos legais, no entanto deve ser colocando paralelamente no momento da tomada de decisão do juiz. Esse mesmo preceito deve ser observado pelas equipes multidisciplinares (pedagogo, psicopedagogos, psicólogos assistentes sociais) quando do contato com a criança e as possíveis adotantes, tendo em vista que os juízes muitas vezes tomam suas decisões embasadas nos relatórios disponibilizados por esses profissionais.

4.5 Análise da problemática

Analisando a problemática exposta no inicio, observa-se que o número de pedidos deferidos pelos magistrados são grande e poucos são os pedidos indeferidos. Verifica-se que na Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Apelação Cível n. 51.111-0 da Câmara Especial do Relator: OETTERER GUEDES - 11.11.99 decidiu que:

ADOÇÃO - Pedido efetuado por pessoa solteira com a concordância da mãe natural - Possibilidade - Hipótese onde os relatórios social e psicológico comprovam condições morais e materiais da requerente para assumir o mister, a despeito de ser homossexual - Circunstância que, por si só, não impede a adoção que, no caso presente, constitui medida que atende aos superiores interesses da criança, que já se encontra sob os cuidados da adotante - Recurso não provido.

Ainda analisando a adoção por homossexuais constata-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Acórdão: Apelação Cível, Processo 1998.001.14332 cujo Relator foi Desembargador Jorge Magalhães Julgamento em 23 de março de 1999, Nona Câmara Cível, manifestou no seguinte sentido:

Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Votação: Unânime Resultado: Apelo improvido.

Decisão jurisprudencial acima citada constitui um exemplo valoroso para demonstrar que o importante é assegurar o bem estar do menor, ao invés de questionar a opção sexual do adotante. Pois conforme o exemplo o indivíduo homossexual constitui-se num pai zeloso e atento as necessidades do menor.

Nesses termos verifica-se que Juliane Sacerdote (2008)

Brasília - A decisão da Justiça de São Paulo de autorizar a adoção de uma menina de cinco anos por um casal de homens homossexuais segue uma tendência iniciada pelo tribunal do Rio de Janeiro. Até esta semana, nenhum casal de homens com essa orientação sexual havia recebido autorização para adotar. No entanto, homossexuais solteiros já haviam conquistado o direito no Rio. Seguindo a mesma tendência, em Bagé, no Rio Grande do Sul, um casal de lésbicas também chegou ao fim de um processo de adoção, com sucesso. O assunto começou a ser enfrentado abertamente pela Justiça na década de 90, quando o titular da 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Siro Darlan, aprovou as primeiras adoções por homossexuais solteiros. Desde então, 23 crianças foram adotadas por gays e lésbicas no estado (SACERDOTE, 2008)

Considerando que a adoção é um processo burocrático que nutri filas de espera que não reduzam, apenas aumentam as exigências direcionadas aos adotantes.

Desse modo é necessário assegurar o cumprimento dos requisitos que são adequados e necessários, serem considerados nessa sociedade contemporânea, desfazendo dos mitos e preconceitos e possibilitando a todas essas crianças a oportunidade de terem um lar e uma educação de qualidade.

Percebe-se que as solicitações legais de adoção por homossexuais recaem em uma ordem moral, arcaica e preconceituosa que ao longo do tempo vem vencendo as barreiras e apresentado de forma mais flexível.

Temos que agir sem preconceitos. Se é aberta a possibilidade de a criança ter novamente uma família, que é garantida pela Constituição, temos que aprovar, porque o objetivo da adoção é fazer crianças felizes", destaca Darlan. Segundo ele, legalmente, nunca houve obstáculo para adoção por homossexuais. No entanto, o preconceito dos profissionais que atuam no processo de adoção, o temor da rejeição e do julgamento moral dos tribunais faziam com que eles não buscassem esse direito ou desistissem no meio do processo. Em 1996, uma das autorizações para adoção assinadas por Siro Darlan foi dada ao professor e tradutor Ângelo Pereira. Ele acredita que a decisão da Justiça de São Paulo desta semana é mais um passo na conquista dos direitos homossexuais (SACERDOTE, 2008).

Nestes termos é importante considerar que a adoção por homossexuais deve ser realizada baseada nas premissas que possibilite o discurso de oferta das melhores condições de vida e educação para essas crianças.

Desse modo Sacerdote (2008), acrescenta que:

O Congresso não vota a união civil porque ainda existe muito preconceito. Enquanto isso, fazemos um trabalho de formiga para nos aproximar da igualdade total", diz Pereira, pai adotivo de Pedro Paulo há dez anos. O primeiro contato entre os dois ocorreu em abril de 1996. Um ano depois, o professor conseguiu a adoção. Familiares e amigos ficaram surpresos. Nas ruas, pai e filho ainda enfrentaram o preconceito por Pedro Paulo ser negro. Ainda pequeno, ele chegou a ser expulso de um restaurante por um segurança. Questionado sobre possíveis influências na orientação sexual do seu filho. Ângelo diz que não foi influenciado pelos pais, que são heterossexuais. Pedro é uma criança alegre, que gosta de brincar, e curtir seu tempo", conta professor, autor do livro Retrato em Preto e Branco, que conta a história da adoção e dos primeiros desafios enfrentados. (SACERDOTE, 2008)

Percebe-se que a abertura para o diálogo diminui as agitações e as polêmicas a cerca da adoção por homossexuais, o que favorece um desenvolvimento infantil saudável.

Sendo assim, observa-se ainda que o Recurso da apelação cível, número: 598362655 relator: Jose Ataíde Siqueira Trindade, data de julgamento: 01/03/2000,órgão julgador: oitava câmara cível, decide que:

Homossexuais. União estável. Possibilidade jurídica do pedido. E possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na constituição federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto a união homossexual. E justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nossos pais, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade cientifica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida (grifou-se).

Quando no interior neste estudo questionou, em tese, a validade da união homossexual como requisito para adoção, percebe que a jurisprudência tratou logo de reconhecê-la através do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS o qual baixou a Instrução Normativa no 20/2000, tornando legais os benefícios previdenciários para conivência homossexuais.

Nestes termos conclui-se que um órgão de seguridade social, reconhecendo a união homossexual caracterizada através da união estável, conferindo pensão por morte, a companheiro/companheira homossexual. Então fica mais que evidente a impossibilidade de negar a qualquer pessoa o direito a adoção considerando a sua opção homoafetiva.

Conforme a Apelação Cível n.°35466-0/7 da Câmara Especial Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, percebe-se que:

Criança ou adolescente - guarda antecedendo a adoção - Pedido formulado por homossexual - Deferimento - Medida de natureza provisória que pode ser revogada se constatado desvio na formação psicológica do menor. O fato do guardião ser homossexual não obstaculiza o deferimento da guarda da criança, pois esta é medida de natureza provisória, podendo, portanto, ser revogada a qualquer momento diante da constatação de desvirtuamento da formação psicológica do menor.

No contexto legal brasileiro verifica-se que em matéria de adoção não há qualquer ressalva acerca da adoção por homossexual, pois a sexualidade do sujeito adotante não pode ser considerada no instituto da adoção, tendo em vista que conta para o deferimento da adoção são principalmente as condições psicológicas econômicas do sujeito que pretende adotar uma criança, dando-lhe carinho e afeto possibilitando a convivência familiar, tornando a adoção um processo vantajoso para criança.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nesta monografia constatou-se que em casos de adoção por homossexuais o magistrado deve levar em consideração o bem-estar do menor, considerando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da individualidade e especialmente o direito que toda criança tem de ter uma família.

Desse modo conclui-se que a adoção é simplesmente um instituto jurídico organizado pela conexão de laços de afinidade entre pessoas, involuntariamente de qualquer ligação sanguínea, constituindo desse modo uma família.

Constata-se que o convencionalismo serve apenas para discriminar e atalhar o reconhecimento legal de circunstância já existente ou indispensável para o bem-estar da coletividade.

É necessário frisar que a lei e a moral aplicam penas para que se trate a todos os sujeitos de forma igualitária. Quanto às correntes contrárias a adoção por homossexuais são mais psicológicas e sociológicas do que jurídica. Evidentemente que essas opiniões têm influenciado os juízes e demais profissionais do direito nos trâmites processuais. No entanto, o que se aconselha é que esses casais cuidem para que o papel de mãe e pais esteja bem estabelecido, no relacionamento com o adotado.

Cumprindo inclusive com a obrigação de não submeter esse menor a constrangimentos ou qualquer prática de promiscuidade.

Nesse sentido a homoafetividade é ainda um grande enigma na área jurídica. Onde espera-se um dia poder afirmar que as decisões contrarias não tenha como pano de fundo não fundamentado o fato de ser realizada por casais do mesmo sexo.

O assunto, possivelmente constitui-se em tema polêmico e ensejar varias discussões e contestações, necessita ser analisado seriamente. Considerado que a negar a adoção a uma pessoa, pode também significa a única oportunidade de uma criança ter um lar e uma família, que ampare o seu desenvolvimento.

O simples fato do adotante não estar configurado nos padrões convencionais, não significa que será um pai menos zelo que muitos outros extremamente convencionais e corretamente encaixados nos padrões normais estabelecidos pela sociedade. A negativa da adoção aos casais homossexuais constitui-se no direito brasileiro como um ato de discriminação.

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