1 – Introdução

A exclusão do servidor público dos quadros da Administração Pública gera uma série de consequências em sua vida e afeta diretamente o seu futuro já que tem efeito sobre sua filiação previdenciária.

Alcançando-o ainda que já tenha deixado os quadros da Administração Pública em razão da possibilidade de cassação de sua aposentadoria e a consequente suspensão do pagamento do benefício até então recebido normalmente.

Entretanto, com as mudanças promovidas nos últimos anos no sistema previdenciário do servidor público, tem ganhado força a restrição da extensão dos seus efeitos à esfera previdenciária, fazendo com que o tema ganhe cada vez mais relevância e seja objeto de discussão corrente.

2 – Hipóteses

Atualmente o servidor público pode perder o cargo que ocupa em razão de uma sanção administrativa ou mesmo de uma decisão judicial que pode se dar tanto no âmbito cível quanto no penal.

Situações que admitem, nos termos da legislação pátria, como sanções a demissão, a declaração de perda do cargo ou da função pública e a cassação de aposentadoria.

3 – Cassação da Aposentadoria

A cassação de aposentadoria consiste em instituto jurídico pelo qual o servidor que cometeu uma infração punível com a pena de demissão, venha a ser sancionado com a retirada de sua aposentadoria por ter sido a pena aplicada após a sua inativação.

Pena essa prevista em todos os Estatutos de servidores públicos vigentes no País, encontrando como fundamento o fato de que essa é a única punição possível ao servidor após a sua aposentadoria, sob pena de não lhe ser imputada qualquer outra responsabilização administrativa decorrente do descumprimento dos deveres estatutariamente previstos.

Entretanto, há de se ressaltar que a dita sanção foi instituída quando a Constituição Federal estabelecia que a aposentadoria se constituía em uma benesse concedida pela Administração Pública ao servidor.

Benesse essa decorrente de seu labor por longo período em favor do respectivo Ente Federado, caracterizado pelo decorrer do seu tempo de serviço ou ainda de sua idade avançada.

Realidade essa que já não existe mais, uma vez que com o advento da Emenda Constitucional n.° 20/98 o sistema previdenciário do servidor público adotou o caráter contributivo como princípio.

Momento em que a concessão de benefícios, em especial da aposentadoria, passaram a exigir a efetiva contribuição pecuniária para o Regime.

Daí afirmar-se que a proteção previdenciária exige a contribuição direta do protegido no custeio de suas ações como condição necessária para a qualificação do direito subjetivo a essa proteção.[1]

Portanto, a referida Emenda fez com que a previdência do servidor retomasse sua natureza securitária, onde a concessão de benefícios pressupõe a efetivação de contribuições em favor do sistema.

Nessa condição, em que pese a relação direta entre o direito administrativo e o direito previdenciário, não se pode admitir a existência de comunicabilidade irrestrita entre ambos, ao ponto de a decisão administrativa aplicadora de sanção ter força suficiente para afastar um direito constituído por intermédio do cumprimento de obrigações pecuniárias por parte do servidor.

Ainda mais quando seus pressupostos têm fundamentos totalmente diferentes, já que a sanção decorre de uma infração administrativa sem qualquer relação com o benefício concedido, enquanto esse tem por fundamento o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas.

Ou seja, não seria possível a retirada da aposentadoria por fatos alheios à sua concessão, posicionamento esse inclusive adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. Aplicação da pena de demissão a bem do serviço publico ao impetrante, que no exercício de suas funções de Perito Criminal, teria forjado provas para alterar resultado de laudo em favor de terceiros, mediante o recebimento de valor em moeda. Apuração da existência do ilícito administrativo. Superveniência de aposentadoria do impetrante no curso do PAD. Pena de demissão convolada em pena de cassação da aposentadoria. Inadmissibilidade. Caráter retributivo do sistema previdenciário do servidor público que não autoriza a aplicação de tal pena, após o advento das ECs 03/93 e 20/98, que alteraram o artigo 40 da CF/88. Segurança concedida.[2]

Isso porque sendo de caráter contributivo, é como se o servidor estivesse “comprando” o seu direito à aposentadoria; ele paga por ela. Daí a aproximação com o contrato de seguro. Se o servidor paga a contribuição que o garante diante da ocorrência de riscos futuros, o correspondente direito ao benefício previdenciário não pode ser frustrado pela demissão. Se o governo quis equiparar o regime previdenciário do servidor público e o do trabalhador privado, essa aproximação vem com todas as consequências: o direito à aposentadoria, como benefício previdenciário de natureza contributiva, desvincula-se do direito ao exercício do cargo, desde que o servidor tenha completado os requisitos constitucionais para obtenção do benefício.[3]

Entretanto esse não é o posicionamento que vem sendo adotado pelos Tribunais Superiores, já que o Superior Tribunal de Justiça afirmou que:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PROVIMENTO NEGADO. 1. A despeito das teses que se tem levantado acerca da inconstitucionalidade da aplicação da pena de cassação de aposentadoria de servidor público em processo administrativo disciplinar, seja em razão do caráter contributivo dos benefícios previdenciários, seja à luz dos princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, prevalece nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que é possível a aplicação da referida pena, desde que haja expressa previsão legal e que o ilícito administrativo tenha sido cometido pelo servidor ainda na atividade. 2. A sentença proferida no âmbito criminal somente repercute na esfera administrativa quando reconhecida a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido, com a revogação da liminar deferida nos autos da MC n. 13.883/RJ.[4]

Referendado pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Controvérsia sobre matéria constitucional evidenciada e risco de lesão à ordem e à economia públicas verificado. II – O Plenário Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da cassação da aposentadoria, inobstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário. Precedentes: MS 21.948/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, MS 23.299/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence e MS 23.219-AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau. III – Impõe-se a suspensão das decisões como forma de evitar o efeito multiplicador, que se consubstancia no aforamento, nos diversos tribunais, de processos visando ao mesmo escopo. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.[5]

Em que pese, em outra oportunidade, essa Corte já ter se manifestado em sentido contrário, com relação à pensão por morte:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 117 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 53/1990. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INSTITUÍDO AOS DEPENDENTES DE POLICIAL MILITAR EXCLUÍDO DA CORPORAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. I – Compete aos Estados-membros dispor sobre os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, inclusive quanto aos direitos previdenciários. II – O benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes de policial militar excluído da corporação representa uma contraprestação às contribuições previdenciárias pagas durante o período efetivamente trabalhado. III – Recurso extraordinário ao qual se nega provimento, assentando-se a constitucionalidade do art. 117 da Lei Complementar Estadual 53/1990.[6]

Motivo pelo qual, em que pese os argumentos constitucionais apresentados, sua aplicação ainda prevalecer no âmbito da Administração Pública, fazendo com que os servidores mesmo após a inativação venham a ser condenados administrativamente, perdendo sua aposentadoria por fatos alheios à concessão do benefício.

Hipótese em que lhe restará apenas pleitear a emissão de certidão de tempo de contribuição para que o tempo possa ser utilizado na concessão de outro benefício junto ao Regime Geral.

Certidão essa que não lhe pode ser negada, uma vez que seu intento é o de demonstrar a existência de tempo de contribuição do servidor junto ao Regime Próprio o que de fato ocorreu.

Lapso temporal esse que, no caso da cassação de aposentadoria, não foi considerado para a manutenção do benefício, mas não pode lhe ser retirado para efeitos de proteção previdenciária, enquanto direito social.

E na condição de direito social a previdência social, destinada a todos os trabalhadores indistintamente, conforme se denota do artigo 6º da Constituição Federal, não pode ser restringido ou retirado por norma ou ato administrativo.

Daí, o direito do servidor à utilização desse período para a concessão de aposentadoria junto a outro Regime Previdenciário.

4 – Efeitos da Sentença que Declara a Perda do Cargo

Pode ocorrer ainda que a perda do cargo público se dê após a inativação ou ainda durante o serviço ativo em razão de decisão judicial proferida em sentença ratificada pela segunda instância.

Nesse caso, em ocorrendo a mesma após a inativação do servidor será tida como cassação de aposentadoria, com todas as ressalvas apresentadas no item anterior quanto à inconstitucionalidade dessa pena.

Já quando proferida com o servidor em atividade, também lhe proporcionará o direito à emissão de Certidão de Tempo de Contribuição para utilização junto a outro Regime Previdenciário.

É bom deixar claro, novamente, que a introdução do caráter contributivo no Regime Próprio, modificou a natureza do sistema, fazendo com que os benefícios decorressem de situação diversa do simples exercício do cargo, pois também se faz necessário a realização de contribuições previdenciárias obrigatórias.

O caráter contributivo reforçou a natureza securitária do regime próprio, pois o servidor e seus dependentes só farão jus ao benefício se houver a correspondente contribuição, o que já vinha paulatinamente acontecendo.[7]

A partir de então, a comunicabilidade entre as questões que envolvem o exercício de cargo público e a concessão da aposentadoria ou mesmo os direitos decorrentes do tempo de contribuição deixaram de ser plenamente vinculadas.

Interpretação essa constante de portaria editada pelo extinto Ministério da Previdência Social, onde estabelece que a emissão de Certidão de Tempo de Contribuição somente pode ocorrer quando se tratar de ex-servidor, ainda que a extinção do vínculo decorra da aplicação da pena de demissão:

Art. 6º Após as providências de que trata o art. 5º e observado, quando for o caso, o art. 10 desta Portaria, a unidade gestora do RPPS ou o órgão de origem do servidor deverá emitir a CTC sem rasuras, constando, obrigatoriamente, no mínimo:

...

II - nome do servidor, matrícula, RG, CPF, sexo, data de nascimento, filiação, PIS ou PASEP, cargo efetivo, lotação, data de admissão e data de exoneração ou demissão;

E como a demissão constitui-se em sanção aplicada em sede administrativa, não se pode, em que pese a natureza de ato administrativo da Portaria, estender sua interpretação para contemplar os casos em que a perda da função ou do cargo público decorra de decisão judicial.

Contudo, as contribuições por si só não asseguram a manutenção da condição de segurado junto ao Regime Próprio, já que o caput do artigo 40 é claro ao afirmar que o referido regime previdenciário destina-se aos ocupantes de cargo de provimento efetivo, situação da qual o servidor não gozará mais após a sua demissão ou perda do cargo ou da função pública.

5 – Direito Adquirido

Agora, no caso de servidor demitido ou que perdeu o cargo ou a função pública em decorrência de decisão judicial cujos requisitos para a inativação em qualquer das regras constitucionais já tenham sido preenchidos haverá controvérsia quanto a possibilidade de lhe ser concedida a aposentadoria.

Hipótese em que, em tese, estaria amparado pelo direito adquirido e diversa da que permite a cassação da aposentadoria, pois aqui a sanção será aplicada antes da inativação.

Direito adquirido é o direito que o seu titular pode exercer, visto que não lhe falta nenhuma das condições estabelecidas pela Lei. Seu titular preencheu todas as exigências, inclusive aquelas que só o seriam após determinado tempo e/ou formalidade, ou seja, a condição a termo.[8]

Conceito ratificado em sede de Regime Próprio pelo teor da súmula 359 do Supremo Tribunal Federal cuja redação é a seguinte:

Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.

Fundamentos esses que autorizam o reconhecimento do direito à inativação do servidor que preencheu os requisitos para tanto, ainda que tenha sido demitido ou tenha perdido seu cargo público por determinação judicial.

Entretanto, a jurisprudência pátria tem se controvertido acerca dessa possibilidade, negando-a nos casos de aposentadoria voluntária:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O STF já firmou entendimento de que as esferas penal e administrativa são independentes, somente havendo repercussão da primeira na segunda nos casos de inexistência material do fato ou negativa de autoria (AI-AgR 856126, JOAQUIM BARBOSA, STF). Em complemento, dispõe o verbete 18 da Súmula de Jurisprudência do STF que "pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público". O apelante apenas juntou aos autos certidão de que foi absolvido no processo criminal, sem a indicação dos fundamentos da absolvição. Tampouco juntou as peças do PAD e da ação criminal que permitam verificar a identidade da imputação. 3. O pedido de aposentadoria encontra óbice no art. 134 da Lei nº 8.112/90, a qual estabelece que "será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão". O Supremo Tribunal Federal assentou que não é inconstitucional a penalidade de cassação de aposentadoria (RMS 24557). 4. Recurso desprovido.[9]

Já no caso de concessão de benefício por incapacidade o posicionamento é diferente, admitindo-se sua concessão senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO - DEMISSÃO DE SERVIDOR - PROCESSO ADMINISTRATIVO - FALTA AO SERVIÇO - PROVA ROBUSTA - INEXISTÊNCIA DE VÍCIO PELA NÃO JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DE DIRIGENTE SINDICAL - NÃO APLICAÇÃO AO SERVIDOR PÚBLICO - PRECEDENTES DO STF - ALCOOLISMO CRÔNICO - NECESSIDADE DE TRATAMENTO OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - ATO DE DEMISSÃO - ILEGALIDADE - REINTEGRAÇÃO - RECEBIMENTO DOS SALÁRIOS - DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO.

1. Não macula o processo administrativo disciplinar, por si só, a falta de juntada dos cartões de ponto do servidor, considerando ser robusto o conjunto probatório no sentido da reiterada ausência no trabalho.

2. A estabilidade provisória do dirigente sindical não se estende ao servidor público de acordo com a jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal.

3. O servidor acometido de dependência crônica de alcoolismo deve ser licenciado para tratamento de saúde e, se for o caso, aposentado, por invalidez, não cabendo a pena de demissão, em razão de padecer da doença. Por consequência, impõe-se sua reintegração ao cargo com o pagamento retroativo de salários e vantagens que deixou de auferir.

4. A injusta demissão que ocasiona ao servidor doente a privação de sua subsistência e ainda configura o dono moral.

5. Recurso provido.[10]

Em que pese o fato ensejador da concessão do benefício, consistente no preenchimento dos requisitos antes da aplicação da pena de demissão estar presente nos dois casos, o fato é que alguns Tribunais se mantêm fiel ao pressuposto de que a pena de demissão prepondera até mesmo sobre os direitos previdenciários adquiridos.

Entendimento que contraria o conceito de direito adquirido e sua condição de direito fundamental do cidadão, dentre os quais figura o servidor público, devendo, como tal, prevalecer sobre todas as demais regras emanadas do ordenamento jurídico, sob pena de ofensa à cláusula pétrea constitucional.

Notas

[1] MARTINS, Bruno Sá Freire. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO, editora LTr, 2ª edição.

[2] TJSP. Relator(a): Xavier de Aquino; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 25/02/2015; Data de registro: 03/03/2015

[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella in CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA É INCOMPATÍVEL COM REGIME PREVIDENCIÁRIO DOS SERVIDORES, artigo publicado no site www.conjur.com.br (link: http://www.conjur.com.br/2015-abr-16/interesse-publico-cassacao-aposentadoria-incompativel-regime-previdenciario-servidores#author)

[4] STJ - RMS: 27216 RJ 2008/0150711-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 28/04/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/05/2015

[5] STA 729 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 22-06-2015 PUBLIC 23-06-2015.

[6] RE 610290, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 14-08-2013 PUBLIC 15-08-2013.

[7] CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS, 4ª edição, editora Juruá, página 84.

[8] DANTAS, Ivo. DIREITO ADQUIRIDO, EMENDAS CONSTITUCIONAIS E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 3ª edição, editora Renovar, página 73.

[9] TRF2. AC 201351010069116 RJ. 7ª Turma Especializada. DJe 30/10/2014. Rel. Des. JOSE ARTHUR DINIZ BORGES

[10] TJMG. AC 10184130009410001, 2ª CÂMARA CÍVEL, DJe 15/02/2016, Rel. Des. Raimundo Messias Júnior.