Luciano Souza de Santana ^{( * )}

Resumo

Este artigo tem como objetivo dar uma abordagem sobre a função social da propriedade cuja exigibilidade encontra-se fundada em nossa Constituição Federal, o qual, não opera apenas no âmbito civil sua aplicabilidade, tendo hoje, inclusive, sendo objeto de utilização no direito tributário para fins de determinação da alíquota a ser aplicada na cobrança do Imposto sobre Propriedade Urbana - IPTU. Com o fim do Estado Liberal as relações obrigacionais passaram a ter intervenção do Estado, limitando a atuação individual em prol da coletividade, assim, a propriedade passou a ser palco de discussões, o que levou o constituinte pátrio a dedicar vários artigos com a intenção de lhe dá total segurança jurídica e proteção. Com o advento do Código Civil de 2002, além dos dispositivos constitucionais, alguns dispositivos incorporaram a texto legal, dentre eles, o principio da função social que já estampava nossa carta magna, e que ganhou reprodução na norma civil e tributária. Assim a proposta do presente estudo será a abordagem jurídica a fim de se entender como argüir a função social da propriedade seja como mecanismo de defesa, seja como requisito de justa proposição jurisdicional.

Palavras-chave: Função Social. Exercício. Cumprimento.

A Propriedade e a exigibilidade constitucional do exercício de sua Função Social

1. Considerações introdutórias.

Inicialmente, trazemos à baila a lição do professor JORGE MOSSET ITURRASPE, da Universidade de Buenos Aires, sobre a introdução da função social dos contratos no ordenamento jurídico brasileiro, in verbis:

"... como se pode dizer que é conservador, tradicionalista, reacionário, um código que incorpora a função social do contrato. Ninguém na Argentina, nenhum reformador atreveu-se a dar semelhante passo! Incorporar a função social do contrato, digamos enfaticamente, é uma idéia ainda hoje revolucionária! Dirão que é declarativa, que ao ser concretizado, pode haver fraquezas, dirão o que quiserem (...). Dizer (...) que os contratos - que são instrumentos jurídicos para a satisfação das necessidades, que são o eixo da vida econômica - têm de mediar à função social, atendê-la, ouvi-la. É fantástico!". (grifos nossos)⁽¹⁾

Continua a ensinar o douto professor que:

"Quando li isso pela primeira vez pensei que não passaria. Porque conheço a força dos interesses capitalista no meu país e no Brasil". (grifos nossos)⁽²⁾

Ao evocar para si a prestação jurisdicional o Estado passou a interferir diretamente nas relações entre particulares coibindo qualquer ato de justiça pelas próprias mãos. Deu-se, portanto fim ao brocado popular "olho por olho, dente por dente". Além do mais, o Estado colocou-se entre a plebe e a burguesia com fito em trazer, pelo menos no campo jurídico, igualdade entre as partes e/os homens.

Outro marco importante na defesa dos direitos dos cidadãos foi o fim do Estado Liberal e o inicio do Estado Social, sendo inovador principalmente no campo das obrigações, onde, outrora, a vontade do mais forte sempre prevalecia sobre o mais fraco, e as regras jurídicas nos contratos embora fundadas na vontade das partes, e nem sempre eram as melhores para ambos, apresentando completa desvantagem e abusividade para uma das partes que se via vinculado ao seu cumprimento abusivo de uma obrigação pactuada sem nada poder fazer. Surge a constitucionalização do direito civil.

O emérito jurista MIGUEL REALI nas exposições do Novo Código Civil, deu-nos traços da importância da visão jurídico-social contida na norma:

"Superando de vez o individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras do Código vigente, reconhecendo-se cada vez mais que o Direito social em sua origem e em seu destino, impondo a correlação concreta e dinâmica dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilégios e exclusivismos, numa orem global de comum participação, não pode ser julgada temerária, mas antes urgente e indispensável, a renovação dos códigos atuais (...)". (grifos nossos)

Enquanto no Estado Liberal as relações davam-se diretamente entre os particulares, fundadas na autonomia da vontade das partes, sem nenhuma insurgência ou interferência de terceiros, no Estado Social essas relações surgiam nos limites de igualdade e tutela do Estado, sendo coibida qualquer ameaça a direito como forma de dar equilíbrio a relação. Ao ofendido (demandante) ou lesado surgia o direito a requer a intervenção do Estado em face de uma pessoa (demandado) a fim de prestar uma tutela e restaurar a igualdade entre as partes.

Com a promulgação de nossa Carta Magna em 1988 e por força de seu Art. 5º, incisos XXII e XXIII, o constituinte deu proteção especial a propriedade devendo esta, sempre que possível, atender a sua função social. Sucedâneo ao disposto supra, criaram-se vários mecanismos de proteção a ela, inclusive, contra o próprio proprietário em face de terceiro (no caso de locação do bem), os chamados interditos proibitórios, que buscam garantir o uso tranqüilo, pacifico e sossegado da posse.

Com o desenvolvimento econômico e o estreitamento das relações jurídicas, o operador do direito viu-se atado antes as inúmeras situações envolvendo a propriedade, logo, coube ao direito dá traços novos ao instituto da propriedade e por soluções aos possíveis litígios existe, surge então, o princípio da Função Social da Propriedade.

Assim sendo, a luz da nossa Constituição, a propriedade não deve apenas receber proteção jurídica, requer-se também que esta exerça efetivamente sua função social, exercite sua função dentro dos moldes esperado, coibindo-se com pecúnia e até mesmo com o desapossamento as que estiverem ao ermo e esquecimento de seus proprietários.

Ante aos fatos acima aduzidos, busca-se no presente trabalho, apontar os efeitos positivos e negativos da norma constitucional e civil, o qual tem como fulcro a exigibilidade do exercício social da propriedade, trazendo ao final nossos apontamentos conclusivos.

2.Alguns traços históricos

A propriedade atualmente encontra-se arrolada dentro de um contexto urbanístico no qual é entendido como um conjunto de normas e regras com vista a produzir organização entre as habitações, propiciando o bem estar comum e a coletividade. Ademais, o urbanismo tem estreita ligação com a atividade estatal codificada pelo direito de propriedade o qual é exercido por particulares.

Fruto também da Revolução Francesa, na qual a propriedade era tida com um direito absoluto do individuo, aparecia com enorme exagero, inclusive, de ilimitado direito jurídico. Não demorou muito e logo houve queixumes ante a tal afirmativa, conforme nos ensina Celso Seixas Ribeiro Bastos, in verbis:

"O direito de propriedade sempre foi assegurado na civilização ocidental, tendo seu apogeu na época da Revolução Francesa. Mas mesmo aí, não se pode dizer que era absoluto, totalmente isento de limites. Essa ausência de limites é estranha ao próprio conceito de direito, que, por natureza, é limitado" ⁽³⁾

No mesmo embate sobre o absolutismo da propriedade, Celso Antonio Bandeira de Melo, esclarece que não se pode interpretar a propriedade apenas sobre um ângulo filosófico, posto que, difere da concepção jurídica dada por nosso ordenamento jurídico, à saber, "convém desde logo observar que não se deve confundir liberdade e propriedade com direito de liberdade e direito de propriedade. Estes últimos são expressões daqueles, porém, tal como admitidos em um dado sistema normativo". ⁽⁴⁾

3. Da fragmentação do Código Civil

Conforme já dito acima, com a mudança do Estado Liberal para o Estado Social, os interesses sociais, da sociedade como um todo, passaram a ter proteção especial em sobre os interesses individuais. Assim, o Estado procurou promover o bem-estar por meio de sua tutela jurisdicional, sempre intervindo nas relações entre particulares buscando escopo em nossa Carta Magna e seus dispositivos de garantias e direitos individuais e proteção à dignidade da pessoa humana.

Sucedâneo a isto, o liberalismo próprio da burguesia é banido pelo socialismo tendo por fulcro a dignidade da pessoa humana que deve sobre pôr qualquer interesse privado. Sendo assim, o chamado código dos particulares (código civil) molda-se aos ditames constitucionais, e suas normas interpretadas em convergência com as postas na carta magna. Daí por considerarem os civilistas que nosso direito civil esta em fragmentação face ao direito constitucional que cada vez mas passa a intervir em seu campo de atuação.

Desta feita, o Estado Social fragmentou o direito civil de tal forma que se tornou inconcebível atualmente tê-lo como a Constituição dos direitos civis como ocorrida no Estado Liberal, posto que, cada vez mais a Constituição evoca para si dispositivo tratando de direitos e deveres sociais, inerentes a formação dos contratos.

Conforme dito, no direito brasileiro a fragmentação do Direito Civil teve seu marco com a promulgação de nossa Constituição de 1988, daí surgiram o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8245/91), o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) a Lei do Inquilinato (Lei 8245/91), e etc., culminado com a tese de fragmentação das normas civis, o que a nosso ver trouxe inúmeros benefícios a sociedade.

O Art. 170 da CF/88 vem demonstrar de forma bem clara o que pretendemos tratar neste artigo, que trata da propriedade ao tipificar a função social da propriedade como principio da ordem econômica, devendo portando ser objeto de proteção especial pelo Estado.

4. Da Função Social da Propriedade

Em sede de doutrina, cabe-nos trazer a baila a lição da douta jurista Junia Verna Ferreira de Souza, na obra Solo criado: um caminho para minorar os problemas urbanos, in verbis:

"Enquanto a consagração dos "direito individuais" substancia uma defesa do indivíduo perante o Estado, a estatuição dos "direitos sociais" traduz uma defesa do indivíduo perante a dominação econômica de outros indivíduos. Passaram, assim, a ser limitados os direitos individuais, atribuindo-se a alguns, "funções sociais". Foi o que se verificou com o direito de propriedade, cuja expressão, agora, já não mais se cinge a simples direito, mas a um "direito-dever"'.⁽⁵⁾ (grifos nossos)

Conforme rechaçamos acima, o marco da proteção a propriedade foi a Revolução Francesa, alias, de boa parte de nossos direitos sociais devemos a este movimento, e com a propriedade não foi diferente.
r que o Código Civil não traz em sua norma o significado de Função Social, limitando apenas a tipificar quanto aos contratos que "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social dos contratos", conforme reza o Art. 421 do CC. Coube então a doutrina dar significado e tradução a intenção do legislador pátrio.

Desta feita, com arrimo na doutrina podemos desde logo entender que a função social do contrato não se restringe apenas ao campo civil, posto que, advém de norma constitucional no qual todos são iguais perante a lei, logo, todo desequilíbrio no âmbito contratual é ensejador de proteção jurídica.

Percutindo mais sobre o tema em baila, avançamos a função social é ainda a prevalência do interesse público sobre o particular. É a exclusão de todo e qualquer individualismo em prol da coletividade, o que segundo o filosofo Hegel é a " promoção da inclusão social daqueles que estão excluídos, o qual é dever fundamental de uma República Federativa, ou seja, " erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais".

In loco, o constituinte de 1988 procurou arrolar no rol de garantias e direitos fundamentais a proteção a propriedade dando-lhe traços de inclusão social ao exigir que esta produza a função social que lhe é peculiar, daí, surge o direito de vizinhança, direito ambiental, lei do inquilinato e etc.

Portanto, numa interpretação sistemática sobre o que venha a ser Função Social dos contratos, podemos dizer que é a forma que o legislador encontrou para dar harmonia entre as partes, excluindo qualquer privilégio individual em prol da coletividade, em convergência com o principio da liberdade de contratar com o principio da igualdade entre os contraentes, mesmo que para isto o Estado precise dar limites a essa liberdade de contratar.

Corroborando com a doutrina, o Conselho Nacional de Justiça durante a I Jornada de Direito Civil, aprovaram os seguintes enunciados sobre a função social dos contratos, in verbis:

"Enunciado nº. 21 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito" ⁽⁶⁾ (grifos nossos)

No enunciado supramencionado, vislumbramos de imediato que atualmente não enseja o cumprimento forçado do contrato o fato de que este faz lei entre os contraentes. Percebeu-se que por vezes essa liberdade posta nem sempre condizia com aquilo que realmente tinha-se por proposto entre os contraentes, tornando-se a obrigação pactuada por vez onerosa demasiadamente para um e privilegiada em excesso para outra. Daí a possibilidade de inibir o cumprimento de tal obrigação por fuga do objeto social deste.
"Enunciado nº. 22 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o principio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justa". ⁽⁷⁾(grifos nossos)

Vale salientar que, as interpretações anteriores a aplicação do princípio da função social, todas tendiam a não haver possibilidade e modificação das cláusulas estabelecidas pelas partes ante a autonomia da vontade e liberdade de contratar das partes. Contudo, diante desta inovação do código, existindo a perda da função social do contrato ante a existência de excessiva vantagem de uma parte sobre a outra, resta evidente a possibilidade de revisão deste.

Outro enunciado que merece comentário é o nº. 23 que diz:

"a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civi, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas (e aqui temos o fundamento do princípio) atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana". (grifos nossos)

Dois aspectos importantes são destacados nesse enunciado. O primeiro quanto à autonomia contratual. Sabe-se que um dos entraves quanto o acatamento deste princípio é justamente quanto a autonomia das partes que, com advento do Estado Social, passou a ter limitações ante a intervenção do Estado, logo, havendo exacerbada vantagem de uma parte sobre a outra, mesmo sobre a tese de que as partes celebraram o contrato e neste arrolaram cláusulas que expressam suas vontades, o Estado Social põe-se como mediador afim de dar equilíbrio a relação, não permitindo que a parte onerada tenha que suportar o ônus de cumprir uma obrigação não esperada.

O segundo aspecto apontado no enunciado nº. 23 é a respeito da dignidade da pessoa humana, recepcionada pela no Constituição de 1988. Isto posto, acima de qualquer interesse individual ou pactuado tipifica a nossa carta magna que é dever do Estado zelar pela dignidade da pessoa humana, reprimindo qualquer ameaça ou dano que lhe possa advir. Reza também nossa constituição, ai no tocante a propriedade, que, mesmo sendo particular, deve esta exercer sua função social, sob pena do Estado atribuir pena a sua falta.

Um exemplo dessa "punição" do Estado quanto o não exercício da função social da propriedade é o pagamento do IPTU (Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana) sobre a maior alíquota, ou, em casos mais extremos, a desapropriação em favor da coletividade das terras.

5. Apontamentos Conclusivos

Por todo o exposto há de se olvidar que o novo Código Civil procurou como um todo trazer igualdade, não apenas quanto aos aspectos entre homem e mulher em seu primeiro artigo, mas também trouxa de nossa constituição o princípio da função social como regra fundamental ao se estabelecer uma relação contratual.

O fim do Estado Liberal e o inicio do Estado Social foi o marco inicial deste principio, que, primeiramente, encontrou em nossas cartas magnas escopo jurídico e nos últimos dias tem fragmentado as normas civis, levando o operador do direito a vincularem-se obrigatoriamente as normas constitucionais, não sendo possível falar em autonomia do direito civil nas relações interpessoais isoladamente.

Como dito, a função social não veio reprimir a autonomia contratual, muito pelo contrário, veio a dar equilíbrio às relações, logo, as partes antes de pactuarem terão que vislumbrar em todos os aspectos a possibilidade jurídica, esta não onerosa para uma parte, de cumprimento do que ali for pactuado, sob pena de ter por nula tal estipulação.

6. Referências Bibliográficas

PEREIRA, José Luciano de Castilho. Ministro do TST. Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal. Brasília: 2003. Citação trecho da palestra do professor Jorge Mosset Iturraspe durante o encerramento de conferência promovida pela Universidade de Buenos Aires.

BRASIL, Ordem dos advogados. Jornal da Ordem: Enunciados Aprovados - I Jornada de Direito Civil - Conselho Nacional de Justiça - site: http://www.oab.org.br

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. Revista dos Tribunais, 1993.

REALE, Miguel. O Projeto do Novo Código Civil: Situação após a aprovação ple senado federal. Ed. Saraiva, 2 ed., 1999.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves comentários à nova sistemática processual civil. Ed. Revista dos Tribunais, 3ª ed. São Paulo, p. 26.

I Jornada de Direito Civil. Conselho Nacional de Justiça: Jornal da Ordem dos Advogados: site: http://www.jornaldaordem.com.br/noticia=8625.

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Notas:

* Luciano Souza de Santana, Especialista em Direito e Processo Civil, professor de direito empresarial, processo e direito civil.

Escrito em: 26/12/2007[ Voltar ]

1 - PEREIRA, José Luciano de Castilho. Ministro do TST. Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal. Brasília: 2003. Citação trecho da palestra do professor Jorge Mosset Iturraspe durante o encerramento de conferência promovida pela Universidade de Buenos Aires. Voltar

2 - Ibim, dim. (1)Voltar

3 - BASTOS, Celso Seixas Ribeiro. A função social da propriedade, p. 67-68, citado por Jivago Petrucci no ensaio "a função social da pripriedade como princípio jurídico". Disponível no site http://www.jus.com.br/doutrina/texto.asp?=4868&p=1Voltar

4 - MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. Ver. Atual. E amp. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 55.Voltar

5 - SOUZA, Junia Verna Ferreira. Solo criado: um caminho para minorar os problemas urbanos. Temas de direito urbanístico, 2ª edição. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, p. 144-171,1991. Citado por Jivago Petrucci in A função Social da propriedade como princípio jurídico. Disponível no site http://www.jus.com.br.Voltar

6 - BRASIL, Ordem dos advogados. Jornal da Ordem: Enunciados Aprovados - I Jornada de Direito Civil - Conselho Nacional de Justiça - site: www.oab.org.brVoltar

7 - Ibi diemVoltar