Direito hoje
As principais linhas que caracterizam os diversos ramos contemporâneos de Direito, identificam os elementos de conexão e intersecção entre as referidas ciências jurídicas. No cenário ocidental contemporâneo, as diferenças notáveis entre os sistemas jurídicos dos Estado são facilmente identificáveis
Aliás,
a questão das fontes do Direito, em nosso país, prevalece a primazia do costume
reconhecido pelo precedente judicial.
Já no
Reino Unido vige a primazia do costume reconhecido pelo precedente judicial.
Não se pode esquecer também da jurisdição internacional e o Direito
internacional vigente que traduzem parte do Direito de nossa época e que não
pode fugir da reflexão sobre o direito contemporâneo e seus paradigmas e
objetivos.
Existe
uma relevante missão da História do Pensamento Jurídico que é buscar as linhas
guiadoras dos diversos direitos identificando os elementos de conexão e
intersecção entre aquelas ciências jurídicas.
Lembremos,
contudo, que a história do pensamento jurídico não corresponde a história das
ideias do passado jurídico, pois o transcende em muito.
Com
efeito, a história do direito do tempo
presente é um capítulo deveras importante,
que compreendido a partir do método da
história, reveste de cientificidade a
reflexão sobre o momento jurídico presente,
possibilitando não somente a crítica deste objeto, mas também a sua contínua
transformação.
Por Idade
Contemporânea entende-se que é o período compreendido desde a Revolução
Francesa de 1789, no final do Século
XVIII, até o tempo presente. Neste panorama,
a História do Direito contemporâneo se estende
do século XVIII até os dias atuais e a busca de suas linhas gerais não dispensa
a reflexão sobre as bases que estabeleceram as características comuns aos
diversos sistemas, para após tratarmos das grandes linhas que os caracterizam.
Há
instituições comuns que dão existência aos mais diversos sistemas estatais que,
para além de se caracterizarem como sendo conjunto de teorias que integram a
estrutura de poder da jurisdição.
Há
linhas comuns do direito ocidental da contemporaneidade desde o primado da
Constituição no sistema normativo e o monopólio do Direito pelo Estado, com a
tendência de a lei ser erigida a principal fonte do Direito.
São as
Escolas como a da Exegese[1] e a Histórica[2] que deram suporte teórico
para o sistema jurídico contemporâneo. Entretanto, essas escolas são correntes
básicas pois resumem todas as linhas de pensamento que surgem a partir do
século XIX.
O
termo Constituição é conhecido desde o direito romano e, neste, era tido como o
ato do Imperador, mas a partir do século XVIII esse vocábulo revestiu-se de uma
especial conotação. Foi a afirmação do
Estado-Nação e a construção advinda do Direito Natural racionalista que
engendrou a modernidade antropocentrista e, passou a designar a norma
fundamental traçando as estruturas políticas do Estado, que se desvelam em seus
órgãos legislativo, judiciário e executivo, mas também, o conjunto de garantias
traduzidas na enumeração de liberdades públicas da pessoa.
E,
esta traduz a condição para que o Estado seja então considerado como Estado de
Direito, onde a Constituição é a lei suprema do Estado.
É a
Constituição é o que estabelece os próprios limites à sua atuação. E, por
conseguinte, que no fim do referido século XVIII, a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão promulgada pelos revolucionários e que estabelecia que o
país que não tivesse a separação de poderes e a garantia de Direito.
Essa
garantia significava que entre o indivíduo e o Estado havia uma direta relação,
in litteris:
"à Revolução Francesa deu origem a
um direito muito individualista. O indivíduo goza do máximo de liberdade, tanto
no domínio do direito privado, quanto no domínio do direito público".
Ressalte-se
o papel do direito natural racionalista bem como a distinção trazida pelo
direito romano entre direito público e direito privado.
O
Direito Público é o exercido por quem detinha o jus honorum, ou seja, os
patrícios, não estava diretamente ligado ao jus, mas sim, a leges e às instituições
da magistratura romana.
O direito natural racionalista, ao buscar na razão humana o fundamento do Direito, cedeu caminho para que o Direito Público, que também deve ser uma atividade racional, passasse a ser matéria afeta ao jurista, de mofo que tanto o exercício do poder quanto às relações com os súditos do Estado não teria nenhum motivo para serem subtraídas ao Direito.
O dia
de hoje não é o dia do Juízo, o presente não é o fim da história. Ludwig
Feuerbach
Foi preciso sobre o tema, a síntese de René David, in litteris:
"A
escola do direito natural(racionalista) obteve dois êxitos espetaculares. Em
primeiro lugar, fez reconhecer que o direito devia estender-se à esfera das
relações entre governante e governados, entre a administração e os
particulares. O direito romano formulava a distinção do direito público e do
direito privado, para deixar de lado o direito público; os juristas prudentemente,
não se aventuravam nesse domínio reservado e perigoso".
As
relações entre governantes e governados supõem
a separação das funções estatais, por isso Montesquieu, descreve a separação dos poderes,
na obra “O Espírito das Leis”, e
intitula esse capítulo Da Constituição
da Inglaterra. A palavra Constituição,
portanto, é associada à forma de governar
e ao regime político do Estado, tratando, pois, esse diploma normativo que surge, de
regular a parte mais nobre do Direito
Público, isto é, as relações que estão
na base do exercício do poder estatal.
No mesmo período histórico, antes da
Revolução Francesa, situado no fim do século XVIII, a ideia de fixar os
princípios do direito público numa constituição escrita já tinha sido posta em
prática nos EUA, inicialmente nos onze dos treze Estados que tinham se
declarado independentes (1776-1780) New Hampshire, Carolina do Sul, Virgínia,
Nova Iorque, Massachussets etc., e, depois na Constituição Federal de 1787. As
constituições contêm também uma enumeração das liberdades públicas um Bill
of rights, uma Declaração dos Direitos do Homem. (In: DAVID, René. Os grandes
sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 51).
Já a
partir da segunda metade do século XIX a temática da constituição ganhou
centralidade em todo o Direito Público, passando a ser a bússola norteadora da
reforma do Direito.
Tais
princípios de Direito Público que foram fixados na constituição, serviriam como
diretriz para a reforma de todo o sistema jurídico de determinado Estado,
consagrando neste o ideal, já presente no Direito natural racionalista, de
limitação às ações do Estado com base nos Direitos básicos da Pessoa Humana,
dentre os quais consta o respeito à liberdade individual.
E,
neste sentido, verifica-se no exemplo trazido por Koselleck, o qual afirma que
a concretização no Direito dos ideais de liberdade humana e moralidade foram
materializadas na Prússia, a partir do século XIX, através da Constituição, a
qual possibilitou e a reforma do Direito, que apontou para o progresso.
Assim,
consolidou-se o monopólio do direito pelo Estado e a lei tida como principal fonte
do Direito. A instituição da lei foi a natural consequência do jusnaturalismo
racionalista da modernidade, sendo uma obra-prima da razão, que possibilitava a
abstração de modelos de conduta, através de esquemas gerais que estabelecem no
plano da lógica e do raciocínio dedutivo a ação esperada pelo Direito e, assim,
regulada por este.
E, não
apenas pois a identificação do Direito à lei possibilitava ainda afastar uma
realidade constatada no passado anterior uma realidade constatada no passado
anterior ao período contemporâneo, o pluralismo jurídico.
Tal
pluralismo jurídico significava a existência de diversas ordens jurídica, e
incluído o Direito Canônico que eram tidas como fontes do Direito. E, algumas
que não eram produzidas pelo Estado, como é o caso do Direito natural, as quais
coexistiam em um mesmo território.
Desta
monopolização do Estado resultou como consequência o afastamento do Direito
Natural do discurso jurídico e, em substituição deste último, afirmou-se o
Direito Positivo, por paradoxal que seja, pois justamente o direito natural que
possibilitou tal contexto.
Lembremos
que "positivo" significa neste contexto, que a norma jurídica é
produzida por uma decisão humana, não derivando da natureza a sua existência.
Quando
o Direito foi identificado com a lei, que era produto de um dos poderes do
Estado, criou-se o panorama para a monopolização do Direito por parte do
Estado, que será uma tendência afirmada contundentemente com a codificação.
Apesar de que a ideia de codificação não seja produto da Idade Contemporânea a
reunião em uma lei de normas que contemplassem todo um ramo do Direito, chamada
de Código, o é.
E,
depois da Revolução Francesa foi a Assembleia Nacional Constituinte que
determinou a elaboração de um Código Civil para a França, que representava uma
lei única para todo o território contendo todo aquele ramo do Direito. Tal
Assembleia não conseguiu, entretanto, elaborar o planejado Código Civil, porém
elaborou um Código Penal e um Código de Polícia Correcional que representava
uma compilação das normas de direito processual penal.
Verifica-se,
assim, que com o primado da lei e da codificação a partir do início da Idade
Contemporânea serviram de instrumentos para unificar o Direito e, ainda,
centralizá-lo nas mãos poderosas do Estado que passou a ser o único produtor da
norma jurídica.
Assim,
o antigo arbítrio judicial que acontecia desde o Direito romano, não poderia
mais existir, segundo a ideologia da época, pois a criação do Direito seria um
processo exclusivo do Estado pelo Poder Legislativo. Existe, por conseguinte,
pela lei e pela codificação, a monopolização estatal das fontes do Direito.
E, não
apenas. A codificação representaria a própria superação das instituições do
Antigo Regime, que seria substituída por um ordenamento de leis e que
conduziria ao que foi chamado posteriormente de Estado de Direito, o qual seria
resumido na submissão da ação estatal à própria lei criada pelo próprio Estado
por meio do seu Poder Legislativo. E, tal desiderato era uma meta do
liberalismo burguês que se conecta com o desenvolvimento normativo dos Direitos
Naturais, que foram garantidos como direitos individuais frente à ação do
Estado, realizariam o citado Estado de Direito.
Enfim,
a codificação representaria a própria superação de instituições do Antigo
Regime que seria substituída por ordenamento de leis e que conduziria ao
chamado Estado de Direito, o qual seria resumido na submissão da ação estatal à
própria lei criada pelo próprio Estado, por meio de seu Poder Legislativo.
Essa
era a meta do liberalismo burguês que está em conexão com desenvolvimento
normativo dos direitos naturais e, asseverado que a codificação do direito
privado constitui uma condição para a realização do projeto liberal.
Assim,
cada um dos códigos corresponde ao desenvolvimento normativo de direitos
naturais e liberdades em concreto, o Código Civil tutela a propriedade; o
Código Penal a liberdade e o direito à segurança.
Afinal,
a codificação transcende muito ao domínio do Direito, é o traço marcante do
século XIX capitaneado pela classe social burguesa.
Parafraseando
Baró Pazos, a codificação do direito é processo que levou à supressão das
vetustas estruturas do Antigo Regime, com a substituição do Direito por um novo
ordenamento jurídico, iniciando-se no final do século XVIII e se desenvolvendo
ao longo de todo século XIX.
Mais
que um fenômeno propriamente jurídico, pois representou definitivo traço de uma
época histórica , onde surgiu um novo Estado e uma nova sociedade dominada pela
classe burguesa e, por isso, a codificação comporta uma séria de conotações
políticas, sociais e econômicas que transcendem as estritamente jurídicas.
A
burguesia ao defender e depois implementar a vinculação do Direito à lei como
expressão de racionalidade procurou igualmente desqualificar a ordem jurídica
anterior, imputando-a como irracional e injusta.
Portanto,
essa investigação histórica desnudou como grande mentira de certas
historiografias jurídicas que encobrem deliberadamente que o ordenamento pré-oitocentista
foi essencialmente pluralista, no qual a lei era tida como fonte minoritária e
subordinada.(In: Afinal, a codificação transcende muito ao domínio do
Direito, é o traço marcante do século XIX capitaneado pela classe social
burguesa. In: HESPANHA, António.
Justiça e litigiosidade: história e prospectiva.
Lisboa: Calouste Gulbenkian. 1993. p. 13-14 e p.51).
Foi
graças à ideologia que defende a lei como legítima expressão da racionalidade,
a imensa maioria dos países ocidentais têm na lei a principal fonte do Direito,
como é o caso do ordenamento jurídico brasileiro e, até mesmo nos países nos
quais a dita lei não possui o status de fonte principal do Direito, esta não
deixa de existir, conforme se dá nos ordenamentos jurídicos britânico e
norte-americano.
A
respeito da Escola da Exegese[3] que foi movimento
intelectual surgido em França e que representou a identificação da lei com o
Direito, uma ruptura com pluralismo jurídico que era vigente no Direito
Medieval e, em boa medida no Direito Moderno. Portanto, não se pode desvincular
esta Escola do que fora exposto anteriormente.
Foi
sob a influência do racionalismo moderno que os defensores do positivismo
jurídico da Escola da Exegese
assemelharam o direito aos sistemas axiomáticos da geometria ou da
aritmética, tentando modelar o
Direito
segundo as ciências consideradas objetivas e impessoais, das quais se deve
suprimir tudo que for subjetivo e decorrente, por esse motivo do arbítrio.
O positivismo jurídico da Escola da Exegese
elimina no Direito todo recurso aos juízos de valor, à ideia de justiça, ao
Direito Natural e a tudo que se refere à moral, à política ou à ideologia. A
razão jurídica se converte em um cálculo. (In: León Gómez, Adolfo et
ali. Argumentación actos linguisticos y logica juridica. Santiago de
Cali: Universidad del Valle, 1998, p.110).
De
fato, coexistiam com as normas jurídicas emanadas pelo Estado, principalmente,
durante a modernidade, as fontes do Direito não estatais, como o costume, os
privilégios das cidades e das corporações, os Canones da Igreja Católica e o
Direito Canônico, dentre outros.
Não
era, portanto, o Estado o único produtor ou fabricante do Direito. A
coexistência de ordens jurídicas que se estabeleciam ao lado da ordem jurídica
do Estado foi denominada de pluralismo jurídico.
E, que
perdeu força na Idade Contemporânea e a Escola que deu suporte teórico foi a
Escola da Exegese identificando o Direito com o Estado.
O
direito natural racionalista do século XVII
foi um importante fator para o surgimento na França da Escola da Exegese. Defendia o
direito natural racionalista que o direito
decorre da natureza sociável do homem,
por isso essa corrente do direito
natural é antropocêntrica.
Em que pese ter em comum com as outras correntes do direito natural a concepção da existência
de uma ordem jurídica anterior e
superior à ordem jurídica estatal, há um
ponto que distingue o direito natural
racionalista.
Explique-se:
a ordem jurídica anterior e superior à
ordem jurídica estatal tem natureza antropocêntrica, a fonte dela é, em última análise, a razão humana.
Conclui-se
que foi o antropocentrismo do direito natural racionalista que permitiu o
deslinde da codificação e da Escola da Exegese. Tanto a lei quanto o direito
natural racionalista possuem o mesmo fundamento, nomeadamente a razão humana e
tal fundamento possibilitará a defesa no plano das ideias de dois pilares
fundamentais.
A
primeira é a possibilidade de obter um direito em conformidade com a razão
universal, materialmente justo e abstratamente estabelecido por uma fórmula
escrita geral.
A
segunda ideia decorrente da lógica silogística e que traduz na filosofia
aristotélica, a forma perfeita de raciocínio, a subsunção do caso que seria a
premissa menor, à fórmula racional escrita, abstrata e geral, que é a premissa
maior.
É na
adequação do caso à fórmula abstrata que se resolverá perante o Direito, o
conflito posto, significando a forma perfeita de raciocínio segundo a lógica
dedutiva, sendo o mecanismo por excelência para dar forma ao próprio fundamento
material do direito, que é a razão humana.
Assim,
para a Escola da Exegese o juiz era o porta-voz da lei. E, assim, não caberia
ao juiz ao dar a decisão, pronunciar-se sobre a razoabilidade ou a justiça da
solução legal, pois tal escola não questiona se solução legal é aceitável.
Ao
revés, a solução legal deveria se impor ainda que causasse flagrante injustiça
e fosse muito irrazoável, pois o juiz não é nada mais do que um servo da lei,
não lhe cabendo criar o Direito, mas sim, aplicar a dita lei.
Neste
contexto, a Escola da Exegese defendia que o Direito é conhecimento objetivo e
impessoal e baseado somente em um processo de dedução legal, já que o Direito
positivo é identificado com a vontade do legislador.
Tal objetivação
se deveu à influência que exerceu no método desta escola e os modelos
axiomáticos das ciências da natureza (como por exemplo, geometria e
aritmética), os quais modelaram o Direito segundo aqueles critérios de
objetividade e impessoalidade.
Tal
qual nas ciências naturais, a exegese defendia a existência uma separação
absoluta entre as funções do Direito, pois o criador do Direito, que é o
legislador, não se confunde com o seu aplicador, que é o juiz.
O
referido juiz deve, ao decidir o caso,
se utilizar de um processo lógico dedutivo,
baseado em um raciocínio silogístico, no qual a lei é a premissa maior, o caso é a
premissa menor e a sentença, que
representa a conclusão deste raciocínio,
é o resultante da adequação do caso ao
comando constante na lei.
Cabe
ao juiz, assim, não o papel da criação do
Direito (já que este está perfeito e acabado na lei do Poder Legislativo do Estado), mas tão somente velar para que a solução legal seja implementada nos casos submetidos a sua jurisdição. É por isso que o juiz é
identificado como a boca da lei por esta
Escola.
Neste
panorama, a Escola da Exegese defendeu
que a matéria prima por excelência do Direito
é a lei. Segundo Levaggi, antes da codificação,
o direito racionalista estava divorciado
da lei, mas após a promulgação dos códigos, Direito e lei foram considerados
como sinônimos
A lei
é apresentada como única fonte do Direito,
que não se dissocia do Estado, pois é criada por este último.
Quando
a Escola da Exegese, que se enfatize,
surgiu na França, identificando o Direito
à lei, “cultuava” esta última, o Código Civil de Napoleão – rectius, a lei civil da França,
que é de 1804 – foi o instrumento que
possibilitou a unificação do Direito
naquele país.
Através
da lei, por conseguinte, unificou-se
todo Direito em torno da norma legal
abstrata do Estado, rompendo-se com o pluralismo jurídico e se realizando o ideal racionalista, que reduzia a
fórmulas gerais e prévias, aplicadas a
partir de um mecanismo da lógica – o
silogismo – o qual representava a forma
perfeita de raciocínio.
Pela lei, o Estado encerrava todo o processo de
criação e distribuição do Direito em si,
surgindo nesta época a identificação do
Direito com o Estado, pois todo o Direito emanava dele, sendo denominado de Direito Positivo. Portanto, o Direito Positivo
é o Direito produzido pelo Estado,
válido e vigente em todo o território
estatal.
A
Escola da Exegese defendeu o que se
chama de Positivismo Legal ou, ainda,
Direito Positivo Legal. Isto é, o Direito válido e vigente é do Estado, que o monopoliza,
criando-o a partir da lei.
Já a Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha e sua origem está conectada com a Escola da Exegese francesa. E, no século XIX, dez anos depois do Código Civil de Napoleão, em 1814, surgiu um opúsculo intitulado "Sobre a necessidade de um direito civil geral para Alemanha" escrita pelo romanista da Universidade de Heidelberg, Anton Friedrich Justus Thibaut. (In: MEDER, Stephan. Rechtsgeschichte eine Einführung. Köln. Böhlau, 2008, p.271).
O
contexto social e político serviu de estimulador para a obra de Thibaut e foi
importante para melhor compreendê-la. Em 1806 o Sacro Império Romano-Germânico
foi formalmente dissolvido, com a renúncia do último Imperador Francisco II, em
face de derrotas sofridas em face do Império Napoleônico.
Depois
da citada renúncia, em 1807, foi então celebrada a Paz de Tilsit com a França,
depois de nova derrota do exército da Prússia frente às forças francesas , que
acarretaram a perda de territórios a oeste do Elba.
Como
em tais territórios era aplicado o Código Civil de Napoleão, Thibaut depois do
período da dominação francesa que durou cerca de seis anos, propôs que a
exemplo dos antigos dominadores, a Alemanha também possuísse um Direito Civil
unificado. Contrário à proposta de Thibau foi Savigny, foi dessa reação que
surgiu então a Escola Histórica do Direito.
De
pronto, Savigny expressou ser favorável a codificação do Direito, e por isso,
concluiu seu escrito contra a proposta citada afirmando que está, no ponto
referente a necessidade de um código para a Alemanha, de acordo com Thibaut, in
litteris:
“Quanto à finalidade estamos de acordo:
queremos a construção de um direito não
duvidoso, que assegure contra as
usurpações da arbitrariedade e das injustiças; esse direito tem que ser comum para toda a nação e deve ser
realizado com todos os esforços científicos."
No
entanto, asseverava que dita codificação somente poderia traduzir o direito científico
se ela fosse feito da maneira oportuna,
pois a pressa na realização do código não era compatível com a cientificidade do Direito. Isto porque o
código não poderia representar um ato
despótico do legislador, mas sim deveria
representar, através dos costumes
jurídicos e hábitos do povo, o seu próprio
espírito.
O
Direito científico, dizia-nos Savigny, não brota de um ato de arbítrio do legislador, ao contrário, brota dos hábitos e costumes do
povo, devendo ao Estado, por seu
legislador, reconhecer esse Direito
aparecido do costume e transformá-lo em
lei.
O
Direito positivo, que é o Direito do Estado,
para a Escola Histórica não era propriamente uma criação estatal, mas era um signo reconhecido pelos legisladores, sendo
sua verdadeira fonte o Espírito do Povo
(Volksgeist).
Deste
modo a Escola Histórica, ao defender que
a fonte própria do Direito é o Espírito do Povo, pregava que ele era uma obra intuitiva e inconsciente de um Estado, que se
exteriorizava através do costume
jurídico.
Este
último era composto pela sucessão
reiterada de atos pelo povo aliado à
convicção da obrigatoriedade dos mesmos,
sendo um dado histórico determinado e determinável.
Assim,
sintetiza Meder que “o Espírito do Povo
não é outra coisa senão a consciência da
coletividade, que naturalmente refere-se
a um momento determinado, e que liga no
sentido de unidade uma Nação.
A
filosofia do racionalismo, que está na base da Escola da Exegese, que surgiu na
Idade Moderna e construiu as bases
teóricas do Direito Natural racionalista
foi substituída pela Escola Histórica por outra corrente do pensamento, nomeadamente o historicismo.
Com
efeito, um autor tem especial importância
no século XIX: Hegel. Essa especial importância
está conectada com a Escola Histórica, porque
é Hegel o principal autor da corrente de pensamento que se chama historicismo
filosófico.
Para
Hegel a história da filosofia não representava
apenas o ponto culminante de toda a filosofia
até então produzida, em um processo no qual
se compreende uma trajetória de conceitos da lógica, da metafísica, da estética etc.
Para
além disso, a história da filosofia
representa a própria essência da
filosofia, pois o autor não dissocia a história
da razão. Por isso se diz que Hegel “foi um pensador do século XIX sem perder a
consciência das razões do século XVIII.
Realmente,
Hegel afirmava que a filosofia de um povo nasce a partir da busca de sua
identidade, verificando-se quando uma nação identifica os seus valores
fundantes. O resultado produzido por essa busca é chamado por Hegel de Espírito
do Povo (Volksgeist).
Na
Escola Histórica, o Direito passou a ser concebido como uma manifestação dinâmica, produto do costume historicamente
reconhecível, que traduz o conceito
hegeliano de Espírito do Povo.
Enquanto
manifestação dinâmica o Direito é um
saber historicamente determinável, variando tanto no espaço, quanto no tempo, conforme o referido Espírito do Povo.
Neste
panorama, a diferença entre esta escola
e a anterior reside no fato de o Direito
não poder ser vinculado ao arbítrio do
legislador, mas sim costumes determinados e determináveis, que são a manifestação cultural
decorrente do citado Espírito do Povo
Conclui-se
na Escola Histórica, o Direito seria aquele fixado nos institutos jurídicos
pelo costume de um povo, que inclui mesmo a legislação. Isto não sem a ativa
intervenção do saber dos juristas.
O
saber jurídico consolidar-se-ia e aprofundar-se-ia, pelo labor
analítico-sistemático dos juristas, aumentando a compreensão dos institutos
jurídicos, como a propriedade, o casamento, o contrato, que derivam do Espírito
do Povo. (In: CASTRO JÚNIOR, Torquato. A jurisprudência dos interesses e
a questão da obediência à lei. Anuário dos cursos de pós-graduação em direito.
nº14. Recife: UFPE, 2004, p.304).
A
Escola Histórica, na sua busca pelo
direito do Espírito do Povo, não tinha um
respeito absoluto pelas fontes estatais, isto é, tinham uma postura oposta aos defensores da
Escola
da Exegese, pois caberia ao jurista a construção
das normas. Por isso, Savigny defende o uso
com grande liberdade das fontes romanistas e do próprio direito do Estado – rectius,
o direito positivo – pois ambos são
vistos como a matéria- prima através da
qual a ciência jurídica extrai os princípios-guia
que possibilitam a construção do direito
científico, aquele que traduz o tão mencionado
Espírito do Povo.
Registre-se,
com relação ao direito romano, que
Savigny reconhece nele um direito
construído ao longo de um grande espaço
de tempo, mas que chegou até seu tempo compilado
no período de sua decadência, que era o
período de Justiniano , por isso esse direito não poderia ser aplicado tal como foi em sua época
histórica.
Verifica-se
que a Escola Histórica não desprezou o Direito romano e um discípulo de
Savigny, Putcha, potencializará o uso deste direito romano, criando uma segunda
fase da Escola História, a Pandectística.
Rudolf
Von Jhering identificando a semelhança de orientação entre a Escola Histórica,
de Savigny e a Pandectística, de Putcha[4], denominou-as de
Jurisprudência dos Conceitos[5].
Assim
como Savigny, Putcha também defendia que
a noção de direito e de povo são conceitos
inter-relacionados, mas foi a partir do direito
romano, que a Pandectística procurou produzir
generalizações para solucionar os casos levados
à decisão dos juízes. Para tanto, Putcha[6] procurou classificar e sistematizar conceitos
e situá-los em esquemas abstratos, que
seriam aplicados como regras lógicas do
direito.
Neste
sentido, a Pandectística construiu esquemas a partir do direito romano para
regular as coisas, as ações e as pessoas. Vale a pena citar a síntese elaborada por
Mário Losano, in verbis: “Para Putcha, objetos de direito podem ser: I) coisas; II) ações;
III) pessoas.
Esta
última categoria era, por sua vez,
dividida em três classes:
1)
pessoas diversas de nós mesmos;
2)
pessoas que existiram fora de nós, mas
que agora se tornaram parte de nós
mesmos;
3) nós
mesmos como pessoas. Essa classificação é nova, ainda que discutível, e dá
novos impulsos à ciência jurídica” (In: LOSANO, Mário. Sistema e estrutura no
direito. São Paulo:Martins Fontes.
2008.p.344.).
As
generalizações lógicas dos princípios jurídicos
em fórmulas conceituais, operada pela Jurisprudência
dos Conceitos, sobretudo a partir da
Pandectística, conduziu a afirmação do formalismo,
que materialmente se identifica com o proposto
pela Escola da Exegese.
Isto
porque em ambos os casos o juiz
decidiria segundo esquemas lógico-abstratos
prévios ao caso em exame, o que conduziria
ao distanciamento da valorização da realidade
social, que é dinâmica, em prol de um sistema
de conceitos produzidos pelos juristas, que é um quadro estático.
Esse
quadro estático foi denunciado por Heck,
que criou um movimento de oposição à Jurisprudência
dos Conceitos, denominado de Jurisprudência
dos Interesses[7]
(Interessenjurisprudenz).
A
noção de interesse, que já tinha sido
utilizada por Jhering para designar o Direito
Subjetivo, foi retomada para designar a finalidade
da própria dogmática jurídica: era a dogmática
uma técnica destinada a tutelar interesses
socialmente relevantes.
Como
um saber dirigido a atingir fins, o
direito era um saber prático, que tinha
sua racionalidade vinculada a sua funcionalidade de decidir o caso concreto, através de soluções práticas que resolvessem
as lides submetidas à decisão jurídica.
Esse
saber baseado na experiência se afasta da busca de conceitos esquemáticos e abstratos, como era defendido pelos Pandectistas e pela Escola Histórica, em prol de soluções pragmáticas,
que davam ao juiz amplo poder de
decisão.
Utilizavam-se,
portanto, de um método antagônico ao da “Jurisprudência dos Conceitos”, que
defendia um processo de subsunção
lógica.
Outras
orientações contra os formalistas se seguiram,
como, por exemplo a Escola do Direito Livre,
de Hermann Kantorowicz, que tinha na proa de seus postulados a liberdade de decisão do magistrado, identificando o direito com a
vontade do juiz.
Atualmente
essas orientações anti- formalistas também ganham especial destaque, basta trazer à colação as teorias da retórica,
dentre as quais se situam as que tratam
o método do direito como o entimema,
como defende Katarina Sobota.
Entretanto,
não se pode deixar de registrar que,
alternadas com tais correntes citadas, também ressurgem posições formalistas,
como foi a Teoria Pura do Direito, de
Hans Kelsen. Em verdade essas duas
posições traduzem, através do método do
direito, duas visões de mundo.
A
visão formalista é fiel ao princípio da autoridade,
que vê na norma prévia uma manifestação
do próprio poder (do Estado) e por isso
não autoriza a atividade criativa do julgador.
A
outra visão é tópica, pois parte da necessidade de valorizar as circunstâncias peculiares do
caso, desprezando esquemas de lógica
abstrata que formula normas prévias;
nela se valoriza a atividade criativa daquele que possui o poder próprio da jurisdição: o juiz.
Até os dias atuais, o direito contemporâneo se situa na tensão entre essas duas visões de mundo, o que faz com que o horizonte da História do Pensamento Jurídico ainda esteja a se descortinar, sendo de fundamental importância o papel do investigador para a crítica e constante reconstrução do método na nossa ciência.
Referências
BRANDÃO,
Claudio. Introdução Aos Fundamentos das Ideias Jurídicas Contemporâneas.
Disponível em: https://www.academia.edu/104161516/IntProrodu%C3%A7%C3%A3o_Aos_Fundamentos_Das_Ideias_Jur%C3%ADdicas_Contempor%C3%A2neas
Acesso em 29.3.2024.
BRUNDAGE,
Anthony; COSGROVE, Richard. The Great
Tradition: Constitutional History and National
Identity in Britain and The United States 1870-1960. Stanford: Stanford
University Press. 2007.
CASTRO
JÚNIOR, Torquato. A jurisprudência dos
interesses e a questão da obediência à lei. Anuário dos cursos de pós-graduação em direito. Nº14. Recife:UFPE.2004.
CISCATO,
Constanza; TODESCAN, Franco (organizadores).
Percorsi contemporani del diritto
naturale. Padova: CEDAM. 2010.
DAVID,
René. Os grandes sistemas do direito
contemporâneo. São Paulo:Martins Fontes. 1996.
GILISSEN,
John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian. 2003.
HOMEM,
António Pedro Barbas. A lei de liberdade. V.1. Estoril: Principia. 2001.
KIRSTE,
Stephan. Einführung in die
Rechtsphilosophie. Darmstadt: WBG. 2010
KOSELLECK,
Reinheit. Preußen zwischen Reform und
Revolution. München: Klett-Cotta. 1975.
LEÓN
GÓMEZ, Adolfo et ali. Argumentación: actos linguísticos y logica jurídica. Santiago
de Cali: Universidad del Valle. 1998.
LEVAGGI,
Abelardo. Manual de história del
derecho argentino. Buenos Aires:Depalma.1991
LOSANO,
Mário. Sistema e estrutura no direito. São
Paulo:Martins Fontes. 2008
MARTINÉZ,
Faustino Martinéz. Teorias de la
interpretacción jurídica: una visión retrospectiva de tres autores. Revista Telemática
de Filosofia del Derecho. N.8. Madri: Universidad
Carlos III. 2004- 2005.
MEDER,
Stephan. Rechtsgeschichte: eine
Einführung. Köln: Böhlau. 2008.
PAZOS,
Juan Baró. La codificación del derecho civil en España 1808-1889.
Santander: Universidad de Cantabria.
1992.
PEREIRA,
Luís Fernando Lopes. Discurso histórico e
direito. In: Discurso e Direito. Organizado por Ricardo Marcelo Fonseca. Santa Catarina: Boiteux.
2006
SAVIGNY,
Friedrich von. Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft. Heidelberg:
Mohr. 1928
Notas:
[1]
Foi em França que surgiu a Escola da Exegese, precisamente, entre os
cultuadores do direito civil, logo depois do Código Civil de Napoleão de 1804.
Seu desenvolvimento ultrapassou as fronteiras da França e se fez presente em
boa parte dos países europeus do século XIX, sendo que, ainda hoje ainda exerce
significativa influência no ensino e na prática do direito. o código civil de Napoleão (1804) exerceu
influência generalizada na codificação que se realizou no séc. XIX. Os códigos
que lhe antecederam não atingiram o seu grau de sistematização. A influência do
código civil francês só veio a declinar no séc. XX, com
a entrada em
vigor dos códigos civis da
Alemanha (1900) e suíça (1907). Esses códigos suplantaram o
código francês, tornando-se ambos modelos para a codificação em outros países.
PERElMAN2 distingue três fases na Escola da Exegese. Na primeira, que
se inicia em
1804, com a
promulgação do código civil,
findando entre 1830 e 1840, tem-se a própria instauração da Escola. A segunda fase,
que se estende até 1880, corresponde ao apogeu da Escola da Exegese. A terceira
e última fase é de declínio da Escola, cujo término tem como marco a obra de
FRANÇOIS GENY (Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif,
1899), que critica o fetichismo legal da Escola da Exegese, ao argumento de que
a diversidade das relações humanas e a sua complexidade inerente estão sempre
além da capacidade criativa dos autores do direito legislado. Segundo François
GENY, a codificação
exerceu uma influência decisiva
sobre a interpretação jurídica. Ele ressalta que os primeiros comentaristas do
código civil de Napoleão – dentre os quais menciona PROUDHON e DURANTON –,
formados no estudo tradicional do direito romano, não chegaram a perceber que a
promulgação de uma lei geral civil cortou as “asas” do progresso da doutrina e
da jurisprudência. Por volta da
segunda metade do
século XIX, a partir
da segunda geração de
jurisconsultos após a
publicação do código civil
francês, cuja formação já se deu sob o “espírito” dos códigos, desenhou-se com
clareza e precisão
uma nova fórmula
quanto ao papel do
intérprete do direito
codificado. Essa nova
fórmula foi registrada por BLONDEAU com
a publicação, em
1841, da obra L’autorité de la
loi: de quelle source doivent découler aujourd’hui toutes les décisions
juridiques, onde ele expõe as bases doutrinárias da Escola da Exegese. Perelman,
Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica, p. 31.3 GENY, François. Méthode d’interprétation et
sources en droit
privé positif, T.
I, p. 20-24.4 o professor Jean Proudhon publicou o
seu Cours de Droit Civil em 1809. In: Gilissen, John. Introdução
histórica ao direito, p. 516.5 A. Duranton, considerado o primeiro dos grandes
comentadores do código civil de Napoleão, publicou, a partir de 1825, o seu Cours
de Droit français suivant le Code Civil, em 22 volumes.
[2]
A Escola Histórica do Direito foi uma escola de pensamento jurídico -
precursora do positivismo normativista que apareceria com a Jurisprudência dos
conceitos - que surgiu nos territórios alemães no início do século XIX e
exerceu forte influência em todos os países de tradição romano-germânica. A
Teoria jurídica do século XIX foi marcado pelo surgimento e repercussão da
Escola Histórica do Direito, elucubrada na Alemanha, sobretudo por Friedrich
Carl von Savigny. Seu objetivo era o desenvolvimento de uma ciência do direito
positivo, que conjugava aspectos históricos e sistemáticos, implicando em
conceitos jurídicos organicamente ordenados. Manifestava-se como reação ao
Direito Natural e seu esquema filosófico, propugnando a fundamentação do
Direito no espírito popular nacional.
[3]
L´école de l´exégèse, escola esta que objetivava como
principal fundamento resumir o direito à lei. A Escola da Exegese surgiu na
França, mais precisamente no decorrer da Revolução Francesa. Entretanto, foi
com o advento da codificação que esta escola ganhou o seu principal objeto de
interpretação, o Código Civil Francês de 1804. O método de interpretação utilizado
pelos intérpretes da Escola Exegética era, em princípio, o método gramatical,
método este que limita estritamente o intérprete ao texto da lei. As principais
características da Escola da Exegese eram: a inversão das relações tradicionais
entre direito natural e direito positivo, a onipotência do legislador, a
interpretação da lei fundada na intenção do legislador, o culto ao texto da lei
e o respeito pelo princípio da autoridade.
[4] Georg Friedrich Puchta foi um jurista alemão nascido em Kadolzburg, na Bavária. em 31 de agosto de 1798. Ele integrava a Escola Histórica do Direito e era o principal discípulo de Savigny. Puchta é considerado o principal teórico da Jurisprudência dos conceitos. Entretanto, em que pese o seu protagonismo, outros autores também fizeram parte do desenvolvimento desta corrente de pensamento, como o próprio Savigny e o Ihering.
[5]
A jurisprudência dos conceitos
teve como principais representantes Ihering, Savigny e Puchta. Este último é
considerado por muitos estudiosos como seu fundador. Ela tem como principal
característica a busca da justificação da norma específica com base na mais
geral.
[6]
Na jurisprudência dos conceitos,
Puchta busca formar um sistema interpretativo que se apresentasse como
objetivamente válido, ou seja, independente de subjetivismos. A ideia de Puchta
era a construção de uma pirâmide conceitual, que tivesse as seguintes
características: Não normativa; composta por essências; Fatos valorados;
Conteúdos. A pirâmide poderia ter apenas conceitos ligados entre si por meio de
silogismos (deduções), que eram compostos por premissas maiores, premissas
menores e conclusões. Buscava-se, portanto, uma valorização do elemento lógico
acima da realidade social.