O vocábulo "prova" do latim proba possui diversos significados. Sendo polissêmica e tanto poderá ser a atividade probatória, meio de prova ou resultado probatório. A mutabilidade e dinâmica da palavra prova, que, em processo penal, passa a representar tudo o que diz respeito a esta, mesmo os meios empregados na demonstração de fatos, a atividade usada pelas partes para levar ao processo, os meios de prova, bem como o próprio resultado do procedimento probatório.

Prova, em processo penal, passou a representar tudo o que a ela pertinente, isto é, os meios empregados na demonstração de fatos ou do thema probandum, a atividade utilizada pelas partes para levar ao processo os meios de prova, bem como o próprio resultado do procedimento probatório, isto é, o convencimento exteriorizado pelo julgador.

Contudo, distinguem-se elementos, fontes, meios e metodologias de busca da prova. Inegável a sua frequente mutabilidade e dinamicidade.

Gustavo Badaró (2008) atenta para os diversos significados do termo prova: como atividade probatória que significa o conjunto de atos praticados para a verificação de um fato. É a atividade desenvolvida pelas partes e, subsidiariamente, pelo juiz, na reconstrução histórica dos fatos (vide o artigo 156 CPP). A prova também pode ser considerada meio de prova, instrumento pelo qual se introduzem no processo as fontes probatórias.

Nesse sentido, se cogita em prova testemunhal, prova pericial etc. Finalmente, a prova pode ser identificada como resultado probatório, isto é, o convencimento que os meios  de prova geram no juiz e nas partes. Nesse sentido, por exemplo, o art. 312 do  CPP se refere à “prova da existência do crime”. (BADARÓ, 2008).

Prova é “elemento instrumental para que as partes  influam na convicção do juiz e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que  as partes fundamentam suas alegações”. prova é “o  somatório de elementos que formam a convicção do juiz acerca da existência ou da inexistência  dos fatos relevantes à causa”

Mandarino (2016) escreve que é consenso que a “prova assume a função de ser um  instrumento para fundamentar racionalmente uma escolha da versão dos fatos que se possa  definir como verdadeira”.

A prova tem natureza de direito público subjetivo, porquanto é um direito efetivamente  garantido ao indivíduo pela lei. Noutro modo, a prova “apresenta-se como um direito  subjetivo público ou cívico, em que fica assegurada a oportunidade de desenvolvimento da  causa para demonstrarem suas afirmações. Trata-se de um direito condicionado à garantia do  devido processo legal”  .

A função da prova é trazer ao processo os fatos e as circunstâncias do passado  penalmente relevante, ou seja, do fato criminoso objeto de apuração, pois “são os objetos  mediante os quais o juiz obtém as experiências que lhe servem para julgar”

Já se admite que não é função da prova trazer ao processo o retrato fiel do fato delitivo – no que muitos ainda chamam de verdade real e cujas consequências para a efetivação do  sistema acusatório ainda serão discutidas no presente trabalho –, pois a prova também está  sujeita à dialética processual, sendo instrumento de argumentação,  na busca do convencimento  do julgador: 

Através da prova são introduzidos no processo penal os fatos e as  circunstâncias de uma determinada infração criminal (função cognoscitiva reconstrutiva) e tudo o que importar ao convencimento do julgador (função  persuasiva).

Afasta-se a prima facie a funcionalidade do encontro da verdade  natural, direcionamento centralizado pelo modelo inquisitorial – um  compromisso do inquisidor, uma justificativa do agir ex officio e um reflexo  na falta de regulamentação da metodologia probatória e dos meios de prova.

Da funcionalidade da busca e do encontro da verdade natural evolui-se à  funcionalidade persuasiva-argumentativa e persuasiva-dialética no espaço  público do processo, bem como à obtenção do convencimento do julgador,  constituindo-se em prova o produto que passou pelo substrato argumentativo.  (GIACOMOLLI, 2016).

Os princípios da verdade formal e real[1] atuam em campos diferentes, não sendo um oposto ao outro. A verdade formal delimita a prova utilizada na racionalização da decisão e a verdade real permite trazer aos autos provas independentemente da vontade ou iniciativa das partes.

Assim, a verdade formal e a real, apesar de não serem objetos de grandes evoluções em seu conteúdo, têm relacionamento harmonioso — ao contrário do outrora afirmado pela doutrina — e asseguram a sua grande importância no âmbito penal e cível, sendo tal noção interessante para o conhecimento do operador do Direito.

Os momentos da aplicação desses princípios, não são os mesmos, também impedindo qualquer colisão entre eles, pois enquanto a verdade real é utilizada nos momentos instrutórios do processo, a verdade formal é utilizada nos momentos decisórios.

Muitos doutrinadores mais antigos que a verdade real seria própria do Direito Processual Penal e a verdade formal, do Processo Civil. Isso provavelmente já foi tido como verdade, por conta do caráter eminentemente publicista dos direitos tratados no ramo penal e a disponibilidade de que gozam boa parte dos direitos da esfera cível.

Entretanto, aquela afirmação não mais corresponde à verdade e, dentre os motivos, podemos lembrar que o exemplo do parágrafo anterior sugere que a verdade formal deve, indubitavelmente, ser aplicada no Direito Processual Penal.

E, ainda, o fato de a verdade real estar invadido cada vez mais o âmbito do Processo Civil, fenômeno que se iniciou a partir dos direitos civis indisponíveis e se ampliam continuamente, cf. demonstra a jurisprudência:

          PROCESSO CIVIL. Agravo no Recurso Especial. Iniciativa probatória do juiz. Perícia determinada de ofício. Possibilidade. Mitigação do princípio da demanda. Precedentes. — Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC. — A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. (AgRg no REsp 738.576/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T, j. em 18.08.2005, DJ 12.09.2005, p. 330)

O texto constitucional brasileiro vigente disciplina a prova penal não somente para implicitamente apontá-la coo direito subjetivo das partes, mas quando afirma que a todos, em processo judicial ou administrativo, são asseguradas a ampla defesa e o contraditório, mas também porque afirma expressamente ser vedada a prova obtida por meio ilícito, conforme seu artigo 5º, inciso LVI.

O Código de Processo Penal brasileiro depois da reforma de 2008 delimita o conceito de prova ilícita em seu artigo 157 como sendo as obtidas em violação de normas constitucionais ou legais.

Grande ponto de interesse é a discussão sobre o ônus probatório, isto é, sobre  a quem incumbe o dever de provar.

Já o Código de Processo civil brasileiro afirma que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor.

Nota-se, contudo, que no processo penal em face do princípio da não culpabilidade, contido no vigente texto constitucional brasileiro, o ônus probatório é da acusação, pois é quem imputa a responsabilidade criminal ao réu, que não está obrigado a provar sua inocência, tendo em vista ser a única e a maior presunção consagrada constitucionalmente, que é a presunção de inocência do réu.

Frise-se que afirmar que o réu, no processo penal, não está obrigado a provar sua inocência, obviamente, não significa afirmar que este não poderá fazê-lo, afinal, é função da prova formar o convencimento do julgador.

Portanto, tal diferença no tratamento do ônus probatório em sede de processo civil e de processo penal pode ser assim resumida:

"Diferentemente do processo civil, no processo penal não há distribuição ou  repartição do encargo probatório. A demonstração da responsabilidade  criminal do imputado é estabelecida de forma categórica, ou seja, é de quem  afirma, ou seja, da acusação (art. 156 do CPP). O acusado, em razão do art.  5º, LVII, do CPP, não está obrigado a demonstrar sua inocência, afirmada ou  não em juízo. É da acusação a carga da persuasão da prova, do convencimento  do julgador da culpabilidade do imputado”.

“Contudo, no espaço público e  dialético do processo, a defesa poderá produzir prova e argumentar em favor  de sua inocência, tornando crível a sua argumentação, inclusive criando a  dúvida razoável, a qual conduzirá à absolvição ou à diminuição da imputação  acusatória”.

“Portanto, a delimitação do ônus probatório estabelece regras de  instrução (encargo da prova é da acusação) e de julgamento (in dubio  pro reo). (GIACOMOLLI, 2016)."

O nobre guardião da Constituição Federal brasileira e, ipso facto, também guardião do sistema acusatório, o Supremo Tribunal Federal faz constar no

Acórdão do julgamento do habeas corpus 88875/AM, de relatoria do Ministro Celso de Mello, que, no processo penal, o ônus da prova cabe exclusivamente a quem acusa.

O relator, Ministro Celso de Mello, faz ainda questão de pontuar que o ônus da prova a  ser suportado pela acusação é resultado do Estado Democrático de Direito, rememorando –  como é de sua característica, rememorar – que o sistema de direito positivo brasileiro já conferiu  ao réu o ônus de provar sua inocência, mas em contexto de regime autoritário, que foi o Estado  Novo.

     (...) AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O  ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu,  demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público,  comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a  culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito  positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político  brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que  caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua  própria inocência (Decreto-Lei n. 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 88875 /AM. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em  07/12/2010. Publicado em DJe-051 12.03.2012.

A quem compete o ônus probatório no processo penal brasileiro, caberá doravante discutir a iniciativa probatória judicial, tema cada vez mais profundo e complexo.

A chamada teoria geral do processo, instrumentalistas, ou  mesmo notórios civilistas, a exemplo de José Roberto dos Santos Bedaque, Professor Titular  de Direito Processual Civil da Universidade de São Paulo (USP), costumam ver o tema com  menos ressalvas do que os processualistas penais da nova geração.

Bedaque (2012), ao tratar dos poderes instrutórios do juiz, anota não se tratar de  “uma atividade substitutiva de qualquer das partes, em detrimento de outras”, e conclui:  Quem considera a efetividade do processo um dos mais eficazes fatores de  harmonia social, não pode concordar com tal orientação, de inspiração  exageradamente positivista.

O raciocínio deve ser feito de maneira exatamente  oposta àquela desenvolvida pelos processualistas tradicionais. As regras  referentes à distribuição do ônus da prova devem ser levadas em conta pelo  juiz apenas e tão somente no momento de decidir. São regras de julgamento,  ou seja, destinam-se a fornecer ao julgador meios de proferir a decisão, quando

os fatos não restaram suficientemente provados. Antes disso, não tem ele de  se preocupar com as normas de distribuição do ônus da prova, podendo e  devendo esgotar os meios possíveis, a fim de proferir julgamento que retrate  a realidade fática e represente a atuação da norma à situação apresentada em  juízo.

Os princípios estabelecidos no art. 333 do CPC só devem ser aplicados  depois que tudo for feito no sentido de se obter a prova dos fatos. E quando  isso ocorre, não importa a sua origem, isto é, quem a trouxe para os autos.  (BEDAQUE, 2012).

Mesmo entre doutrinadores que não se opõem à livre investigação da prova pelo  magistrado, há quem veja que tal possibilidade não prescinda de ressalvas, como é o caso de

Almeida e Colucci (2008), que alertam que o magistrado somente pode se utilizar da livre  investigação das provas quando em dúvida perante o conjunto probatório; ressalvam que visa  diminuir o risco de o juiz assumir o papel da parte, colocando em risco sua imparcialidade.

No âmbito do processo penal, há de se discutir se, quando o juiz se interessa pela prova,  pela busca da prova, se ele perde sua imparcialidade.

Afirma Lopes Jr. (2009), para quem, sempre que se atribuem  poderes instrutórios ao juiz[2], rompe-se a estrutura dialética do processo e fere-se de morte a  imparcialidade[3]. Para o autor, a imparcialidade do juiz está comprometida quando estamos  diante de um juiz-instrutor, com poderes de gestão e iniciativa probatória:

Sempre que se atribuem poderes instrutórios ao juiz, destrói-se a estrutura  dialética do processo, o contraditório, funda-se num sistema inquisitório e  sepulta-se de vez qualquer esperança de imparcialidade (enquanto terzietà =  alheamento). É um imenso prejuízo gerado pelos diversos pré-juízos que o  julgador faz.

   (...) Como explicamos anteriormente, a imparcialidade do juiz fica evidentemente  comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor ou quando lhe  atribuímos poderes de gestão/iniciativa probatória. É um contraste entre a  posição totalmente ativa e atuante do instrutor, contrastando com a inércia que  caracteriza o julgador. Um é sinônimo de atividade, e o outro, de inércia.  (LOPES JR., 2009).

A iniciativa probatória do juiz não apenas suscita polêmica no campo processual, mas  também pode ser indicativo do grau de efetividade da adoção de um sistema processual em  determinado contexto político. Por tal razão, haveremos de discutir se a gestão da prova  autorizada pelo Código de Processo Penal ao magistrado, em seu art. 156, revela que o sistema  acusatório positivado pela Constituição da República brasileira ainda possui diversos entraves para se  efetivar.

Cabe diferenciar os três principais sistemas processuais  penais à luz dos princípios fixos de cada um.

Como visto, os princípios presentes em um “tipo ideal de sistema acusatório” são os  princípios de que quem acusa investiga, da publicidade, do contraditório, da oralidade, da  liberdade do acusado, da igualdade, da passividade judicial, do acusador diferente do juiz e da  necessidade de uma acusação.

O princípio do acusador diferente do juiz é, pois, o princípio nuclear do sistema  acusatório.  Por outro lado, são elementos encontrados nos tipos ideais de sistema inquisitivo o  caráter prescindível do acusador, o início do processo com acusação, a notitia criminis ou de  ofício, o princípio da oficialidade, o segredo processual, o princípio da escritura, a ausência de  contradição, a desigualdade de armas, o juiz que investiga também julga, a prova legal e tortura,  a prisão preventiva obrigatória e a incomunicabilidade do réu, além do recurso contra a decisão  de primeira instância e a nulidade como consequência da falta de respeito à lei e às formas  estabelecidas.

Entre os elementos citados, dois são tidos como fixos, como eixo central, a informar  que, quando presentes, se está diante de um sistema inquisitivo: o caráter prescindível da  presença de um acusador distinto do juiz e o fato de o processo poder ser instaurado por  acusação, notitia criminis ou de ofício.

Já o sistema misto é aquele que congrega a presença prescindível da acusação quando  da abertura do processo (notadamente na fase da investigação criminal) com a necessária  distinção entre acusação e julgador (AVENA, 2010).

Portanto, a análise dos elementos fixos de cada sistema parece já nos permitir  estabelecer diferenças marcantes entre cada um, sendo este, pois, um importante critério  diferenciador.

Outro importante critério diferenciador dos sistemas  processuais penais existentes é a gestão da prova. Aliás, para Coutinho (2001), a gestão da prova não é um, mas o critério identificador dos princípios unificadores de cada sistema.

Enquanto no sistema inquisitório, de princípio inquisitivo, a gestão da prova está nas  mãos do juiz, no sistema acusatório, de princípio dispositivo, a prova é gerida pelas partes:

Assim, para a devida compreensão do Direito Processual Penal é fundamental  o estudo dos sistemas processuais, quais sejam, inquisitório e acusatório,  regidos, respectivamente, pelos referidos princípios inquisitivo e dispositivo.

Destarte, a diferenciação destes dois sistemas processuais faz-se através de  tais princípios unificadores, determinados pelo critério de gestão da prova.

Ora, se o processo tem por finalidade, entre outras, a reconstrução de um fato  pretérito crime, através da instrução probatória, a forma pela qual se realiza a  instrução identifica o princípio unificador.

Com efeito, pode-se afirmar que o sistema inquisitório, regido pelo princípio  inquisitivo, tem como principal característica a extrema concentração de  poder nas mãos do órfão julgador, o qual detém a gestão da prova.

Eis que, o  acusado é mero objeto de investigação e tido como o detentor da verdade de  um crime, da qual deverá dar contas ao julgador.

(...) Já no sistema acusatório,  o processo continua sendo um instrumento de descoberta de uma verdade  histórica. Entretanto, considerando que a gestão da prova está nas mãos das  partes, o juiz dirá, com base exclusivamente nessas provas, o direito a ser  aplicado no caso concreto (o que os ingleses chamam de judge made law).  (COUTINHO, 2001)[4].

Ferrajoli (2010) afirma que o interrogatório das  testemunhas pelo juiz ou mesmo seu poder ilimitado de admitir ou não admitir provas  representam resquícios inquisitórios, ainda que o sistema vigente seja formalmente o  acusatório.

A gestão da prova, umbilicalmente ligada está a questão dos poderes  instrutórios do juiz. Segundo Taruffo (2005), analisando a tipologia de tais poderes na Europa,  estão postos três modelos legislativos diferentes:

a) Un primer modelo está representado por los ordenamentos em los que el  juez cuenta con um poder general para disponer de oficio la adquisición de las  pruebas, no propuestas por las partes, que considere útiles para la  determinación de los hechos. (...)

b) Un segundo modelo, em el cual se inpiran la mayor parte de los ordienamientos actuales – entre los que se puede poner como ejemplo Italia y  Alemania – prevé que el juez disponga de algunos poderes de iniciativa  instructoria. Naturalmente estos poderes pueden ser más os menos numerosos  o más o menos amplios dependiendo del caso. Sin embargo, hay una clara  tendencia al incremento de los poderes de instrucción del juez que se manifiesta también em Italia, por ejemplo, com la reciente intruducción del  art. 281 ter. (...)  

c) Finalmente (...) existen ordenamentos en los que no están previstos de  manera expresa verdaderos poderes de iniciativa instructoria por parte del  juez, pero em los que, sin embargo, el juez desempeña un papel activo em la  adquisición de las pruebas. Los ejemplos relevantes en este sentido son  especialmente dos: el inglés y el español. (TARUFFO, 2006)

Um importante critério diferenciador dos sistemas processuais  penais existentes é a gestão da prova: Ora, faz-se uma opção política quando se dá a função de fazer aportar as  provas ao processo seja ao juiz (como no Sistema Inquisitório), seja às partes,  como no Sistema Acusatório, por evidente que sem se excluir (eis por que  todos os sistemas são mistos) as atividades secundárias de um e de outros,  tudo ao contrário do que se passava nos sistemas puros. Daí que a gestão da  prova caracteriza, sobremaneira, o princípio unificador e, assim, o sistema  adotado. (COUTINHO, 2009)

O Princípio Inquisitivo marca a  cadeia de significantes do Sistema Inquisitório, e o Princípio Dispositivo, a do Sistema  Acusatório, é a gestão da prova o critério identificador de cada sistema:

(...) a compreensão de sistema decorre da exigência de um princípio  unificador, capaz de derivar a cadeia de significantes dele decorrentes, não se  podendo admitir a coexistência de princípios (no plural) na origem do sistema  kantiano. Assim é que no Sistema Inquisitório o Princípio Inquisitivo marca a  cadeia de significantes, enquanto no Acusatório é o Princípio Dispositivo que  lhe informa. E o critério identificador é, por sua vez, o da gestão da prova.

Sendo o processo penal atividade marcadamente recognitiva, de acertamento  de significantes, a fixação de quem exercerá a gestão da prova e com que  poderes se mostra indispensável, no que já se denominou de ‘bricolage de  significantes’. O processo penal nunca se satisfez com aquilo que se  parece verdadeiro, ou seja, com a mera verossimilhança, que é aceita no processo  civil.

No Inquisitório o juiz congrega, em relação à gestão da prova,  poderes de iniciativa e de produção, enquanto no Acusatório essa  responsabilidade é das partes, sem que possa promover a sua produção. De  outra face, no Inquisitório a liberdade do condutor do feito na sua produção é  praticamente absoluta, no tempo em que no Acusatório a regulamentação é  precisa, evitando que o juiz se arvore num papel que não é seu. (ROSA, 2013).

À luz da gestão da prova, será inquisitivo o sistema que permite ao juiz a iniciativa e a produção probatória, ao tempo em que tais encargos são exclusivos das partes no sistema acusatório.

No mesmo sentido escreve Aury Lopes Jr.:

Ainda que todos os sistemas sejam mistos, não existe um princípio fundante  misto. O misto deve ser visto como algo que, ainda que mesclado, na essência  é inquisitório ou acusatório, a partir do princípio que informa o núcleo.

Então, no que se refere aos sistemas, o ponto nevrálgico é a identificação de  seu núcleo, ou seja, do princípio informador, pois é ele quem vai definir se o  sistema é inquisitório ou acusatório, e não os elementos acessórios (oralidade,  publicidade, separação das atividades etc.)

Como afirmamos anteriormente, o processo tem como finalidade (...) buscar  a reconstituição de um fato histórico (o crime sempre é passado, logo, fato  histórico), de modo que a gestão da prova é erigida à espinha dorsal do  processo penal, estruturando e fundando o sistema a partir de dois princípios  informadores, conforme ensina Jacinto Coutinho: - Princípio dispositivo: funda o sistema acusatório; a gestão da prova está nas  mãos das partes (juiz espectador). - Princípio inquisitivo: a gestão da prova está nas mãos do julgador (juiz ator  [inquisitor]); por isso, ele funda um sistema inquisitório. (LOPES JR., 2009).

No sistema inquisitivo, a gestão da prova está, sobretudo, a cargo do juiz,  que, na busca da chamada “verdade real”, tem amplos poderes de incursionar na produção de  provas. Conforme a doutrina, “o sistema inquisitório é fundado pelo princípio inquisitivo, ou  seja, de instrução e conhecimento de ofício pelo juiz na busca da verdade material”  (LOPES JR., 2012).

No sistema acusatório, em que vige o princípio dispositivo, ao revés, o juiz não interfere  na produção da prova, função exclusiva das partes. Para muitos, a posição de “juiz-espectador”  possibilita a manutenção da esperada imparcialidade quando do julgamento:

A posição do juiz é o ponto nevrálgico da questão, na medida em que “ao  sistema acusatório lhe corresponde um juiz-espectador, dedicado, sobretudo,  à objetiva e imparcial valoração dos fatos e, por isso, mais sábio que experto;  o rito inquisitório exige, sem embargo, um juiz-ator, representante do interesse  punitivo e, por isso, um enxerido, versado no procedimento e dotado de  capacidade de investigação”.

O tema também está intimamente relacionado  com a questão da verdade no processo penal. No sistema inquisitório, nasce a  (inalcançável e mitológica) verdade real, em que o imputado nada mais é do  que um mero objeto de investigação, “detentor da verdade de um crime”, e,  portanto, submetido a um inquisidor que está autorizado a extraí-la a qualquer  custo. Recordemos que a intolerância vai fundar a inquisição. A verdade  absoluta é sempre intolerante, sob pena de perder seu caráter “absoluto”.  (LOPES JR., 2012).

Ferrajoli (2010), que assim se manifesta sobre a gestão da  prova e os sistemas processuais penais:  As diferenças entre sistema inquisitório e sistema acusatório que se  manifestam no interrogatório do imputado são apenas um reflexo da  alternativa epistemológica entre as duas opostas concepções da verdade  processual que marcam os dois sistemas e condicionam em geral os métodos  de prova.

A verdade almejada e perseguida pelo processo inquisitório, sendo  concebida como absoluta ou substancial, e consequentemente única, não pode  ser de parte e não admite, portanto, a legitimidade de pontos de vista  contrastantes cujo conflito só não exige, mas exclui o controle desde baixo,  em especial o controle do imputado. (...) Entende-se que sobre essa base não  há sentido em falar de ônus da prova a cargo da acusação, mas, no máximo,  da necessidade da prova: exigida, pretendida – ou totalmente extorquida – do  próprio acusado. Ao contrário, a verdade perseguida pelo método acusatório,  sendo concebida como relativa ou formal, é adquirida, como qualquer  pesquisa empírica, através do procedimento por prova e erro.

(...) Do mesmo  modo que ao acusador são vedadas as funções judicantes, ao juiz devem ser  em suma vedadas as funções postulantes, sendo inadmissível a confusão de  papéis entre os dois sujeitos que caracteriza ao contrário o processo misto (...). (FERRAJOLI, 2010).

Em conclusão parcial, que a gestão da prova é, ao  lado dos elementos fixos de cada sistema, importante critério diferenciador dos sistemas  processuais penais, sendo que é no sistema acusatório em que a gestão da prova é exclusiva das  partes.

A forma como a produção e a gestão da prova  são conduzidas indica,  ainda que o julgador não pareça preocupado com o enquadramento do sistema processual penal  vigente, o sentimento deste em relação à função do processo penal. Também este o pensamento  de José Roberto dos Santos Bedaque  – instrumentalista – que, em sua obra “Poderes  Instrutórios do Juiz”.

A gestão da prova como critério de diferenciação dos sistemas processuais penais  não é uma unanimidade, a exemplo de Gustavo Henrique Badaró (2003), para quem não há  incompatibilidade entre o processo penal acusatório e um juiz ativo, dotado de poderes  instrutórios.

E a essência do processo acusatório  e, portanto, a diferença  deste para o processo inquisitório – está na separação das funções de acusar, julgar e defender:

Não há incompatibilidade entre o processo penal acusatório e um juiz ativo,  dotado de poderes instrutórios, que lhe permitam determinar a produção das  provas que se façam necessárias para a descoberta da verdade. A essência do  processo acusatório está na separação das funções de acusar, julgar e defender.

A ausência de poderes instrutórios do juiz é apenas uma característica  histórica do processo acusatório, mas não é um traço essencial. (BADARÓ,  2003)

Para Geraldo Prado, entre outros doutrinadores e estudiosos, os poderes instrutórios do juiz são incompatíveis com o sistema acusatório. E, afirma que quando o juiz se dedica a produzir provas de ofício, se coloca como sujeito ativo do conhecimento a empreender tarefa que não é neutra, pois sempre deduzirá a hipótese que pela prova pretenderá ver confirmada.

A doutrina estrangeira identifica o poder instrutório do juiz como marca do  sistema inquisitivo. Damaska (2015), quando diferencia o juízo penal do cível, aponta o penal  como sendo decididamente inquisitivo quando o juiz não se limita a supervisionar a produção  da prova.

Diz, assim, que, “en pocas palavras, la investigacíon – tan decididamente inquisitorial  en los procesos penales – en los juicios civiles se acerca más a un tipo de juez que, más que  dirigir, se limita a supervisar la práctica de la prueba” (DAMASKA, 2015).

Carvalho (2003), por seu turno, também aponta a gestão da prova como elemento que  identifica o sistema inquisitório[5], mas alerta que a busca pela “verdade real” revela a mentalidade  inquisitória presente até mesmo em pleno Estado Democrático de Direito, onde deveria ser  efetivo o sistema acusatório.

Os elementos que revelam a mentalidade inquisitória presente no  processo penal brasileiro atual que nos debruçaremos adiante, in litteris: (...) ao legitimar a oficiosidade desmedida do magistrado na produção da  prova, o sistema inquisitório permite ao julgador fazer as vezes de defensor e  acusador em processo que ele decidirá no final.

Em resumo, propicia  ao juiz a prévia eleição de uma tese (como única e absoluta verdade) e a  busca desmesurada de meios aptos a comprová-la.

Neste rumo, a lógica  inquisitorial estabelecida como caminho a solução do caso em debate me faz  presenciar – irresignado, mas não surpreso -, em pleno Estado Democrático  de Direito, a busca do malfadado mito da verdade real[6]. (CARVALHO, 2003).

Em países em que o sistema processual penal é semelhante ao brasileiro ou  que, como mais recentemente é o caso dos Estados Unidos da América, possui grande influência  nas últimas reformas legislativas levadas a efeito no Brasil. Alguns países a seguir citados  expressamente positivam o sistema acusatório na Constituição, como Portugal e México;  outros, não, como Itália, Colômbia, Chile e Peru.

Dentre os países que primeiro positivaram o sistema acusatório na Constituição,  Portugal se destaca. A Constituição da República Portuguesa, art. 32, 5, determina que o  processo penal tenha estrutura acusatória, submetendo a audiência de julgamento e os atos  instrutórios ao princípio do contraditório:

Artigo 32.º 

Garantias de processo criminal

1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o  recurso. 

2. Todo o arguido se presume inocente até o trânsito em julgado da sentença  de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as  garantias de defesa. 

3. O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos  os atos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência  por advogado é obrigatória. 

4. Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da  lei, delegar noutras entidades a prática dos atos instrutórios que se não  prendam diretamente com os direitos fundamentais. 

5. O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de  julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao  princípio do contraditório. 

6. A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser  dispensada a presença do arguido ou acusado em atos processuais, incluindo  a audiência de julgamento. 

7. O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei. 

8. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da  integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no  domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações. 

9. Nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja  fixada em lei anterior. 

10. Nos processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos  sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.  (grifos meus).

A fim de cumprir o mandamento constitucional, de janeiro de 1988, entrou em vigor o Código de Processo Penal português, classificado pela Exposição de Motivos, como correspondente às exigências do sistema acusatório.

O Governo lusitano deveria obedecer ao mandato  constitucional que determinava – e ainda determina – a adoção de um processo penal com  estrutura acusatória.

Por isso, a Assembleia da República traçou várias diretrizes que deveriam  ser seguidas, entre as quais se pode destacar: a) estabelecimento da “máxima acusatoriedade”  do processo; b) o incremento do que chamou de igualdade material de armas entre acusador e  acusado; c) monopólio da acusação nas mãos do Ministério Público; d) liberdade de atuação  para o defensor; e) fortalecimento dos princípios da oralidade, imediação, celeridade,  concentração, contraditório e publicidade; f) nulidade dos atos que não respeitem as formas  estabelecidas; g) o caráter excepcional e provisório da prisão preventiva.

Todos os aspectos delineados pela Assembleia portuguesa, o   Decreto-Lei 78, de 17 de novembro de 1987, aprovou o novo Código de Processo Penal,  revogando o anterior. Sua entrada em vigor se deu em 01.01.1988, conforme previsto pela Lei  17, de 1º de junho de 1987 (ANDRADE, 2013).

Como ocorre nos sistemas acusatórios, o processo penal português somente tem início  com a acusação pública, elemento fixo e caraterizador da estrutura acusatória.

Após a reforma de 2008, a Constituição Política do Estados Unidos  Mexicanos assinala que o processo penal será acusatório e oral, regido pelos princípios da  publicidade, do contraditório, da concentração, entre outros: Como visto, a Constituição  do México expressamente dispõe que o sistema processual  penal vigente no país deverá ser acusatório. 

Convém pontuar que o inciso V do art. 20 da Constituição mexicana determina que o  ônus da prova corresponde à acusação:

Artículo 20 

(...)  V. La carga de la prueba para demonstrar la culpabilidade corresponde a la  parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán  igualdad procesal para sostener la acusacíon o la defensa, respectivamente.

À luz da temática gestão da prova, tão cara à grande parte da doutrina nacional, está  claro que o sentido da Lei Maior do México é da separação entre a acusação e o juízo, cabendo  ao primeiro a prova da culpa.

Dentre os países que adotam o sistema acusatório, porém sem disposição expressa da  Constituição, primeiro se destaca a Itália, pelo Código de Processo Penal concebido em 1988.  Ferrajoli, em “Direito e Razão”[7] (2010), afirma que se adotou, a partir da reforma de  1988 o sistema acusatório, superando-se, inclusive, o sistema misto do chamado Código Rocco:

O novo Código de Processo Penal e o sistema acusatório – Este modelo  constitucional de processo – que permaneceu congelado por quase quarenta  anos – encontrou parcial atuação com o novo Código de Processo Penal  aprovado com o DPR 447, de 22.09.1988, em vigor a partir de 24.10.1989.

Rompendo uma tradição plurissecular, o novo Código adotou o sistema  acusatório não expressamente previsto pela Constituição de per si,  configurando o novo processo como uma relação trigonal entre juiz, acusação  e defesa, em antítese não apenas ao processo medieval de tipo inteiramente  “inquisitório”, mas, também, àquele “misto” do velho Código Rocco, que era  baseado, no que tange à fase instrutória, na confusão entre juiz acusação, e na  relação diádica inquisidor/inquirido.

A principal inovação estrutural introduzida foi a separação do juiz da  acusação, mediante a eliminação da velha figura do juiz instrutor, substituída  por um juiz para as investigações preliminares em princípio estranho ao seu  desenvolvimento (art. 328), e do pretor, que agora possui função apenas  judicante.

Ao Ministério Público, de outra parte, foram conferidas as funções  via de regra postulantes graças a duas importantes inovações: a exclusão da  instrução sumária e a supressão já antecipada pela Lei 330, de 05.08.1988, do  seu poder de determinar a captura do imputado, podendo agora apenas dispor  do mecanismo denominado fermo, por não mais de 96 horas, em caso de  perigo de fuga ou de graves indícios de culpabilidade dos delitos punidos com  penas não superiores no mínimo de 2 e no máximo a 6 anos (art. 384).  (FERRAJOLI, 2010).

Desde o ano 2000, o sistema acusatório guia o processo penal chileno, cuja experiência vem sendo alvo de intensos estudos, inclusive por pesquisadores brasileiros.

O Código de Processo Penal Chileno dispõe que o princípio acusatório norteia o modelo  de procedimento criminal. Diz-se isso porque o artigo terceiro é explícito em estabelecer que  cabe exclusivamente ao Ministério Público a condução da investigação criminal:

Artículo 3°.- Exclusividad de la investigación penal. El ministerio público  dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de  delito, los que determinaren la participación punible y los que acreditaren la  inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley.

Demais disto, no Chile, sublinhe-se a existência do juiz de garantias, do procedimento  oral, da presunção de inocência e, sobretudo, da direção da investigação criminal por parte dos  promotores de justiça.

É exatamente na exclusividade do Ministério Público na investigação criminal e na  proposição da ação penal que se baliza a afirmação de que o Chile adota um sistema acusatório  de processo penal.

Tendo por base a gestão da prova como um dos critérios diferenciadores dos sistemas  processuais penais, pode-se afirmar que o processo penal colombiano, datado de 2004, é  acusatório,  visto que a lei adjetiva veda a iniciativa probatória do juiz, a prova de ofício, e  expressa que a iniciativa probatória é apenas das partes.

A doutrina especializada adverte, porém, que a Suprema Corte Colombiana mitigou a  regra da proibição da produção da prova de ofício pelo juiz, art. 361:

       Sem embargo, a Corte Suprema de Justiça, Sala de Cassação Penal, com a  relatoria do magistrado Edgar Lombana Trujillo, aprovada por Ata n. 28, de  30 de março de 2006, veio a limitar a rigidez desta norma, estabelecendo “(...)

4.5. Es aqui que, em términos generales, el Juez Penal está em la obligacíon  de acatar ek artículo 361 de la Ley 906 de 2004, em cuanto prohíbe decretar  pruebas de oficio, pues se trata de um mandato legal que tiene razón de ser en  el sistema acusatorio implementado em Colombia. Sin embargo, cuando por  motivos de índole constitucional el Juez arribe a la conviccíon de que es  imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expressar  con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la  aplicacíon del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante  el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la ‘norma de normas’, como  lo estipula el artículo 4º constitucional”. (...) (JUNOY, 2017).

A despeito da mitigação da rigidez do multicitado art. 361 do Código de Processo Penal  Colombiano, em nada altera a afirmação de que, no país latino em questão, o princípio que se  adota é o acusatório, embora releve o que mais tarde também se verificará no Brasil: as arestas  que impedem a efetividade do sistema acusatório.

Já em relação ao Peru, cujo atual Código de Processo Penal data de 2006, tem-se que a  Constituição não estabelece expressamente o sistema processual vigente, se acusatório ou  inquisitivo ou misto, tal qual a Constituição do México e de Portugal.

Também defende essa tese a doutrina de Joan Picó i Junoy:

De igual modo, no novo Código Processual penal peruano, de 29 de julho de  2004, que entrou em vigor em 1º de julho de 2006, rege o princípio acusatório,  sobre a base da nítida separação de funções instrutórias (Ministério Público),  de controle da investigação (juiz da investigação preparatória) e decisórias  (juiz penal); a devida correlação entre a acusação e a sentença; e a proibição  da reformatio in peius. (JUNOY, 2017).

Como visto, para os doutrinadores, se os princípios que norteiam o processo penal peruano são  princípios próprios do sistema acusatório, é crível dizer que este é, pois, o norte a ser seguido.

Assim, a oralidade, a concentração da audiência, a separação das funções de acusar e  julgar, o contraditório e a paridade de armas são elementos que municiam a afirmação de que  o sistema processual penal vigente no Peru é o acusatório.

O processo penal alemão é acusatório, pois, embora o juiz tenha certa discricionariedade  para colher elementos de prova que entenda necessários, a ele é vedado iniciar a persecução  penal de ofício, pois esta é condicionada ao oferecimento de uma acusação:

Na atualidade, o processo penal alemão está estruturado da seguinte maneira:

a) a investigação criminal não é considerada uma fase do processo  jurisdicional, já que, com a extinção do juizado de instrução, quem a preside  é o Ministério Público: b) o juiz não tem poderes para abrir ex officio a fase  jurisdicional da persecução penal, que está condicionada ao oferecimento de  uma acusação; c) a legitimidade ativa somente está confiada ao Ministério  Público; d) o juiz não pode proceder de ofício, mas, após o início do processo,  tem liberdade para buscar os elementos que entenda necessários para poder  julgar; e) estão previstos os princípios de publicidade, oralidade, igualdade de  armas, contraditório, presunção de inocência, in dubio pro reo, legalidade e  oportunidade; f) o juiz tem liberdade à hora de valorar a prova, sempre  expondo os motivos de suas decisões; g) a desobediência às normas  processuais pode provocar a nulidade dos atos praticados; e h) possibilidade  de recurso contra as decisões proferidas. (ANDRADE, 2013).

No que tange à Inglaterra e aos Estados Unidos da América, países que adotam  o common law, a doutrina se divide em apontar que o processo penal possui natureza acusatória  ou que pertencente ao adversary system.

Todavia, apesar da divergência, não se pode ter o adversary system como antítese ao  sistema acusatório, senão como uma manifestação mais rígida do sistema acusatório clássico,  no qual não somente o processo tem início apenas com o oferecimento de uma acusação, como  somente se admite a figura do juiz passivo.

É justamente na atuação do juiz que reside a fundamental diferença entre o sistema  acusatório comum e o adversary system, porquanto naquele é permitido que o juiz tenha uma  atuação mais ativa.

Entre os juristas pertencentes ao direito continental, é comum a afirmação de  que o processo penal dos países da Common Law[8] possui natureza acusatória.

Entretanto, quando se observa a opinião dos juristas pertencentes à Common Law, nitidamente se abrem duas vias para sua classificação.

Para um primeiro  grupo, que se soma ao posicionamento de seus companheiros do direito  continental, a classificação a ser dada ao seu processo seria a de integrante do  sistema acusatório. Mas, para um segundo grupo, cujo entendimento parece  ser majoritário, o processo penal inglês e norte-americano seria integrante do  adversary system, ao invés do sistema acusatório.

Esse sistema se caracteriza pela atuação discricionária das partes no processo penal, tendo ele início somente com o oferecimento de uma acusação. (...).

Apesar da divergência doutrinária, a nosso juízo, essa discussão simplesmente  demonstra duas maneiras distintas de ver uma mesma realidade, como quem  vê os dois lados de uma única moeda.

Se a doutrina processualista continental,  conforme veremos, afirma que o sistema acusatório exige, para sua  configuração, a presença de uma acusação ou de um acusador distinto do juiz,  o que se nota é que o adversary system dá como certa essa presença. Mais que  isso, ela centra toda a importância de seu processo no modo como irão intervir  as partes e o juiz ao longo de seu desenvolvimento.

Assim, acusador e acusado  adotariam uma postura eminentemente ativa, ao passo que o juiz atuaria como  um verdadeiro árbitro ou mediador, deixando toda a atividade probatória a  cargo das partes.

Como se pode observar, os dois sistemas têm uma preocupação em comum,  que é garantir que  decisão seja proferida por um juiz imparcial. E, é  exatamente na busca dessa imparcialidade que se pode verificar o que  distingue um sistema do outro.

(...) Estaríamos autorizados a dizer, então, que o adversary system seria uma  manifestação mais rígida ou tradicional do sistema acusatório clássico, enquanto a participação mais ativa do juiz no processo penal seria considerada  como uma evolução ou flexibilização desse sistema, recendo, por isso, o nome  de inquisitorial system.

Dessa forma, não vemos grandes inconvenientes em afirmar que o adversary  system e o inquisitorial system são duas maneiras distintas de catalogar a uma  mesma estrutura sistêmica de processo penal, que recebe, por parte da doutrina  processualista continental, o nome de acusatória. (ANDRADE, 2013).

Como visto, em síntese, seja no sistema acusatório “comum”, seja no adversary system,  há uma preocupação com a imparcialidade, pelo que é possível afirmar que o sistema processual  penal adotado tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos da América é, por assim dizer,  acusatório.

A estrutura do processo penal norte-americano é assim definida por Mandarino:  Por ser um sistema misto de Civil Law e Commom Law, importante frisar que  o processo judicial norte-americano deve respeitar os princípios de ordem  constitucional.

São eles:

A repulsa aos aspectos inquisitoriais, vedando o impulso oficial do magistrado  (inquisitorial proceedings). O relacionamento entre as partes e o juiz é neutra,  decidindo o magistrado apenas quando provocado pelo autor ou pelo réu,  conhecido no processo civil como adversary proceedings.

No processo penal,  as partes são representadas pelo Ministério Público (prosecutor) e pelo  acusado  (accused),  conhecido  (MANDARINO, 2016).  como  accusatory  proceedings.

Tem-se, pois, que o sistema processual penal dos Estados Unidos é fortemente  acusatório

Não vige consenso doutrinário sobre o sistema processual penal de fato adotado no Brasil, se é o acusatório, o inquisitório ou o misto, afirma Mandarino. O que se tem é que o texto constitucional vigente normatiza o sistema acusatório, razão pela qual mais parece ser razoável afirmar que o sistema procssual penal deve se amoldar para efetivar o sistema acusatório.

No Brasil, o princípio do sistema acusatório, mesmo que com algumas  aberrações e contradições, ou seja, de forma mista, já era adotado  anteriormente pela legislação infraconstitucional, mas hoje deflui, de forma  pura, de princípios processuais inseridos na própria Constituição, mormente  ao estabelecer a Carta Magna o princípio do contraditório e da ampla defesa  (art. 5º, LV), o princípio do juiz natural e imparcial (art. 5º, LIII, 92 e 126), e,  principalmente, a privatividade da promoção da ação penal pública assegurada  ao parquet (art. 129, I). (LIMA, 2002)[9].

Em outras palavras, com olhos voltados à Constituição da República, é possível afirmar  que o sistema processual penal a ser efetivado no Brasil é o sistema acusatório (SHCNEIDER,  2014).

Também o novel art. 3º-A do Código de Processo Penal dispõe expressamente que o  processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a  substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

Todavia, a discussão que ora se trava não perde efeito nem mesmo com a edição da Lei  13.964/2019, que modifica o Código de Processo Penal no ponto citado, na medida em que  outros dispositivos que tratam da gestão da prova pelo juiz não foram revogados.

A Constituição brasileira vigente enuncia, implícita ou explicitamente, direitos constitucionais do  processo penal por meio de princípios.

Os princípios regentes são o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, base sobre a  qual todos os direitos e garantias são erguidos e sustentados, e o Princípio do Devido Processo  Legal, que é a síntese de todos os princípios indicadores de regularidade do processo penal  (ESTEFAM; GONÇALVES, 2017).

Os princípios explícitos são oito: princípio da não culpabilidade ou da presunção de  inocência (art. 5º, LVII); princípio da ampla defesa (art. 5º, LV); os princípios do Júri[10] (art. 5º,  XXXVIII); o princípio do contraditório (art. 5º, LV); o princípio do juiz natural (art. 5º,  XXXVII e LIII); o princípio da publicidade (art. 5º, XXXIII e LX); o princípio da vedação das  provas ilícitas (art. 5º, LVI); e o princípio da legalidade estrita da prisão cautelar (art. 5º, LXI)  (TÁVORA; ALENCAR, 2012).

Registre-se que uma das consequências do princípio da não culpabilidade ou da  presunção de inocência, disposto no art. 5º, LVII, da Constituição da República, é justamente o  ônus da prova cabido à acusação.

Os princípios implícitos são os princípios do duplo grau de jurisdição, do promotor  natural, da oficialidade, da intranscendência, da iniciativa das partes e a vedação do duplo  processo, ou vedação do bis in idem.

O princípio implícito da iniciativa das partes indica que compete ao Ministério Público ou ao querelante – nas ações penais privadas – oferecer a ação penal, e não ao juiz.

Portanto, sem ainda problematizar a questão, tem-se que o princípio implícito  da iniciativa das partes, que veda ao juiz o início da ação penal, é elemento autorizador a afirmar que o sistema processual penal brasileiro deve buscar ser cada vez mais acusatório.

Diz-se isso porque, como visto em passagens anteriores, o sistema acusatório atual se caracteriza pela imparcialidade do julgador, com a clara distinção entre acusação e defesa; pela oralidade, publicidade do processo (em regra), exigência do contraditório e da ampla defesa,  acusação pública, iniciativa probatória das partes, duplo grau de jurisdição, entre outras características (ANDRADE, 2013).

Todos estes, são elementos, explicita ou implicitamente, positivados na Constituição da República brasileira. Todavia, mais do que isso, pois, por acusador diferente de juiz, ou seja, a nítida separação entre quem acusa e quem julga, se tem o centro gravitacional do sistema  acusatório. 

As atividades de acusar e julgar devem ser demarcadas a sujeitos distintos, sob pena de  não haver julgamento, no sentido estrito da palavra, mas apenas uma mera confirmação da acusação (LOPES JR., 2012).

Como deve haver a clara distinção entre acusação e juiz, o sistema ideal acusatório pressupõe que haja uma acusação para o início do processo. Aqui reside também o chamado princípio acusatório, que impõe que somente um acusador distinto do juiz pode dar início ao processo, elemento constante no princípio implícito da iniciativa das partes (LOPES JR., 2012).

À luz dos princípios constitucionais que regem o processo penal pátrio, alguns doutrinadores, a exemplo de Fernando Capez (1997), afirmam não que o sistema acusatório é o sistema a ser perseguido, mas que é o adotado no Brasil, sublinhando, especificamente, que a autoridade  judiciária não atua como sujeito ativo na produção da prova, ficando a salvo de qualquer comprometimento psicológico prévio: e juizado especial criminal, esse modelo processual não padece das mesmas críticas endereçadas aos juizados de instrução, no sentido de que o juiz, ao participar da colheita da prova preliminar, teria a sua parcialidade afetada.

É que, no sistema acusatório, a  fase investigatória fica a cargo da Polícia Civil, sob controle externo do Ministério Público (CF/1988, art. 129, VII; Lei Complementar n. 734/1993, art. 103, XIII, a a e) a quem, ao final, caberá propor a ação penal ou o arquivamento do  caso.

A autoridade judiciária  não atua como sujeito ativo da produção da  prova, ficando a salvo de qualquer comprometimento psicológico prévio.

O  sistema acusatório[11] pressupõe as seguintes garantias constitucionais: da tutela  jurisdicional (art. 5º. XXXV), do devido processo legal (art. 5º, LIV), da  garantia do acesso à justiça (art. 5º, LXXIV), da garantia do juiz natural (art.  5º, XXXVII e LIII), do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput, I), da  ampla defesa (art. 5º, LV, LVI e LXII), da publicidade dos atos processuais e  motivação dos atos decisórios (art. 93, IX) e da presunção de inocência (art.  5º, LVII). É o sistema vigente entre nós.  (CAPEZ, 2010).

Apesar do quanto anotado por Fernando Capez, é cediço que o arquétipo da legislação  processual penal no Brasil confere, sim, ao magistrado amplos poderes, como requisitar a  abertura de inquérito policial, bem como poderes instrutórios, como ouvir testemunhas não  arroladas pelas partes, razão pela qual também se diz que vigora no Brasil um sistema acusatório  com traços de inquisitivo (TOURINHO FILHO, 2012).

O nosso sistema acusatório possui “laivos de inquisitivo”,  na medida em que permite ao juiz decretar prisão preventiva de ofício, ser destinatário de  representação, determinar a realização de diligências, entre outras medidas:

No Direito pátrio, o sistema adotado, pode-se dizer, não é o processo  acusatório puro, ortodoxo, mas um sistema acusatório com laivos de  inquisitivo, tantos são os poderes conferidos àquela cuja função é julgar com  imparcialidade a lide, mantendo-se equidistante das partes.

Na verdade, pode  o Juiz requisitar abertura de inquérito (art. 5º, II, do CPP); decretar de ofício  prisão preventiva (art. 311, do CPP); conceder habeas corpus de ofício (art.  654, §2º, do CPP); ser destinatário da representação (art. 39, do CPP); ordenar,  mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas  consideradas urgentes e relevantes (art. 156, I, do CPP); determinar, no curso  da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências, para  dirimir dúvida sobre ponto relevante (art. 156, II, do CPP); ouvir testemunhas  além das indicadas pelas partes (art. 209 do CPP) e, inclusive, as referidas  pelas testemunhas (§1º do art. 209 do CPP) etc. (TOURINHO FILHO, 2012).

 Entretanto, que, se antes era facultado ao juiz decretar a prisão preventiva  ex officio, se no curso da ação penal, após a edição da Lei 13.964/2019, tal possibilidade não é  mais vigente, eis que agora, seja no curso do inquérito ou da ação penal, a prisão preventiva  somente pode ser decretada se a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do  assistente, ou por representação da autoridade policial.

E ainda que formalmente a Lei 13.964/2019[12] tenha feito constar no art. 3º-A10 do Código  de Processo Penal que o processo terá estrutura acusatória, restam, porém, as citadas  possibilidades de o juiz ser destinatário da representação (art. 39, do CPP), requisitar abertura  de inquérito (art. 5º, II, do CPP),12 ordenar a produção antecipada de provas consideradas  urgentes e relevantes (art. 156, I, do CPP), ainda que antes de iniciada a ação penal, bem como  determinar a realização de diligências, ouvir testemunhas além das indicadas pelas partes, entre  outras possibilidades.

Também Jardim (2000) afirma que o Brasil adota o sistema acusatório, malgrado  mantenha elementos do sistema inquisitivo, pelo que afirma que a nossa tendência legislativa é  a de “purificar ao máximo o sistema acusatório, entregando a cada um dos sujeitos processuais  funções não precípuas, mas absolutamente exclusivas (...)”. 

A reforma processual de 2008[13], mas no que parece ter sido um movimento não tão arrojado como  se esperava. Igualmente, a tendência se confirmou com a entrada em vigor da Lei 13.964/2019.

Por exemplo, a Lei n. 11.690/2008 alterou o art. 21214 do Código de Processo Penal para  que as partes possam fazer perguntas diretamente à testemunha, quando antes as perguntas das  partes eram requeridas ao juiz; todavia, criou Parágrafo único para permitir que, sobre os pontos  não esclarecidos, o juiz possa complementar a inquirição. 

Parece haver, no particular, o receio de que, ao afastar ao máximo o juiz da produção da  prova, perca-se o norte da bússola que guia o processo à descoberta da chamada verdade real.

Como dito, outro exemplo de tendência legislativa para a efetivação do sistema  acusatório é a supressão da possibilidade de o juiz decretar a prisão preventiva de ofício no  curso da ação penal, havida no contexto da Lei 13.964/2019. E, não só: a dicção expressa de que  o processo penal terá estrutura acusatória, art. 3º-A do Código de Processo Penal.

Ainda assim, permaneceram intactos outros elementos indicadores dos resquícios de  inquisitorialidade no sistema brasileiro, o que confirma a tese de timidez das reformas  legislativas. 

Por isso mesmo, o doutrinador carioca afirma textualmente que “O processo penal  brasileiro adota o sistema acusatório moderno, mantendo, entretanto, alguns resquícios do  inquisitorialismo e preservando a acusação privada para casos restritos” (JARDIM, 2000).

Na mesma linha de intelecção, Ambos e Lima (2009), já após a reforma processual de  2008, nominaram o sistema processual brasileiro como um processo acusatório inquisitorial,  pois, embora haja a separação entre as funções de acusar e julgar (pelo que a acusação somente  se inicia por impulso do Ministério Público ou do ofendido, em casos específicos), persistem  os elementos inquisitivos do inquérito e, principalmente, o poder do juiz em buscar a prova no

processo:

(...) o elemento acusatório é mais identificado na função e na posição que  ocupa o Ministério Público, como única autoridade que pode iniciar o  processo e que formula a acusação, ficando ainda elementos inquisitivos no  inquérito e no fato de o juiz poder buscar a prova no processo.

Assim, tal qual  o processo alemão, pode-se dizer que o processo brasileiro hoje é um processo  acusatório – em sentido estrito – mas ainda com elementos inquisitivos, podendo também ser chamado de um processo acusatório inquisitorial.

E dentro do tema da prova, verificamos esta realidade, pois no Brasil o Estado, através da polícia, ou outra autoridade, que pode ser o Ministério Público,  busca a prova (a diferença do processo alemão é a de que não temos o juiz de  instrução) na fase preliminar, sendo que o juiz, de forma supletiva, também  pode buscar a prova em juízo (agora o juízo oral).

Portanto, dentro da estrutura dos três sistemas mundiais, elaboradas por Kai Ambos, o Brasil também se situa de certa forma no primeiro, que é um  “procedimento inquisitivo-acusatório”, no qual o órgão judicial intervém na  obtenção das provas, porque o processo é direcionado ao esclarecimento dos  fatos e no qual o juízo oral pode se preparar ou se embasar sobre a base daquilo  que consta nos autos relativos à instrução preliminar, utilizando matizes  maiores do sistema acusatório (sistema que de um jeito ou outro é adotado em  Alemanha, França, Países Baixos, Áustria e Portugal). (AMBOS; LIMA,  2009).

A aparente tensão entre as normas infraconstitucionais e a Constituição da República,  contendo aqueles traços de sistema inquisitivo em ordenamento que a Constituição quer  acusatório, cria essa peculiaridade no direito processual penal brasileiro, razão pela qual há  quem identifique nosso sistema como misto (COUTINHO, 2009).

Todavia, a inexistência hodierna de sistemas processuais puros mitiga a ideia de um  sistema misto, sob pena de considerarmos todos os sistemas vigentes como assim sendo  (COUTINHO, 2009).

Sobre o sistema misto, já foi dito em passagem anterior que, neste contexto, o processo  se torna mera repetição do inquérito, pois o que existiria seria um discurso que apenas  “requenta” a prova policial quando do julgamento (LOPES JR., 2009).

Também decorrem da prática forense algumas críticas ao chamado sistema misto,  porquanto as perguntas feitas em audiência de instrução são meramente para confirmar o que  foi dito durante o inquérito policial:

A fraude reside no fato de que a prova é colhida na inquisição do inquérito,  sendo trazido integralmente para dentro do processo e, ao final, basta o belo  discurso do julgado para imunizar a decisão.

Esse discurso vem mascarado  com as mais variadas fórmulas, do estilo: a prova do inquérito é corroborada  pela prova judicializada; cotejando a prova policial com a judicializada; e  assim todo um exercício imunizatório (ou melhor, uma fraude de etiquetas)  para justificar uma condenação, que na verdade está calcada nos elementos  colhidos no segredo da inquisição.

O processo acaba por converter-se em uma  mera repetição ou encenação da primeira fase.

 (...) Enquanto não tivermos um  processo verdadeiramente acusatório, do início ao fim, ou, ao menos,  adotarmos o paliativo da exclusão física dos autos do inquérito policial de  dentro do processo, as pessoas continuarão sendo condenadas com base na  “prova” inquisitorial, disfarçada no discurso do “cotejando”, “corrobora”... e  outras fórmulas que mascaram a realidade: a condenação está calcada nos atos  de investigação, naquilo feito na pura inquisição. (LOPES JR., 2009).

Tomando por base a ideia de princípio unificador, Coutinho (2001) sustenta que  o sistema misto é essencialmente inquisitório e , portanto, ao fim e ao cabo, o sistema do  processo penal brasileiro é inquisitório, “porque regido pelo princípio inquisitivo, já que a  gestão da prova está, primordialmente, nas mãos do juiz”.

A gestão da prova a cargo do juiz macula o sistema brasileiro por este caráter inquisitório.

À mesma conclusão chega Khaled Jr. (2016), para quem “não pode haver mais  dúvidas de que a abertura de poderes para que o juiz produza provas representa uma porta aberta  para a reprodução da patologia inquisitória”. 

Tal concepção é complementada pela ideia firmada por Prado (2006), de que,  quando “o juiz se dedica a produzir provas de ofício, se coloca como sujeito ativo do  conhecimento a empreender tarefa que não é neutra, pois sempre deduzirá a hipótese que pela  prova pretenderá ver confirmada.” 

Em verdade, como dito na abertura deste tópico, diante de tanta divergência doutrinária,  nos parece mais importante do que caracterizar o sistema processual penal brasileiro, identificar  os elementos que lhe afastam do mandamento constitucional, pois se a matriz constitucional  preleciona o sistema pátrio como sendo acusatório, devem-se buscar meios para assim torná-lo lo, efetivamente.

O que há, efetivamente, é um choque entre o que preleciona a Constituição da República – que determina o modelo acusatório, e a normativa infraconstitucional, que aliada à prática  forense, insiste numa perspectiva inquisitorial:

(...) O nosso modelo atual não guarda a essência dos modelos históricos:  acusatório, inquisitivo e nem do adversarial. Verifica-se um choque

doutrinário e jurisprudencial no ordenamento jurídico brasileiro entre  normatividade ordinária, sufragada pelas práticas forenses de perspectiva  inquisitorial, e a normatividade constitucional e convencional. Embora o  modelo processual, a partir dos acordos internacionais ratificados pelo Brasil,  e da Constituição Federal seja o acusatório, a legislação ordinária e as práticas  judiciais ainda persistem nas matrizes inquisitoriais e totalitárias do processo  penal. (GIACOMOLLI, 2016).

Devem ser, pois, identificados na norma infraconstitucional e na prática forense os  traços inquisitoriais com fins de reformá-los, conferindo efetividade ao texto fundamental do  país, afinal de contas não conferir efetividade ao texto constitucional é retrocesso impensável  no Estado Democrático de Direito. Como anotaram Callegari e Giacomolli (2012), a  supressão das garantias constitucionais fomentam a “metodologia do terror, repressiva de  ideias, de certos grupos de doutrinadores, e não de fatos”. 

Entre esses traços inquisitivos, conforme já foi dito anteriormente, estão, mesmo após  as reformas havidas em 2008 e em 2019, com a edição das Leis 11.690 e 13.964,  respectivamente, a possibilidade de o juiz ser destinatário da representação.

Igualmente, encerram fatos que autorizam dizer que a legislação infraconstitucional está  em desacordo com a Constituição da República acerca da efetivação do sistema acusatório,  estão os dispositivos atinentes à elucidação dos fatos – a busca da prova, por parte do juízo –,  tais como a possibilidade de o juiz requerer a abertura de inquérito policial (art. 5º, II, do CPP),  ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas  urgentes e relevantes, e determinar, no curso da instrução ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências, para dirimir dúvida sobre ponto relevante (art. 156, I, II, do CPP),  ouvir testemunhas além das indicadas pelas partes e, inclusive, as referidas pelas testemunhas  (art. 209, §1º do CPP).

É certo que a edição das Leis 11.690/2008 e 13.964/2019 buscaram depurar o sistema.  Mas, conforme já mencionado, não tocaram em pontos essenciais da busca pela efetivação do sistema  acusatório, tal qual o disposto nos arts. 15619 e 20920 do Código de Processo Penal, dispositivos  capitais quanto ao tema gestão da prova[14].

No caso da Lei 13.964/2019, sobreveio agravante. Conquanto ela tenha introduzido, no  cenário jurídico brasileiro, o chamado Juiz das Garantias, alterando substancialmente as  diretrizes da conexão entre investigação e ação penal, teve sua aplicação suspensa pelo Supremo  Tribunal Federal.

Entre outras medidas, a Lei 13.964/2019, logo apelidada de “pacote anticrime”, trouxe  substanciais alterações também no Código de Processo Penal, como foi explanado alhures,  inclusive dispondo expressamente, no art. 3º-A, que o Processo Penal brasileiro passaria a ter  estrutura acusatória.

Todavia, diversos dispositivos marcadamente inquisitivos permaneceram inalterados.

Por exemplo, permaneceram as possibilidades de o juiz ser destinatário da representação (art.  39, do CPP), requisitar abertura de inquérito (art. 5º, II, do CPP), ordenar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes (art. 156, I, do CPP), ainda que antes de iniciada  a ação penal, bem como determinar a realização de diligências, ouvir testemunhas além das  indicadas pelas partes, entre outras possibilidades.

Nesse pêndulo de avanços e retrocessos, ainda que não tenha mexido nos arts. 156 e 209  do Código de Processo Penal, que tratam da gestão da prova, a Lei 13.964/2009 introduziu, no  ordenamento jurídico brasileiro, a figura do juiz de garantias, fato que retrata o compromisso  do legislador em efetivar a estrutura acusatória do Processo Penal brasileiro. 

A propósito, advertiu Pedro Bertolino quando se referiu à adoção do juiz de garantias no ordenamento processual em Buenos Aires:

El juez de garantias es uma figura clave para entender mejor el nuevo sistema  procesal penal bonaerense; expresado de outra manera: su justa comprensión  abre, por lo pronto, una amplia puerta para visualizar la estructura y las  finalidades del conjunto sistemático adoptado por el legislador provincial.  (BERTOLINO, 2000).

Entre os doutrinadores nacionais, destacamos o quanto sublinhou Priscilla Plascha Sá:

A figura do juiz das garantias[15] – dissociada completamente daquela do juiz do  processo – é o assento da busca por um efetivo e não mais mitológico sistema  acusatório, com estrutura (inclusive, principiológica) que o sustente, para se  consagrar no processo penal o modelo democrático; afastando a possibilidade  de, nesta fase, existir iniciativa probatória do juiz e preservando assim seu  distanciamento a fim de evitar influência na formação dos elementos que  venham a configurar ou antecipar a pretensão de quem quer que seja.   (SÁ, 2010).

Não parece ter sido por outra razão que expressamente consta na Exposição de Motivos  do PLS 156/2009 – projeto do novo Código de Processo Penal, o qual descreve o juiz das  garantias ora encampado pela Lei 13.964/2019 , que há suma importância em “se preservar ao  máximo o distanciamento do julgador, ao menos em relação à formação dos elementos que  venham a configurar a pretensão de qualquer das partes”.

A Comissão de Juristas faz anotar que, para “a consolidação de um modelo orientado  pelo princípio acusatório, a instituição de um juiz de garantias, ou, na terminologia escolhida,  de um juiz das garantias, era de rigor”. E continua a exposição de motivos:

Impende salientar que o anteprojeto não se limitou a estabelecer um juiz de  inquéritos, mero gestor da tramitação de inquéritos policiais. Foi, no ponto,  muito além. O juiz das garantias será o responsável pelo exercício das funções  jurisdicionais alusivas à tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais.

A proteção da intimidade, da privacidade e da honra, assentada no texto  constitucional, exige cuidadoso exame acerca da necessidade de medida  cautelar autorizativa do tangenciamento de tais direitos individuais.

O  deslocamento de um órgão da jurisdição com função exclusiva de execução  dessa missão atende à duas estratégias bem definidas, a saber: a) a otimização  da atuação jurisdicional criminal, inerente à especialização na matéria e ao  gerenciamento do respectivo processo operacional; e b) manter o  distanciamento do juiz do processo, responsável pela decisão de mérito, em  relação aos elementos de convicção produzidos e dirigidos ao órgão da  acusação.

O Juiz das Garantias decorre, pois, do princípio acusatório, na medida em que se evita  que o juiz do processo não seja o mesmo juiz que monitora a investigação, preservando ao  máximo a imparcialidade do juiz do processo. A finalidade do juiz das garantias, portanto, é  impedir que o juiz que proferirá a sentença seja contaminado com as provas produzidas sem o  contraditório e a ampla defesa. (MARRAFON, 2010).

O Chile adota a figura do Juiz de Garantias, destacando-se que a reforma do Código de  Processo Penal recebeu amplo apoio da magistratura, “tendo-se investido fortemente em  capacitação de magistrados e servidores para atuar da melhor forma possível dentro da lógica  acusatória” (CARVALHO; MILANEZ, 2020).

Todavia, a efetivação do juiz de garantias no Brasil será adiada, pois por meio de decisão  cautelar proferida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6298, 6299, 6300 e  6305, o ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, afirmou que a implementação do  juiz das garantias é uma questão complexa que exige a reunião de melhores subsídios que  indiquem os reais impactos para os diversos interesses tutelados pela Constituição Federal,  entre eles, o devido processo legal, a duração razoável do processo e a eficiência da justiça  criminal. O Ministro levou em consideração também o impacto financeiro da medida.

Eis a parte dispositiva da decisão liminar:

Ex positis, na condição de relator das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305, com  as vênias de praxe e pelos motivos expostos: (a) Revogo a decisão  monocrática constante das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e suspendo sine die a  eficácia, ad referendum do Plenário, (a1) da implantação do juiz das garantias  e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código de  Processo Penal); e (a2) da alteração do juiz sentenciante que conheceu de  prova declarada inadmissível (157, § 5º, do Código de Processo Penal); (...).

Nos termos do artigo 10, § 2º, da Lei n. 9868/95, a concessão desta medida  cautelar não interfere nem suspende os inquéritos e os processos em curso na  presente data. Aguardem-se as informações já solicitadas aos requeridos, ao  Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República.

Após,  retornem os autos para a análise dos pedidos de ingresso na lide dos amici curae e a designação oportuna de audiências públicas. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 22 de janeiro de 2020. (grifos nossos).    A suspensão da implantação do juiz das garantias, bem como da aplicabilidade do  próprio artigo 3-A do Código de Processo Penal, significa mais um momento na história  nacional em que a lei parece que terá de se adaptar à realidade que pretende mudar.

A maior inovação processual penal trazida pela Lei 13.964/2019 ( que é o juiz das  garantias ), na subida da longa ladeira rumo à efetivação do sistema acusatório, está suspensa pelo Supremo Tribunal Federal.

Quanto a isso, assim provocou Lênio Streck: 

   “Resta, ao final, uma — irônica — pergunta: A nova lei estaria pecando por  cumprir em demasia a Constituição? Seria uma hiperconstitucionalização?

Tratar-se-ia, ao lado do neo-inconstitucionalismo, de uma nova “teoria”? No  Brasil, cumprir demais os ditames da Carta, provocando desagrado a  determinados agentes e intérpretes, acarretaria, paradoxalmente, a sua  violação? Chegamos a este ponto?” (STRECK, 2020)

Não temos como não concordar com Streck, posto que a multicitada decisão do Ministro  Fux significa um verdadeiro “banho de água fria” nas pretensões acusatórias do legislador. E  mais: significa que não há um engajamento da magistratura e do Ministério Público em aceitar  uma mudança na mentalidade inquisitorial.

Como observam Carvalho e Milanez (2020), enquanto no Brasil, logo após a edição da  Lei 13.964/1990, a Associação de Magistrados Brasileiros (AMB) e a Associação de Juízes  Federais (AJUFE) ingressaram com Ação Direta de Inconstitucionalidade, impugnando  especificamente o juiz de garantias, no Chile a adoção do instituto teve amplo apoio da  magistratura:

No Brasil, por seu turno, verifica-se uma forte resistência de setores da  magistratura – e do Ministério Público – no que tange à figura do juiz  de garantias e, de forma mais ampla, quanto a reformas que contemplem ideais  acusatórios no processo penal.

Com efeito, após a sanção presidencial à Lei 13.964/19, a Associação dos  Magistrados Brasileiros (AMB) e a Associação dos Juízes Federais (AJUFE)  ingressaram com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 6.298),  impugnando especificamente a criação do juiz de garantias e pretendendo o  reconhecimento da inconstitucionalidade dos arts. 3-A a 3-F, introduzidos  pela Lei 13.964/19 no CPP, em posição de forte resistência quanto ao  instituto.

Essa disparidade de posições institucionais entre a magistratura  chilena e a brasileira serve não apenas como critério de distinção entre a forma  de compreensão do instituto de juiz de garantias nos dois países, mas também  é importante para recordar, sempre, que as reformas legislativas devem  sempre estar atreladas às mudanças de práticas.

Se a inserção do juiz de  garantias no Brasil não vier acompanhada de uma verdadeira abertura das  instituições para o novo, tal como ocorreu no Chile, corre-se o risco de que com  os arts. 3-A a 3-F, inseridos no CPP/41 pela Lei 13.964/2019, mudem-se as  coisas e para que tudo fique como sempre esteve. (CARVALHO; MILANEZ,  2020).

Não se pode perder de vista que, em termos de processo penal, a história “revela a conjunção carnal entre o modelo político instituído e o sistema processual posto a marchar” (MELCHIOR, 2013).

Nas palavras de Luiz Lenio Streck e Rafael Tomaz Oliveira, um Estado Democrático de Direito depende da concretização das garantias processuais constitucionais e infraconstitucionais:

Um Estado Democrático de Direito apenas sobrevive, em todo seu esplendor, na medida em que as garantias processuais penais consagradas no texto das  Constituições e das leis processuais têm sua concretização devidamente realizada pelos Tribunais” (STRECK; OLIVEIRA, 2012).

A esse respeito, no Chile, anotam Carvalho e Milanez (2020) que: 

    “O amplo consenso quanto à democratização do processo penal –A esse respeito, no Chile, anotam Carvalho e Milanez (2020) que:  O amplo consenso quanto à democratização do processo penal – verdadeira questão de política pública e não apenas de mera administração da justiça[16] – possibilitou uma forte introjeção dos ideais acusatórios no processo penal chileno, podendo-se perceber que, além da modificação legislativa, buscou-se uma ampla modificação de práticas e de mentalidade”. (CARVALHO e  MILANEZ, 2020)

Na aplicação chilena, o instituto do juiz de garantias “não é somente uma nova etapa do procedimento, mas, antes, um novo modelo de justiça, no qual os direitos do acusado importam, cabendo ao juiz de garantias zelar por eles” (CARVALHO; MILANEZ, 2020).

Caberá, então, ao juiz de garantias chileno comprovar desde a legalidade da prisão e, uma vez formulada a acusação, controlar a correção de seus vícios formais, passando pela decisão quanto à produção antecipada de provas requeridas pelas partes (CARVALHO;  MILANEZ, 2020).

No caso brasileiro, pela dicção do art. 3º-B do Código de Processo Penal:

 O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:

I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal; 

II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310

deste Código;

III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a

qualquer tempo; 

IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal

V - decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1º deste  artigo; 

VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no  primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em  legislação especial pertinente;

VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis,  assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral; 

VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas  pela autoridade policial e observado o disposto no § 2º deste artigo;

IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração  ou prosseguimento; 

X - requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação; 

XI - decidir sobre os requerimentos de:  

a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas  de comunicação; 

b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico;   

c) busca e apreensão domiciliar; 

d) acesso a informações sigilosas; 

e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado;

XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;  

XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental;  

XIV - decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código.

Compete ao juiz das garantias, entre outros procedimentos, receber a comunicação imediata da prisão, fazer o controle da legalidade da prisão em flagrante, zelar pela observância dos direitos do preso, inclusive determinando que ele seja conduzido à sua presença; e mais: ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal, decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar.

Também compete ao juiz das garantias, na forma do disposto no Código de Processo Penal brasileiro, após a edição da Lei n. 13.964/2019, decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis; prorrogar, substituir ou revogar prisão provisória ou outra medida cautelar; prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso; determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento; requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação.

Para além disso, competirá ao juiz das garantias, em substituição ao juiz do processo, decidir sobre requerimentos de interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou outras formas de comunicação; afastamento do sigilo fiscal, bancário, de dados e telefônico; busca e apreensão domiciliar; acesso a informações sigilosas etc.

Trata-se, portanto, de tentativa legislativa no sentido de evoluir na depuração do sistema processual penal brasileiro, de forma a torná-lo cada vez mais coerente com o sistema acusatório preconizado na Constituição da República.

Busca-se, dessa forma, impedir que o juiz do processo seja contaminado com as provas produzidas sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, de modo a julgar a causa com mais rigores de imparcialidade.

Não por outra razão fica defeso, ao juiz que de qualquer forma praticar atos incluídos nas competências do juiz das garantias, funcionar no processo.

O Juiz das Garantias[17] é, portanto, o “responsável pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela das liberdades públicas, ou seja, das inviolabilidades pessoais/liberdades individuais frente à opressão estatal, na fase pré-processual” (CASARA, 2010).

O sistema acusatório está, portanto, umbilicalmente ligado ao desenvolvimento do Estado Democrático de Direito. Diz-se isso porque o sistema processual penal acusatório é real mecanismo de limitação ao poder punitivo do Estado, atuando no controle do comportamento do juiz, nas palavras de Antonio Pedro Melchior:

Trata-se de perceber um processo penal vocacionado e concebido como um verdadeiro mecanismo de contenção e regulação do próprio exercício do poder punitivo, o que inclui atuar, na medida do possível, como interdição ao comportamento inconsciente do julgador.

Um sistema processual democrático estabelece o local do julgador, na medida em que fortalece o diálogo contraditório das partes e o fardo probatório que recai sobre o órgão da acusação. Esta é a principal estratégia de regulação do poder punitivo estatal que o julgador presenta.

A sua exclusão da tarefa de manipular o fato histórico, gerindo a prova que ingressa no processo (e que posteriormente será objeto de sua valoração), torna-se assim um mecanismo fundamental de interdição à sua própria economia psíquica inconsciente, frequentemente mais comprometida com uma hipótese punitiva – desdobramento do lugar que seu discurso assumiu no processo penal contemporâneo, concebido como instrumento de uma “guerra contra o crime”. (MELCHIOR, 2013).

O fato de o sistema processual penal acusatório ter surgido no país concomitantemente com a aquisição de direitos civis, políticos e sociais de forma inédita, não é mero acaso.

Existe uma relação íntima do sistema processual penal e o processo de aquisição histórico de direitos no país, o que encaminha o debate processual penal para a própria transição do Estado Democrático de Direito e para uma compreensão ampla sobre o sistema acusatório. (SCHNEIDER, 2014).

A busca pela efetivação do sistema processual penal acusatório é também a busca pela  consolidação do Estado Democrático de Direito. “É por isso que a gestão da prova pelo juiz é uma questão tão delicada e um problema tão genuinamente democrático”. (MELCHIOR, 2013).

É claro que a gestão da prova não é o problema mais delicado no sentido de consolidar o sistema acusatório e, por conseguinte e vice-e-versa, fortalecer o Estado Democrático de Direito, mas é o ponto sobre o qual o presente trabalho concentra luzes.

De todo modo, mesmo após a edição da Lei 13.964/2009, que estabelece expressamente que o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação, nada mudou em relação à possibilidade de o juiz requerer a abertura de inquérito policial; ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes;  determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante; ouvir testemunhas além das indicadas pelas partes e, inclusive, as referidas pelas testemunhas, entre outras medidas.

Um ponto que não pode passar ao largo é saber se a Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, que introduziu o art. 3º-A no Código de Processo Penal para dizer expressamente que o processo penal brasileiro passou a ter estrutura acusatória, não teria revogado múltiplos artigos do referido Código – a exemplo dos arts. 5º, inciso II, 39, 156, inciso I, 209, 209,  § 1º, e 385 –  e, no caso da legislação especial, também o art. 3º da Lei 9296, de 24 de julho de 1996, ou seja, aqueles pertinentes à iniciativa probatória do juiz ou à transgressão de dispositivos outros incompatíveis com o sistema preconizado no referido art. 3º-A.

A resposta ao questionamento passa inexoravelmente pela constatação dos elementos fixos identificadores dos dois principais sistemas examinados ao longo do estudo. No caso do sistema inquisitivo, de princípio inquisitivo, o caráter prescindível de um acusador distinto do juiz e a instauração do processo por acusação, notitia criminis ou de ofício.

No mesmo rastro, o sistema acusatório, de princípio acusatório, traz como elementos fixos a obrigatória separação entre acusador e julgador e a forma de iniciar o processo.

Nota-se que a gestão da prova pelo juiz, embora funcione como elemento diferenciador entre os dois sistemas, talvez o mais importante de todos, não funciona como o único marco disruptivo entre um e outro.

Então, os artigos do Código de Processo Penal que admitem a iniciativa probatória do juiz permaneceriam, em princípio, inalterados no ordenamento jurídico brasileiro, criando uma antinomia própria entre a Constituição Federal e o Código de Processo Penal perfeitamente passível de discussão em sede de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ou em caráter incidental.

Se, antes, doutrina e jurisprudência não discrepavam quanto à estrutura acusatória do processo penal brasileiro, com o advento do art. 3º-A do Código de Processo Penal, tornou-se ociosa a discussão em torno de tal questão (sistema acusatório).

Voltando para o foco central da presente investigação – a gestão da prova pelo juiz no processo penal, a matéria estaria superada, no sentindo de se entender como presente a total vedação de tal iniciativa ao juiz.

Dois outros pontos remanescem: admitir-se que a gestão da prova não é o único elemento diferenciador entre o sistema inquisitivo e acusatório e a segunda parte do art. 3º-A do Código de Processo Penal com a determinação de que são vedadas ao juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão da acusação.

Com isso, deve-se esclarecer tendo como foco os artigos do Código de Processo Penal que autorizam a iniciativa probatória do juiz “no curso da instrução”, a exemplo dos arts. 156, inciso II, e 209, caput e Parágrafo único.

Os Procuradores da República Francisco Dirceu Barros e Vladimir Aras[18], em artigo intitulado “O Princípio Acusatório no Processo Penal”, trazem relevantes informações no que tange à imparcialidade do julgador e à interferência indevida deste “na condução de una causa criminal”, à luz dos princípios regentes do sistema acusatório: 

Também no campo da soft law[19], vale lembrar que, nos Princípios de Bangalore sobre Conduta Judicial[20], de 2001, no âmbito do valor “imparcialidade”, a regra  2.2 reforça o modelo acusatório de separação de funções no processo penal, ao recomendar que a “interferência constante” na condução de uma causa criminal deve ser evitada.

Apesar do conceito de soft law ser alvo de críticas, como a exemplo da escola positivista, prevalece atualmente o entendimento majoritário de que os ordenamentos internos sofrem influência de diplomas não vinculativos, fenômeno estudado sob a alcunha de soft law.

Portanto, soft law e hard law[21] são chamados de instrumentos sobredireito, o que não se confunde com a enumeração das fontes materiais ou formais do direito internacional público (como doutrina, costumes, jurisprudência).

De tal forma, passaremos a seguir a analisar de que modo institutos como soft law e hard law influenciaram o processo de formação do direito à proteção de dados no cenário internacional, em comparação ao caso brasileiro.

De fato, o comentário 63 aos Princípios[22] diz que:  “63. Um juiz tem o direito de fazer perguntas visando clarificar os assuntos.

Mas se interfere constantemente e virtualmente, assumindo a condução de um caso civil ou o papel de persecução em um caso penal, e usa os resultados de seu próprio questionamento para chegar a uma conclusão no julgamento do caso, o juiz se torna advogado, testemunha e juiz ao mesmo tempo, e o litigante não recebe um julgamento justo”. (BRASIL, Ministério Público Federal, 2020.)

A função do juiz é certamente um dos temas de maior relevância na filosofia do direito, pois guarda estreita relação com o dizer a justiça. Não é outro senão o magistrado quem aplica a norma positiva com tamanha legitimidade que não pode ser revista por outro Poder que não o próprio Poder Judiciário.

A atuação do magistrado não pode ser movida por paixões ou interesses, sendo-lhe exigível que seja um eterno vigilante de si mesmo, absolutamente concentrado nas provas de que dispõe e no arcabouço normativo.

No sistema acusatório, o julgador deve se colocar entre as partes, mas além de seus interesses, cuidando para agir com absoluta imparcialidade:

A imparcialidade do julgador apresenta-se como consequência lógica da adoção da heterocomposição, através da qual um terceiro imparcial substitui a autonomia das partes, exatamente a posição que o Estado ocupa no processo por via do juiz.

   (...) No modelo acusatório, o julgador, como representante do Estado-juiz, deve colocar-se entre as partes e além do interesse delas. Deve agir imparcialmente para bem conceder a prestação jurisdicional.

Para tanto, são-lhe asseguradas certas garantias (vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos), mas também lhe são vedadas certas atitudes, como o exercício da atividade político-partidária, o recebimento de participações no processo ou o exercício de outra profissão (exceto uma de magistério), tudo isso buscando-se assegurar a sua maior independência e imparcialidade. (SILVA, 2005).

No processo penal brasileiro, se tem que o juiz é elevado “ao ápice da pirâmide, o protagonista, o condutor do sistema, do processo. Assim, justificam-se seus poderes instrutórios, seu agir ex officio” (GIACOMOLLI, 2016).

A ampla liberdade de iniciativa probatória conferida ao juiz, aliada à ideia de que existe uma verdade real a ser perseguida no processo penal, pode conduzir o magistrado a não sentenciar com base no que fora estritamente produzido pelas partes, mas apenas quando satisfeita sua ideia de alcance da verdade[23].

A verdade material ou real é o que teria acontecido no mundo dos fatos, ou os fatos investigados tal qual ocorreram. O papel do processo penal, então, seria buscar esses fatos, não se limitando ao quanto trazido pelas partes.

A verdade[24], no processo penal, constrói-se com a garantia da dialética das partes vistas num plano da igualdade. Igualdade que é garantida por diversos instrumentos assegurados constitucionalmente e que se enquadram no chamado processo penal acusatório.

Perde sentido valer-se o julgador do princípio da verdade real para arvorar-se do poder de produzir provas, porquanto assim concretizará a figura do juiz instrutor, incompatível com as diretrizes esposadas na Constituição. (SILVA, 2005).

Pode-se afirmar que o sistema acusatório foi positivado pela Constituição Federal de 1988 a partir do momento em que esta adota uma clara distinção entre as atividades de julgar e de acusar[25], colocando o juiz como terceiro imparcial e conferindo às partes a exclusividade da iniciativa probatória.

No mesmo diapasão, o sistema acusatório traz a oralidade como fator predominante na instrução, seguida da publicidade dos atos processuais em sua maior parte[26].

Da mesma forma, prestigia o contraditório como elemento de resistência à imputação (defesa), o afastamento do método tarifado de apreciação das provas (sistema da prova legal), ancorando-se o provimento jurisdicional na livre apreciação das provas pelo juiz, por meio do livre convencimento  motivado.

Destaca-se que até o ano de 2013, o conteúdo probatório era assentado, quase que, exclusivamente, na prova testemunhal, ainda que o Código de Processo Penal disponibilize as partes do processo um rol de meios de prova.

Entretanto, como já sabido na cátedra jurídica, percebe-se uma precariedade no conteúdo da prova testemunhal, por diversas razões e fatores.

Assim, a partir desse contexto, de muita inquietação acusatória, no que diz respeito à obtenção de material probatório para instrução do processo criminal, surge o propalado instituto da colaboração premiada, mediante a aprovação, no Congresso Nacional, no ano de 2013, da Lei Federal n.º 12.850/2013, que viabiliza a obtenção de provas de crimes cometidos por organizações criminosas, que, devido ao alto grau de organização e complexidade, impossibilitavam o descobrimento da verdade real de muitos desses fatos típicos cometidos sob tais parâmetros fáticos, situação que se altera após o surgimento no universo legislativo desse importante e pouco conhecido instituto probatório no processo penal brasileiro[27].

A Lei Federal n.º 12.850/2013, conhecida como Lei da Delação Premiada, foi criada com o intuito de aprimorar a investigação criminal no direito processual penal; é por meio dela é que se consegue atualmente, extrair maiores informações dos crimes cometidos por organizações criminosas, tendo como meio de prova a colaboração premiada[28] do acusado.

Assim, entende-se por organização criminosa[29] a conjuntura de quatro ou mais pessoas que ordenadamente dividem tarefas, ainda que informalmente, objetivando direta ou indiretamente adquirir vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais, em que as penas são superiores a quatro anos, ou de caráter transnacional (Art. 1º, §1º da Lei 12.850/2013). Já para o Código Penal, constitui infração penal “associarem-se três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes” (Art. 288).

Hoje, ainda que prevista em lei, definir associação criminosa é muito complexo, pois não se pode confundi-la com organização criminosa, a legislação atribui três características a este grupo: relação de subordinação hierárquica, finalidade de lucro ilícito e divisão de tarefas, são organizadas como uma empresa que busca adquirir lucro; já à associação criminosa não tem qualquer referência à sua estrutura, dificultando assim a prova de sua existência.

No desejo de comprovação de uma organização criminosa[30] surge a lei de colaboração premiada, a qual visa auxiliar a obtenção de tal prova, por meio das referências dadas pelo réu. Entretanto, para que ocorra a colaboração é necessário que o acusado assine conjuntamente com seu procurador um termo de colaboração[31].

Prova em sentido estrito requer: presença do juiz competente, iniciativa autorizada pelo sistema acusatório, acatamento aos direitos fundamentais  notadamente, o contraditório e a defesa ampla com debate efetivo das partes, inexistência de vedação constitucional, respeito ao procedimento legal previsto, aptidão para influir na decisão judicial, não somente sob o ponto de vista subjetivo, mas objetivo, sob a forma de argumento válido (conforme o sistema) e científico (verdadeiro).

Confrontando esses conceitos com a colaboração premiada[32] da Lei 12.850/2013, é possível perceber que ela é eivada de tríplice déficit. Para essa conclusão, segue-se o parâmetro adotado por este texto, positivista.

A base é o direito positivo, o que está posto. Eis os dispositivos, portanto, que orientam essa ilação: (1) averbando que a confissão não pode, sozinha, justificar condenação,  no Código de Processo Penal: (a) o art. 158: “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”; (b) o parágrafo único, do art. 186: “o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”; (c) o art. 197: “o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância”;  (d) o art. 198: “o silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”;  (e) o art. 200:  “a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto”;

 (2) preconizando que os elementos obtidos fora do processo penal não podem, isoladamente, autorizar condenação, art. 155, do Código de Processo Penal, cujo teor aduz que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”; e

 (3) destacando que a sentença condenatória não pode ter por base somente a colaboração premiada, o § 16, do art. 4º, da Lei nº 12.850/2013, com redação forte no sentido de que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”.

Assim, a colaboração premiada, sob essa perspectiva, tem valor  diminuto. Metaforicamente, é axiologicamente reduzido ao cubo, três vezes menor que qualquer elemento constante de uma investigação preliminar.

Já para Nucci (2013), a colaboração é um “testemunho qualificado, feito pelo indiciado ou acusado. Naturalmente, tem valor probatório, especialmente porque houve admissão de culpa pelo delator”.

Portanto, tendo em vista que a temática, objeto do presente estudo, é recente, em razão da legislação contendo a colaboração premiada, salienta-se que os estudos científicos a esse respeito se encontram em estágio embrionário, razão pela qual se dispensa maiores comentários a esse respeito.

Nesse norte, o presente estudo tem como base metodológica a avaliação de disposições legislativas e bibliográficas, referentes à temática aqui retratada. Sendo o método dedutivo abordado pelo viés histórico e dialético, os quais se mostram mais eficazes na determinação do surgimento, conceito, classificação e efeitos legais da Lei de colaboração premiada.

Pode-se afirmar que anteriormente ao ano de 2013, o instituto da colaboração premiada já era utilizado no ordenamento jurídico brasileiro, como se percebe na Lei 9.807/1999 (Lei de Proteção à Vítima e às Testemunhas) que trata no artigo 13 sobre o perdão judicial[33], e no artigo 14 sobre redução da pena em casos de condenação, desde que o acusado tenha atendido aos resultados necessários previstos na lei.

Ainda, a Lei 7.942/1986 que versa sobre os Crimes contra o Sistema Financeiro também aborda no artigo 25, §2º a redução de pena devido à efetiva colaboração do indiciado. No artigo 8º, parágrafo único da lei que expõem sobre Crimes Hediondos[34] (Lei 8.072/1990) tem-se a presença da delação premiada, mediante redução de pena.

Já no artigo 16, parágrafo único da Lei 8.137/1990[35] vislumbra-se a redução da pena quando o coautor ou partícipe revela através da confissão a trama delituosa nos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e das Relações de Consumo.

Ademais, nos crimes de Lavagem de Capitais[36] (Lei 9.613/1998) e Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) o instituto em análise também se faz presente, nos artigos 1º, §5º e artigo 41, respectivamente.

De toda sorte, a gestão da prova no processo penal é uma garantia para pleno cumprimento do princípio do devido processo legal e para decisões judiciais calcadas na verdadeira justiça[37].

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Notas:

[1] Toda verdade é relativa e diante da impossibilidade de se constatar efetivamente o ocorrido, deve o magistrado, utilizando-se da sua liberdade probatória, tentar trazer aos autos, ao menos, algo que conforme a sua noção ideológica obtida com as provas colacionadas (a verdade dos autos) com a realidade (a verdade objetiva), não podendo, obviamente, por conta dos deveres de efetividade e de razoável duração do processo, se estender demasiadamente na tentativa de diligência que sequer tenham indícios de obter um resultado proveitoso. Ao final, quando da certeza de que coletou as provas possíveis aos autos e/ou que mesmo que existem outras, o resultado do processo não seria diferente do escolhido, deve julgar com a prova neles constantes.

[2]Daniel de Castro conceitua poderes instrutórios como aqueles exercidos pelo juiz ao determinar, de ofício, a realização de diligências que servem à instrução do processo, com o objetivo de formar seu convencimento. No  direito brasileiro  nenhum poder é  absoluto, dessa    forma, é comum ver doutrinadores                tentar     traçar limites à     atividade probatória do     juiz, de forma a direcioná-la e dar segurança jurídica aos litigantes. Como tratado no capítulo anterior,  alguns juristas entendem ser o princípio do dispositivo o maior  limitador do poder instrutório judicial, contudo, já                fora visto que o postulado não apresenta qualquer  empecilho, já que se relaciona à possibilidade das partes de dispor sobre o direito material, e não  propriamente ao poder analisado. Em síntese, outros limites apresentados pela doutrina são: a)Imparcialidade: Entende-se que a atividade instrutória do juiz se relaciona com algum envolvimento subjetivo na causa, o que poderia ferir sua seriedade e credibilidade no julgamento.  Ao determinar a produção da prova o juiz age não como pessoa interessada, mas como Estado que busca a verdade, o que é permitido e imposto pelo ordenamento jurídico. Outrossim, não há como saber previamente o resultado da prova e à qual direito reclamado ela beneficiará. A finalidade da prova é o  convencimento do juiz, assim,             ao exercer seu poder instrutório objetivo sua própria segurança para realizar um julgamento justo, e não favorecimento de alguma das partes. b) Fatos e circunstâncias constantes dos autos: O art. 131 do CPC/1973 dispõe que o juiz, ao apreciar  livremente as provas, deve atender aos fatos e circunstâncias constantes dos autos. Ocorre que tal dispositivo legal se relaciona à valoração da prova e não à atividade probatória. Apresenta  limitação ao convencimento do juiz, que deverá estar fundamentado em elementos dos autos, e não em fatores externos. O objetivo é dar segurança às partes para que não sejam surpreendidas com não reconhecimento de seus direitos em decisão fundamentada em  algo sobre o que não puderem se manifestar ou não tinham  conhecimento, o que feriria, inclusive, o contraditório e a ampla defesa.

[3] Outrossim, nas situações em que julgador não estiver convencido por nenhuma das provas das partes, ou seja, quando não houver elementos suficientes nem para deferir, nem para indeferir, o pedido, poderá determinar a produção das provas faltantes ao seu convencimento. Evidente, porém, que, como toda decisão      judicial, o juiz deverá fundamentar e justificar a sua atividade instrutória, evitando-se,     assim, o benefício indevido de um dos litigantes e/ou a imparcialidade do julgador.

[4] Conforme Malatesta “verdade” e “certeza” não se  confundem, já que verdade, em geral, é a conformidade da noção ideológica com a  realidade, enquanto a crença na percepção desta conformidade é a certeza.  De qualquer forma há de se reconhecer que a verdade é  norteadora do processo uma vez que se pode balizar validade a um processo que  esteja maculado com mentira. O direito e a justiça não se prestam para tanto.   De forma a se alinhar aos ditames mundiais nossa Lei  Suprema, procurou tutelar os direitos do cidadão no que tange a buscar a verdade,  com rigorismo, tratando-os como princípios constitucionais que asseguram esses  direitos aos cidadãos, que quando processados, por qualquer motivo, serão  respeitados.  Fica, assim, evidente a repulsa ao emprego de meios  agressivos que vão de encontro aos direitos humanos. Veja o exemplo da tortura  que foi meio largamente utilizado por vários sistemas jurídicos durante a história da  humanidade e até mesmo no Brasil. Hoje a Lei Maior garante ser um direito do  cidadão e um dever de o Estado não submeter ninguém a tortura, pelo que dispõe o  artigo 5º, III, da C.F/1988.

[5]  O sistema inquisitório tem por característica marcante a figura do juiz, o qual possui amplos poderes, sem imparcialidade, confundindo-se com a figura do acusador, na medida em que produz a prova. Julga, portanto, a partir da prova que ele mesmo produziu, sem necessário contraditório e ampla defesa. O sistema inquisitivo é caracterizado pela ausência dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Neste sistema o juiz concentra todas as funções, ele é investigação, acusação, defesa e julgador.

[6]  No processo Penal, a verdade real busca a apuração de fatos, que mais se correlacionam com algum ocorrido. Para a aplicação desse princípio, é necessário que se utilize todos os mecanismos de provas para a compilação idêntica dos fatos. Tal concepção implica a atribuição de poderes inquisitoriais ao juiz, a fim de que este possa, munido de seu livre convencimento, descobrir a verdade real dos fatos e, assim, fazer justiça. Logo, a verdade real aparece como justificativa do livre convencimento do juiz.

[7] Embora a teoria garantista seja “um parâmetro de racionalidade, justiça e de legitimidade da  intervenção punitiva”, na prática, há reiterado desrespeito a este sistema, o que o  torna simples referência com ideologias mistificadas. A partir dessa consideração, a fim de destacar as formas pelas quais o  garantismo deve atuar, Ferrajoli resgata os três significados da teoria, quais sejam, o  modelo normativo, a teoria jurídica e a filosofia política.  O primeiro deles, nada mais é que um modelo normativo que busca a estrita  legalidade como meio à contenção do Estado no que tange às intervenções nas  garantias individuais, maximizando-as, dessa forma. Logo, todo sistema que  normativamente e efetivamente atente a este fim, é garantista. É sob essa ótica que  surge a ideia do garantismo como modelo limite, a partir da qual há a concepção de  que existem diversos níveis de garantismos pelos quais se pode classificar um Estado,  conforme as garantias constitucionais e a atuação deste sob os direitos individuais,  sobretudo a liberdade.   Já o segundo significado do garantismo, como teoria jurídica, possui o condão  de estabelecer a validade e a efetividade das normas. Isso porque, há a nos Estados  hodiernos a tendência de estabelecer modelos normativos garantistas e realizar  práticas operacionais destas normas, contrárias ao garantismo, motivo pelo qual  houve a necessidade do garantismo como “teoria da divergência entre normatividade  e realidade, entre direito válido e direito efetivo, um e outro vigentes”. É sob esse viés  que o garantismo atua como legitimação, ou perda desta, do direito penal.

[8] Na Common Law compete ao juiz não apenas o controle da admissibilidade  da evidence, mas também, o papel de direcionar o júri na sua apreciação. Impende que  seja criterioso nas intervenções e que jamais indique ao júri o modo de decidir. Cabe ao juiz tecer as considerações que julgue apropriadas a respeito da  prova oral produzida em juízo. A opção por alertar os jurados dependerá das circunstâncias  do caso, do conteúdo e qualidade da evidence da testemunha; o que no mais das vezes será  feito por intermédio da corroboration ou judicial note.  O conceito de corroboration pode ser expresso pela evidence oriunda de  uma fonte independente. Em alguns casos, a evidence deve ser avaliada por mais de um  meio para que a convicção seja sustentável. O Perjury Act de 1911 é exemplo contundente:  uma pessoa não pode ser condenada por perjúrio com base na evidence de apenas uma  testemunha. O alerta do juiz para que os jurados busquem a corroboration é conhecido  como judicial warning.

[9] Nesse diapasão, porém a de se lembrar que princípio  constante no artigo 5º, LIV, da Magna Carta que revolucionou o processo de forma  geral foi o princípio do devido processo legal. Retirado das entranhas do Direito  Anglo-americano, o due process of law contêm em suas premissas sem embargos  de outras: a) o direito a citação, ato indispensável para regular formação da relação  processual; b) direito de arrolar testemunhas e apresentar outras provas; c) direito  ao contraditório e a ampla defesa; d) direito de ser julgado com base em provas  legitimamente obtidas; e) o direito do juiz natural; f) a indeclinabilidade da prestação  jurisdicional quando buscada; g) direito d peticionar e recorrer; h) direito à decisão  com eficácia de coisa julgada.  Dessa forma, sagrou-se com o advento da Constituição  Federal de 1988, modelo adequado e justo na persecução processual na busca da  verdade no processo civil.

[10] A Constituição Federal de 1988 expressa no artigo 5º, inciso XXXVIII, princípios específicos para o júri, quais sejam: plenitude de defesa, sigilo das votações, soberania dos vereditos e competência mínima para o julgamento de crimes dolosos contra a vida. Especialmente, sobre os princípios: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

O princípio do sigilo das votações, como o próprio nome indica, assegura que o voto dos jurados seja secreto. Assim, quando for a hora de decidir sobre a condenação ou absolvição do réu, a votação ocorre em um ambiente separado, a "sala secreta". Na falta de sala especial, o juiz determinará que o público se retire para que a votação ocorra no plenário esvaziado. Os veredictos são os votos dados pelos jurados. Então, o princípio da soberania dos veredictos significa que a decisão do Conselho de Sentença é que prevalece.

[11] O sistema acusatório caracteriza-se pela separação das funções de acusar, julgar, defender. O juiz é imparcial e as provas não possuem valor pré-estabelecido, podendo o juiz apreciá-las de acordo com a sua livre convicção, desde que fundamentada. O sistema acusatório é aquele que se pauta num procedimento de partes muito bem definidas, cada uma com sua função, onde o julgador se vê distante da produção de provas, sendo ela ônus da acusação e defesa, respeitando o contraditório, a oralidade e publicidade dos atos do processo.

[12] O advento da Lei nº 13.964/2019, foi introduzido o acordo de não persecução penal no Código de Processo Penal, nas disposições cristalizadas no art. 28, do CPP.  Devemos distinguir, contudo, este instituto, de outro, com designação similar, porém com natureza diversa, que é o acordo de não persecução penal referido no § 4º, do art. 4º, da Lei nº 12.850/2013. Comecemos por examinar este último. O apontado enunciado, contido na Lei de Controle do Crime Organizado, alude que o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se à infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento e o colaborador: (1) não for o líder da organização criminosa; e  (2) tiver sido o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos do art.  4º, da Lei nº 12.850/2013.

[13] Os direitos humanos do acusado, previstos na Constituição Federal estão sendo afetados pelas leis 11.719/08 e 1 1.689/08 as quais, em conjunto, promoveram uma ampla reforma do Código de Processo Penal. A primeira alterou a forma de processamento dos crimes comuns ea segunda a forma de processamento dos crimes dolosos contra a vida.  A reforma processual penal ocorrida em 2008 no Brasil foi orientada pelo Código Processual Penal Modelo para Iberoamérica, e elaborada a partir dos preceitos da Convenção Europeia de Proteção aos Direitos do Homem e das Liberdades Individuais e da Convenção Americana de Direitos Humanos, ou seja, a partir dos entendimentos europeus e não brasileiros do significado da categoria direitos humanos.

[14] A distinção entre a verdade material e formal vem sendo  sistematicamente diluída. A reconstrução dos fatos pelas partes do processo civil  deve ser tão rigorosa quanto aquela que é buscada dentro do processo penal, haja  vista que a jurisdição tem como escopo pacificar a sociedade entregando aos  litigantes a verdadeira justiça. Dizer que a decisão do Juiz é calcada em verdade  aparente é negar as partes à dignidade e o respeito. Como é possível imaginar que  o Judiciário possa motivar suas decisões baseando-se em provas dúbias. 

[15] De acordo com as novas regras, o juiz das garantias deverá atuar apenas na fase do inquérito policial e será responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais dos investigados. Para o colegiado, as regras, introduzidas pelo Pacote Anticrime (Lei 13964/2019), são uma opção legítima do Congresso Nacional visando assegurar a imparcialidade no sistema de persecução penal. O entendimento foi de que, como a norma é de processo penal, não há violação do poder de auto-organização dos tribunais, pois apenas a União tem competência para propor leis sobre o tema. Em (19/12/2023), o acórdão da decisão que reconheceu a constitucionalidade do Juiz das Garantias. Trata-se de mais uma vitória da OAB Nacional, uma vez que as ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 teve a entidade como amicus curiae.

[16]  O direito fundamental de acesso à justiça significa proporcionar à popularização da Justiça não só na garantia de meios informais e baratos, mas também de garantir que discussões complexas referentes aos direitos constitucionalmente eleitos e outros direitos fundamentais sejam pauta do processo judicial estruturado, recebendo a mesma atenção das autoridades judiciais que temas já consolidados. Não há como negar que o tempo é elemento essencial do processo, como tem sido reconhecido pela doutrina processual desde seus tempos mais remotos. E por este motivo, também desde os tempos mais remotos, a preocupação com a demora excessiva do pronunciamento da autoridade sobre a solução de uma lide tem sido um dos principais motores propulsores da modernização das vias processuais;

[17] Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em (23.08.2023) validar o mecanismo do juiz das garantias e determinou prazo de doze meses, prorrogável por mais doze, para implantação obrigatória pelo Judiciário de todo o país. O modelo está previsto no Pacote Anticrime, aprovado pelo Congresso Nacional, em 2019, e prevê que o magistrado responsável pela sentença não é o mesmo que participa da fase de inquérito.

A adoção do juiz das garantias estava prevista para entrar em vigor no dia 23 de janeiro de 2020, no entanto, foi suspensa por liminar do ministro Luiz Fux, relator do caso. Agora, o Supremo julgou o caso definitivamente. A aprovação ocorreu após a divulgação de ilegalidades que teriam sido cometidas durante as investigações da Operação Lava Jato.

[18] Para Vladimir Aras (2011, p.428, apud LIMA, 2017) existe quatro espécies de colaboração premiada, sendo assim especificadas: a)  delação premiada (chamamento do corréu): além de confessar seu envolvimento na prática delituosa, o colaborador expõem as outras pessoas implicadas na infração penal, razão pela qual é denominado de agente revelador; b) colaboração para libertação: o colaborador indica o lugar onde está mantida a vítima sequestrada, facilitando sua libertação; c) colaboração para localização e recuperação de ativos: o colaborador fornece dados para a localização do produto ou proveito do delito e de bens eventualmente submetidos a esquemas de lavem de capitais; d) colaboração preventiva: o colaborador presta informações relevantes aos órgãos estatais responsáveis pela persecução penal de modo a evitar um crime, ou impedir a continuidade ou permanência de uma conduta ilícita.

[19] Dentre os instrumentos de direito internacional que influenciam ou deveriam influenciar o ordenamento jurídico interno, destacam-se o soft law e o hard law. Nesse contexto, o Soft Law é definido como um instituto do direito internacional que corresponde ao processo de criação de um instrumento normativo, mas sem força de lei – porquanto não gera sanção –, capaz, no entanto, de produzir efeitos. O Professor Dr. Miguel Santos Neves conceitua o soft law como “um processo de produção de standards normativos, que têm como vocação a regulação de comportamentos sociais, sem caráter vinculativo e cujo incumprimento não estão associados a sanções jurídicas”.

Desta forma, entende-se por soft law normas que são consideradas como recomendações, cujo teor levam a preceitos que incentivam determinadas condutas, sem, no entanto, estabelecerem uma obrigatoriedade ou sanção pelo seu descumprimento. Entretanto, faz-se imperioso destacar que não há um conceito único para o termo “soft law” e que para os fins do presente estudo, abordaremos apenas as características fundamentais do instituto. Para Shelton, o termo soft law se refere a qualquer instrumento internacional, além dos tratados, que contenham princípios, normas, padrões ou outras declarações de comportamento esperado. Sob esse ponto de vista, orientações internacionais, sem a força vinculativa de tratados, possuem o condão de influenciar nas instituições de direito interno.

[20] Os Princípios de Bangalore para a Conduta Judicial emergiram dessa reunião. Os principais valores reconhecidos nesse documento são: independência, imparcialidade, integridade, propriedade, igualdade, competência e diligência. Os Princípios de Bangalore para a Conduta Judicial emergiram dessa reunião. Os principais valores reconhecidos nesse documento são: independência, imparcialidade,  integridade, propriedade, igualdade, competência e diligência.  Esses valores são seguidos pelos princípios relevantes e pelas declarações mais detalhadas relativas à sua aplicação.

[21] O caráter cogente das cláusulas insertas nas Convenções é denominado como hard law, posto que escritas e juridicamente impositivas aos Estados que as ratificam, enquanto as que ainda não tem uma conformação jurídica e cuja aceitação paira discussão, podem ser denominadas de soft law, desprovidas de sanção aos Estados. O jus cogens são normas que não podem sofrer derrogação por parte dos Estados, o soft law são instrumentos de importante influência, porém desprovidos de eficácia normativa, e o hard law são instrumentos normativos com força cogente. A diferença entre "hard law" (instrumentos normativos com força cogente, que vinculam os Estados parte) e "soft law" (instrumentos desprovidos desta eficácia), o que não se confunde com a enumeração das fontes materiais ou formais do direito internacional público (tais como doutrina, costumes, jurisprudência), nem com qualquer teoria sobre a rigidez ou flexibilidade na interpretação das respectivas normas, nem com o conceito de "jus cogens" (normas que não podem sofrer qualquer tipo de derrogação por parte dos Estados, dado seu significado fundamental para a comunidade internacional).

[22] A declaração de princípios que se segue, e que se baseia em seis valores fundamentais e universais, juntamente com as declarações sobre a aplicação de cada princípio, destinam-se a fornecer orientação aos juízes e a proporcionar ao judiciário uma estrutura para orientar a  conduta judicial, seja por meio de um código de conduta nacional ou outro mecanismo. As  declarações sobre a aplicação de cada princípio não foram elaboradas para terem uma tão  natureza genérica a ponto de serem de pouca orientação, nem tão específica que as torne  irrelevantes para as numerosas e variadas questões que um juiz enfrenta em sua vida diária.  Eles podem, no entanto, precisar ser adaptados para se adequar às circunstâncias de cada  jurisdição.   Nem toda a transgressão justifica uma atuação disciplinar.

[23] Questiona-se sobre quais seriam os limites da iniciativa postulatória do juiz na atividade substitutiva da atuação do Ministério Público, a partir da vigência da Carta Política brasileira de 1988, no que tange à definição de funções investigatórias e acusatórias e da distribuição dos ônus processuais às partes, mais próximo de um sistema acusatório do que da prevalência inquisitorial. Precisamos encontrar o equilíbrio entre a sociedade de riscos e conseguir compensar o garantismo processual, e de outro viés, atender às exigibilidades transitórias dos momentos emergenciais. Álvaro Mayrink da Costa apontou que o ponto de equilíbrio está no princípio da proporcionalidade, pois a primacial missão do Direito Penal é uma só, a tutela de bens jurídicos e, que o fim da pena privativa de liberdade só tem dois endereços, a saber: a tutela de bens jurídicos e o controle social. 

[24] Um princípio que mantém praticamente o conteúdo, inobstante todo avançar dos demais, é o da verdade formal ou do dispositivo probatório. Ainda hoje, sua melhor expressão é o brocardo latino quod non est in actis non est in mundo (“o que não está nos autos não está no mundo”), tendo a intenção de estabelecer os limites da prova utilizável pelo julgador para proferir sua decisão, ou seja, a prova constante dos autos. Ele indica que, apesar de tantas fontes de dados disponíveis, ainda mais depois do advento da internet, mensagens SMS, TVs online, a cabo e até digital, deve o magistrado, quando for decidir, ater-se às provas contidas, ainda que implicitamente, nos autos. Ele é sempre associado, em reverso, ao princípio da verdade real, mas entendê-los como contrários não corresponde à melhor técnica. O princípio da verdade real, apesar dessa denominação, não guarda tanta sincronia com “a real verdade”, a verdade fática, objetiva ou que realmente ocorreu. Preferimos a denominação que de imediato dá sua noção: princípio da livre iniciativa probatória. Através dele, o magistrado não está obrigado a se satisfazer apenas com as provas trazidas ou solicitadas pelas partes, podendo assumir uma postura ativa na sua produção. Ele possui liberdade para determinar a vinda aos autos de documento que sabe existir ou presume a existência, de ouvir testemunha sequer apontada pelas partes, a realização de perícias não requisitadas etc., desde que pertinentes ao fato.

[25] Os sistemas processuais penais referem-se ao método pelo qual as diversas sociedades solucionam juridicamente as questões que envolvam a aplicação do Direito Penal. Nessa toada, os diferentes tipos de sistema processual penal, de acordo com seu grau de flexibilidade e de garantias, são adotados pelos Estados a depender de seu momento social e político. Doutrinariamente são apontados 03 (três) sistemas processuais penais, quais sejam: inquisitivo, acusatório e misto.

[26] A Lei Federal n.º 12.850/2013, conhecida como Lei da Delação Premiada, foi criada com o intuito de aprimorar a investigação criminal no direito processual penal; é por meio dela é que se consegue atualmente, extrair maiores informações dos crimes cometidos por organizações criminosas, tendo como meio de prova a colaboração premiada do acusado. Destaca-se que até o ano de 2013, o conteúdo probatório era assentado, quase que, exclusivamente, na prova testemunhal, ainda que o Código de Processo Penal disponibilize as partes do processo um rol de meios de prova. Entretanto, como já sabido na cátedra jurídica, percebe-se uma precariedade no conteúdo da prova testemunhal, por diversas razões e fatores. Assim, a partir desse contexto, de muita inquietação acusatória, no que diz respeito à obtenção de material probatório para instrução do processo criminal, surge o propalado instituto da colaboração premiada, mediante a aprovação, no Congresso Nacional, no ano de 2013, da Lei Federal n.º 12.850/2013, que viabiliza a obtenção de provas de crimes cometidos por organizações criminosas, que, devido ao alto grau de organização e complexidade, impossibilitavam o descobrimento da verdade real de muitos desses fatos típicos cometidos sob tais parâmetros fáticos, situação que se altera após o surgimento no universo legislativo desse importante e pouco conhecido instituto probatório no processo penal brasileiro.

[27] Da forma como está, fica claro que o sistema brasileiro permanece  preso às amarras do inquisitorialismo, como afirmam Coutinho e Kant de  Lima, que chegam a conclusões semelhantes a partir de pressupostos teóricos  inteiramente distintos. Como refere Lopes Jr., “o processo não pode mais  ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (direito  penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do  indivíduo a ele submetido” (Lopes Jr., 2008). Afinal, o sistema penal em  um Estado Democrático de Direito deve ser um sistema de garantias, onde a  resposta penal somente deve surgir a partir da aplicação de um modelo que  exclua a arbitrariedade tanto no momento de elaboração da norma quanto no  de sua aplicação.

[28] De acordo com o artigo 4º da Lei 12.850/2013, norma que unificou a legislação sobre a colaboração premiada, para que o colaborador receba os benefícios expressos na lei é necessário que as informações fornecidas tragam um dos seguintes resultados: identificação de outros criminosos; revelação de estrutura e tarefas da organização criminosa; prevenção de ocorrência de outros crimes; recuperação de valores; localização de eventuais vítimas.  O mesmo artigo, em seu §8º, diz que o magistrado pode recusar a homologação da proposta que não atender aos requisitos legais, ou pode adequá-la ao caso. O juiz, ao proferir a sentença, deverá apreciar os termos do acordo homologado e se o mesmo teve eficácia, conforme registra o §11º do artigo 4º.

[29] Organização criminosa está definida como a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.  São, portanto, elementos constitutivos de uma organização criminosa: 1) associação de quatro ou mais pessoas; 2) estrutura ordenada; 3) divisão de tarefas, mesmo que informalmente; 4) objetivo de obtenção de vantagem de qualquer natureza; 5) prática de infrações penais com penas máximas superiores a quatro anos ou de caráter transnacional.

[30] O artigo 2º, a, desse tratado (Convenção de Palermo), dispõe que organizações criminosas são grupos de pessoas, existentes há algum tempo e atuando com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves e com objetivo de obter benefício econômico ou material de qualquer forma. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências. Assim, para além de tipificar o crime de organização criminosa, apesar de o Brasil já internalizar a Convenção de Palermo há mais de uma década, o diploma legal tratou dos meios de obtenção de prova especiais a serem utilizados no enfrentamento da criminalidade organizada, entre eles o da colaboração premiada.

[31] O atual ministro da Justiça, Ricardo Lewandowski, anunciou em (19.3.2024) que o acordo de delação premiada do ex-policial militar Ronnie Lessa foi homologada pelo Supremo Tribunal Federal, após uma audiência do policial com o ministro responsável pelo caso, Alexandre de Moraes. Delação premiada do ex-policial Ronnie Lessa foi homologada pelo STF, diz Lewandowski.

[32] Em exame da colaboração premiada em confronto com o que seja prova, outra verificação não será possível senão a de considerá-la de valor inferior aos elementos de informação do inquérito policial, seja pelos dispositivos legais que delimitam seu baixo valor, seja pelo texto constitucional que preconiza garantias fundamentais indeclináveis  incompatíveis com o instituto, seja ainda porque a colaboração é, como regra, obtida clandestinamente, sem a presença do imputado, considerado o ponto de vista do delatado que, somente dela fica sabendo, depois de oferecida a denúncia ou após sentir a violência estatal por medida cautelar patrimonial ou  prisional.

[33] Perdão judicial é prerrogativa do juiz que mesmo reconhecendo a prática do crime deixa de aplicar a pena, desde que, preenchidas as circunstâncias da lei e quando as consequências do delito atinjam o agente, de tal forma que o seu sofrimento por si só, já seja punição suficiente. A pena é a sanção característica da transgressão considerada crime, no dizer de Maggiore. Com efeito, é da essência do perdão judicial e não-aplicação da pena, como se dessume dos dispositivos pertinentes do Código Penal. Lei 12.850/13, Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: (…)Lei 9.613/98 Art. 1º, § 5º  A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012).

[34] Em Direito Penal, é um adjetivo que qualifica o crime que, por sua natureza, causa repulsa. O crime hediondo é inafiançável e insuscetível de graça, indulto ou anistia, fiança e liberdade provisória. São considerados hediondos: tortura; tráfico de drogas; terrorismo; homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente; homicídio qualificado; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante sequestro e na forma qualificada; estupro; atentado violento ao pudor; epidemia com resultado morte; genocídio; falsificação; corrupção ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos artigos 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889/56, tentado ou consumado (Veja Código Penal - Decreto-Lei n° 2.848/40).

[35] Assim dispõe o art. 1º, I e II, da Lei 8.137/1990: “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal”. Posto isso, cabe ressaltar que uma denúncia deve ser recebida se atendido seu aspecto formal (artigo 41 c/c 395, I, do CPP), identificada a presença tanto dos pressupostos de existência e validade da relação processual, quanto das condições para o exercício da ação penal (artigo 395, II, do CPP), e a peça vier acompanhada de lastro probatório mínimo a amparar a acusação (art. 395, III, do CPP).

[36] A denominação de lavagem de dinheiro surgiu, pois o dinheiro adquirido de forma ilícita é sujo, e necessita ter uma aparência de legalidade; ou seja, precisa ser lavado para parecer limpo.

Um exemplo desse tipo de crime é a compra, com dinheiro ilícito, de obras de arte ou produtos de luxos para revendê-los em seguida, para dar a aparência de uma operação comercial legal.   A pena prevista é de 3 até 10 anos de reclusão e multa. A Lei prevê penas maiores para os casos nos quais o crime ocorra de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa. Se o acusado colaborar espontaneamente, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação de outros participantes, ou à localização dos bens ou valores, poderá ser beneficiado com redução de até 2/3 da pena, regime prisional mais brando, não aplicação da pena, ou substituição por penas alternativas.