Em 2012 tivemos destaques como a Lei da Ficha Limpa[1] que foi aprovada nas eleições para prefeitos e vereadores, barrando milhares de candidaturas que têm pendências na justiça brasileira.

O STF julgou e condenou vários réus na Ação Penal 470 conhecida como “Mensalão”. Pois, até então, políticos e autoridades brasileiras não tinham sofrido condenações expressivas, com exceção do impeachment sofrido por Fernando Collor de Mello.

É verdade que o julgamento do “Mensalão”[2] trouxe um certo poder para o STF, aos olhos do povo estarrecido. O então Ministro relator Joaquim Barbosa era constantemente chamado de "paladino da justiça". No entanto, o sentimento do povo brasileiro que exigia justiça exige a presença de freios e contrapesos entre os Poderes constituídos da nação.

O foro por prerrogativa de função é um privilégio concedido às autoridades políticas de serem julgadas por um tribunal diferente ao de primeira instância em que é julgada a maioria dos brasileiros que cometem crimes[3]. Tal dispositivo é uma nítida exceção ao Princípio da Igualdade, consagrado no texto constitucional brasileiro em seu artigo 5º.

Apenas os crimes de responsabilidade[4] e os comuns de natureza penal são submetidos a essa regra[5]. Os demais ilícitos, entre os quais está o de improbidade administrativa, submetem-se ao foro comum, juízes de Direito e Juízes federais, de acordo com o caso concreto.

Prevê o artigo 102 da CF/1988:

Compete ao STF, precipuamente, a guarda da  Constituição, cabendo-lhe:

 I - processar e julgar, originariamente:

 b) nas infrações penais comuns:

 • Presidente e vice-presidente da República;

 • Membros do Congresso Nacional

 (Deputados federais e Senadores);

 • Procurador-geral da República;

 • Membros dos tribunais superiores (STF, STJ, TST, TSE e STM).

O foro privilegiado é uma herança deixada pela  política adotada no tempo que o Brasil era colônia  portuguesa. Naquele tempo, onde a escravidão era  normalmente praticada, não se admitia que um político ou uma pessoa “importante” para a colônia fosse julgada da mesma maneira que um cidadão comum.

Já a Constituição Federal brasileira de 1988, embora considerada a  mais democrática de todas as Constituições brasileiras, não previu expressamente a vedação de foro privilegiado. Pelo contrário, estabelece até mesmo quem  terá direito ao foro.

E, ainda a Súmula nº 704, do STF: Segundo a mesma é possível um cidadão comum ser julgado simultaneamente no mesmo processo como corréu com aquele que possui foro privilegiado (art. 78, III, CPP), nas hipóteses de conexão e continência.

A continência ocorre quando duas ou mais  ações têm as mesmas partes (requisito ausente na  conexão) e a mesma causa de pedir, mas o pedido  de uma delas engloba o da outra. Muito embora as  duas ações não sejam idênticas, já que os pedidos  são diversos, uma delas tem conteúdo abrangendo  por completo à outra demanda.

Repetiu-se a possibilidade de as demandas receberem julgamentos contraditórios, circunstância que indica a necessidade de reunião. Ressalta-se que totalmente desnecessária a estimulação legal  da continência como fenômeno distinto da conexão,  pois toda ação continente é conexa pela identidade da causa de pedir.

Logo, a propositura de uma demanda  continente com outra já ajuizada gera a necessidade da distribuição por dependência.

Já a conexão é o fenômeno processual determinante da reunião de duas ou mais ações, para julgamento em conjunto, a fim de  evitar a existência de sentenças conflitantes. São conexas quando possui o mesmo objeto e, mas mesma  causa de pedir.

 Um crime cometido em concurso com um prefeito (foro privilegiado no Tribunal de Justiça) e um governador (foro privilegiado no Superior Tribunal de Justiça), será julgado pelo STJ: juízo com graduação superior.

Na mesma linha, um crime comum cometido em concurso por um governador (STJ) e o presidente da república (STF), será julgado pelo STF. Se  a unidade de processo e julgamento causar tumulto processual (art. 80, CPP), haverá obrigatoriamente a cisão dos processos.

Qualquer crime que tais autoridades tenham cometido, seu julgamento dar-se-á obrigatoriamente  pelo Supremo Tribunal Federal, seguindo o mesmo raciocínio de que o que se defende aqui não é a pessoa, e sim o cargo que esta exerce.

Busca-se o resguardo da ordem jurídica e, também da decisão do povo que elegeu tais representantes. Assim que o ocupante do cargo em questão deixa suas funções ao término de seu mandato, deixa de haver qualquer justificativa para a existência do foro privilegiado, pois assim, dessa maneira estaria caracterizada a utilização de um privilégio pessoal.

O foro privilegiado foi defendido pelo Ministro do STF que apontou que a maldição ou mal-entendido começa pelo nome. Poderia ter sido foro de reserva,  foro único ou de instância única. Mas, foro privilegiado, além de trazer ambiguidade, induz ao equívoco quando invoca preferência, apadrinhamento ou mesmo proteção, que de fato, não existe.

Qualquer senador julgado pelo STF, não terá direito a outro julgamento, como têm os demais cidadãos, que chegam a obter três ou quatro revisões da primeira decisão.

A falácia de que a extinção desse instituto diminuíra a impunidade dos figurões não resiste ao óbvio confronto com a duração média dos processos no país, incluindo toda a longa caminhada recursal de praxe.

Afinal, o duplo grau de jurisdição confere ao jurisdicionado a possibilidade de ter decisões judiciais desfavoráveis, proferidas em primeira instância, revistas por órgão judiciário de instância superior.

Quando uma das  partes no processo tem uma decisão judicial que lhe é desfavorável e não se conforma com tal decisão, ela  tem o direito de recorrer a uma instância superior, isto é, a um tribunal, cujo direito lhe é assegurado pelo  princípio do duplo grau de jurisdição.

Apesar de não constar expressamente na Constituição Federal, o princípio do duplo grau de jurisdição decorre do princípio do devido processo legal,  previsto no art. 5º, inciso LV da nossa Constituição, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou  administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela  inerentes.

Entretanto, como a toda regra há exceção, há casos em nosso ordenamento jurídico em que o  princípio do duplo grau de jurisdição nem sempre é aplicado, como é o que está ocorrendo no julgamento  do mensalão. Dos trinta e oito réus acusados de participarem do chamado “esquema do mensalão”, três  são deputados federais e têm foro privilegiado.

A Ação Penal 470 que apurou os crimes do mensalão[6], tramitou inicialmente no STF, sendo que os demais réus que não possuem foro privilegiado também estão sendo julgados pelo STF. Quando os réus foram condenados pela mais alta Corte de Justiça brasileira, não terão como recorrer à outra instância para reexame da demanda.

Foi diante tal situação, que o advogado Márcio Thomaz Bastos que defendera um dos réus do “mensalão”, arguiu perante o STF, no início do julgamento, a inconstitucionalidade da Corte para julgar os réus que não fossem deputados e, consequentemente não têm foro privilegiado, entendendo que tais réus deveriam ser julgados em separado dos demais (deputados), isto é, quem deveria julgá-los seriam os juízes de primeira instância, sendo que, na hipótese de serem condenados, poderiam recorrer às outras instâncias, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição, cujo princípio tem respaldo na Constituição Federal brasileira e na Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil e denominada de Pacto de São José da Costa Rica.

Aliás, em sua argumentação, Dr. Márcio Thomaz Bastos cito jurisprudência do próprio STF e aplicada no chamado de “mensalão” mineiro, cujo relator do processo foi o Ministro Joaquim Barbosa que, naquela ocasião, determinou o desmembramento do julgamento.

No primeiro dia de julgamento da Ação Penal 470 após ardorosa discussão entre o revisor do processo, Ministro Lewandowski o relator o Ministro Joaquim Barbosa, os demais ministros do STF decidiram negar por 9 votos a 2, o pedido  da defesa dos réus do mensalão para desmembrar o processo sob o entendimento que tal questão já havia sido dirimida e não poderia mais ser questionada.

A não observância ao princípio do duplo grau de jurisdição é uma das mais sérias ofensas ao estado democrático de direito, tendo em vista que este princípio constitui um dos pilares da democracia. Portanto depois da discussão chegou-se ao entendimento que o Supremo tem competência para julgar os 38 réus.

O revisor da ação penal, Ricardo Lewandowski se alinhou a proposta da defesa. Ele argumentou que o STF deveria seguir o que fez no caso do Mensalão  Tucano e deixar que os réus sem prerrogativa de foro privilegiado fossem julgados pela primeira instância para terem o direito de recorrerem.

Argumentou ainda que traria prejuízos o envio do processo para a primeira instância, que seria mais rápida do que colegiado da Suprema Corte.

O Ministro Marco Aurélio Mello acompanhou o voto do revisor, para acatar a questão de ordem e fez uma defesa pungente do princípio do devido processo legal, além de deixar evidente que a tese de preclusão, arguida por Barbosa não se sustentava e que a competência do STF para julgar ações penais restringe-se àquelas autoridades enumeradas pela Constituição Federal brasileira vigente.

O foro por prerrogativa de função é legal, está positivado, fora elaborado conforme os procedimentos  estabelecidos e goza de eficácia, a lei deve ser o reflexo da realidade.

Conforme nos ensina Dalmo Dallari,  pessoas  que não têm “foro privilegiado” – a maioria, no caso  da Ação Penal 470 — estão sendo julgadas originariamente pelo Supremo Tribunal.

Esse é um erro fundamental e mais do que óbvio. É uma afronta à  Constituição, pois essas pessoas não têm “foro privilegiado” e devem ser julgadas inicialmente por  juízes de instâncias inferiores.  A Constituição estabelece expressamente quais são os ocupantes de cargos que serão julgados originariamente pelo  Supremo Tribunal.

A decisão nos casos de foro privilegiado começa e termina do STF e, os empresários, o pessoal do Banco Rural, o próprio Marcos Valério que são pessoas que não ocupavam função pública, deveriam, primeiramente, ser processados e julgados pelo juiz dde primeira instância.

Caso fossem condenados,  teriam direito a recurso a um tribunal regional. E, se condenados ainda, teriam recurso a um  Tribunal Superior.  O Supremo, no entanto, acatou a  denúncia e está julgando essas pessoas que não terão  direito de recurso.

O direito de ampla defesa dos réus que não têm  “foro privilegiado” foi prejudicado. Isso vai contra a  Constituição brasileira, que afirma que elas têm esse  direito. Vai também contra compromissos internacionais que o Brasil assumiu de garantir esse amplo direito de defesa.

Uma vez findo o julgamento, se abriu a possibilidade de nova etapa. E, os advogados dos condenados sem foro privilegiado têm dois caminhos. Um, que será a denúncia remetida a uma Corte Internacional, no caso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA).

Em outro caminho, poderão entrar também com ação declaratório perante o próprio STF para que declare nulas as decisões porque os réus não tinham foro privilegiado. Foi criada uma situação complexa para o STF, que terá de julgar os seus próprios atos.

Tourinho Filho explica que o foro por prerrogativa de função é estabelecido em razão do cargo ou função desempenhada pelo indivíduo. Trata-se, portanto, de uma garantia inerente à função. Como por exemplo, o foro privativo dos Deputados Federais no STF.

Já o chamado “foro privilegiado” é aquele previsto, não por causa do cargo ou da função, mas sim como uma espécie de homenagem, deferência, privilégio à pessoa. Era o caso do foro privilegiado para condes e barões.

Todavia, o próprio STF utiliza em seus julgamentos a expressão “foro privilegiado” como sendo sinônimo de “foro por prerrogativa de função”.

Estão previstas as regras sobre o foro por prerrogativa de função em:

• Regra: somente a Constituição Federal pode prever casos de foro por prerrogativa de função. Vide em art. 102, I, “b” e “c”; art. 105, I, “a”.

• Exceção: o art. 125, caput e § 1º, da CF/1988 autorizam que as Constituições Estaduais prevejam hipóteses de foro por prerrogativa de função nos Tribunais de Justiça, ou seja, situações nas quais determinadas autoridades serão julgadas originalmente pelo TJ:

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

No entanto, que a previsão da Constituição Estadual somente será válida se respeitar o princípio da simetria com a Constituição Federal. Isso significa que a autoridade estadual que “receber” o foro por prerrogativa na Constituição Estadual deve ser equivalente a uma autoridade federal que tenha foro por prerrogativa de função na Constituição Federal.

A guisa de exemplo, a Constituição Estadual poderá prever que o Vice-Governador será julgado pelo TJ. Isso porque a autoridade “equivalente” em âmbito federal (Vice-Presidente da República) possui foro por prerrogativa de função no STF (art. 102, I, “b”, da CF/1988). Logo, foi respeitado o princípio da simetria.

Outro exemplo é que a Constituição Estadual não pode prever foro por prerrogativa de função para os Delegados de Polícia considerando que não há previsão semelhante para os Delegados Federais na Constituição Federal (STF ADI 2587).

Atualmente, estima-se que cerca de trinta e sete mil autoridades detenham a prerrogativa no país. Não há, no Direito Comparado, nenhuma democracia consolidada que consagre a prerrogativa de foro com abrangência comparável à brasileira.

No Reino Unido, na Alemanha, nos Estados Unidos e no Canadá nem existe foro privilegiado. Entre os países que adotam, a maioria o institui para um rol reduzido de autoridades. Na Itália, por exemplo, a prerrogativa de foro se aplica somente ao Presidente da República.

Em Portugal, são apenas três as autoridades que detêm foro privilegiado: o Presidente da República, o Presidente da Assembleia da República e o Primeiro-Ministro.

Este modelo brasileiro amplo de foro por prerrogativa de função tradicionalmente adotava acarreta duas consequências graves e indesejáveis para a justiça e para o STF.

Primeiramente, por afasta o Tribunal do seu verdadeiro papel, que é o de Suprema Corte, e não o de tribunal criminal de primeiro grau. Tribunais superiores, como o STF, foram concebidos para serem tribunais de teses jurídicas, e não para o julgamento de fatos e provas.

Como regra, o juízo de primeiro grau tem melhores condições para conduzir a instrução processual, tanto por estar mais próximo dos fatos e das provas, quanto por ser mais bem aparelhado para processar tais demandas com a devida celeridade, conduzindo ordinariamente a realização de interrogatórios, depoimentos, produção de provas periciais etc.

Em segundo lugar,  contribui para a ineficiência do sistema de justiça criminal. Infelizmente, o STF não tem sido capaz de julgar de maneira adequada e com a devida celeridade os casos abarcados pela prerrogativa.

O foro especial, na sua extensão contemporânea, contribui para o congestionamento dos tribunais e, para tornar ainda mais morosa a tramitação dos processos e mais raros os julgamentos e as condenações. O que desvaloriza a justiça brasileira e a confiança do cidadão brasileiro no Poder Judiciário.

As autoridades com foro por prerrogativa de função no STF ficam sujeitas a julgamento por uma única instância, de forma que não gozam de duplo grau de jurisdição.

Ademais, esse modelo contraria os tratados internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil é signatário. Tanto a Convenção Americana de Direitos Humanos, quanto o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos asseguram o “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”. Isso não ocorre com quem tem foro privilegiado no STF. Após o julgamento pela Corte, não há recurso para outro Tribunal.

O direito ao foro por prerrogativa de função inicia-se com a diplomação do Deputado Federal ou Senador e somente se encerra com o término do mandato.

Assim, pelo entendimento que era tradicionalmente adotado pelo STF, se determinado indivíduo estivesse respondendo a uma ação penal em primeira instância, caso ele fosse eleito Deputado Federal, no mesmo dia da sua diplomação, cessaria a competência do juízo de primeira instância e o processo criminal deveria ser remetido ao STF para ali ser julgado.

Cabe destacar que a diplomação é o ato pelo qual a Justiça Eleitoral atesta quem são os candidatos eleitos e os respectivos suplentes. A diplomação é normalmente marcada para dezembro e a posse somente ocorre alguns dias depois, em janeiro.

A existência do foro por prerrogativa de função representa uma exceção ao princípio republicano e ao princípio da igualdade. Tais princípios, contudo, gozam de preferência axiológica em relação às demais disposições constitucionais.

Daí a necessidade de que normas constitucionais que excepcionem esses princípios  como aquelas que introduzem o foro por prerrogativa de função  sejam interpretadas sempre de forma restritiva.

O foro especial está previsto em diversas disposições da Carta de 1988. O art. 102, I, “b” e “c”, por exemplo, estabelece a competência do STF para “processar e julgar, originariamente, (...) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República”, bem como “os Ministros de Estado e os Comandantes Militares, os membros dos Tribunais Superiores, os membros do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente”.

O art. 53, § 1º determina que “Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”.

Embora se viesse interpretando tais dispositivos de forma literal, ou seja, no sentido de que o foro privilegiado abrangeria todos os crimes comuns, é possível e desejável atribuir uma acepção mais restritiva, com base na teleologia do instituto e nos demais elementos de interpretação constitucional.

Trata-se da chamada “redução teleológica” (Karl Larenz)[7] ou, de forma mais geral, da aplicação da técnica da “dissociação” (Riccardo Guastini), que consiste em reduzir o campo de aplicação de uma disposição normativa a somente uma ou algumas das situações de fato previstas por ela segundo uma interpretação literal, que se dá para adequá-la à finalidade da norma.

Nessa operação, o intérprete identifica uma lacuna oculta (ou axiológica) e a corrige mediante a inclusão de uma exceção não explícita no enunciado normativo, mas extraída de sua própria teleologia.

As normas da Constituição brasileira de 1988 que estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa de função devem ser interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos crimes que tenham sido praticados durante o exercício do cargo e em razão dele.

Assim, por exemplo, se o crime foi praticado antes de o cidadão ser diplomado como Deputado Federal, não se justifica a competência do STF, devendo ele ser julgado pela primeira instância mesmo ocupando o cargo de parlamentar federal.

Além disso, mesmo que o crime tenha sido cometido após a investidura no mandato, se o delito não apresentar relação direta com as funções exercidas, também não haverá foro privilegiado.

Foi fixada, portanto, a seguinte tese:

      “O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018”.

Questiona-se: se o parlamentar federal (Deputado Federal ou Senador) está respondendo a uma ação penal no STF e, antes de ser julgado, ele deixe de ocupar o cargo (exemplos: renunciou, não se reelegeu etc.) cessa o foro por prerrogativa de função e o processo deverá ser remetido para julgamento em primeira instância?

O STF decidiu estabelecer uma regra para situações como essa:

• Se o réu deixou de ocupar o cargo antes de a instrução terminar: cessa a competência do STF e o processo deve ser remetido para a primeira instância.

•  Se o réu deixou de ocupar o cargo depois de a instrução se encerrar: o STF permanece sendo competente para julgar a ação penal.

Assim, o STF estabeleceu um marco temporal a partir do qual a competência para processar e julgar ações penais, seja do STF ou de qualquer outro órgão jurisdicional, não será mais afetada em razão de o agente deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (como por exemplo: renúncia, não reeleição, eleição para cargo diverso).

Não foram raros os casos em que o réu procurou se eleger a fim específico de mudar o órgão jurisdicional competente, passando do primeiro grau para o STF. De outro viés, alguns deixaram de candidatar à reeleição, com o objetivo inverso, qual seja, passar a competência do STF para o juízo de primeira instância, ganhando tempo com isso. E, houve também os que renunciaram quando o julgamento estava próximo de ser pautado no STF.

Isso gerava, muitas vezes, o retardamento dos inquéritos e ações penais, com evidente prejuízo para a eficácia, a racionalidade e a credibilidade do sistema penal. Houve inclusive casos de prescrição em razão dessas mudanças.

Analisando o critério do encerramento da instrução identifica-se três razões, a saber:

1ª) Trata-se de um marco temporal objetivo, de fácil aferição, e que deixa pouca margem de manipulação para os investigados e réus e afasta a discricionariedade da decisão dos tribunais de declínio de competência;

2ª) Este critério privilegia o princípio da identidade física do juiz[8], ao valorizar o contato do magistrado julgador com as provas produzidas na ação penal;

3ª) Já existia precedente firmado pelo STF já adotando este marco temporal.

Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018.

Assim, se o Deputado Federal ou Senador estiver respondendo ao processo criminal no STF e terminar o seu mandato, cessa a competência do STF para julgar esta ação penal, salvo se a instrução processual já estiver concluída, hipótese na qual haverá a perpetuação da competência e o STF deverá julgar o réu mesmo ele não sendo mais um parlamentar federal.

Antes da decisão da AP 937 QO, as investigações envolvendo Deputado Federal ou Senador somente poderiam ser iniciadas após autorização formal do STF.

Desta forma, por exemplo, se, a autoridade policial ou o membro do Ministério Público tivesse conhecimento de indícios de crime envolvendo Deputado Federal ou Senador, o Delegado e o membro do MP não poderiam iniciar uma investigação contra o parlamentar federal.

O que eles deveriam fazer: remeter esses indícios à Procuradoria Geral da República para que esta fizesse requerimento pedindo a autorização para a instauração de investigação criminal envolvendo essa autoridade. Essa investigação era chamada de inquérito criminal (não era inquérito "policial") e deveria tramitar no STF, sob a supervisão judicial de um Ministro-Relator que iria autorizar as diligências que se fizessem necessárias.

Em síntese, a autoridade policial e o MP não podiam investigar eventuais crimes cometidos por Deputados Federais e Senadores, salvo se houvesse uma prévia autorização do STF.

A Corte Especial do STJ, seguindo o mesmo raciocínio do STF, limitou a amplitude do art. 105, I, “a”, da CF/1988 e decidiu que:

O foro por prerrogativa de função no caso de Governadores e Conselheiros de Tribunais de Contas dos Estados deve ficar restrito aos fatos ocorridos durante o exercício do cargo e em razão deste.

Assim, o STJ é competente para julgar os crimes praticados pelos Governadores e pelos Conselheiros de Tribunais de Contas somente se estes delitos tiverem sido praticados durante o exercício do cargo e em razão deste.

Vide a jurisprudência:

STJ. Corte Especial. APn 857/DF, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 20/06/2018;

STJ. Corte Especial. APn 866/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 20/06/2018.

Os Desembargadores dos Tribunais de Justiça continuam sendo julgados pelo STJ mesmo que o crime não esteja relacionado com as suas funções.

Assim, o STJ continua sendo competente para julgar quaisquer crimes imputados a Desembargadores, não apenas os que tenham relação com o exercício do cargo.

STJ. APn 878/DF QO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 30/05/2016.

É uma espécie de “exceção” ao entendimento do STJ que restringe o foro por prerrogativa de função.

O STJ entendeu que haveria um risco à imparcialidade caso o juiz de primeira instância julgasse um Desembargador (autoridade que, sob o aspecto administrativo, está em uma posição hierarquicamente superior ao juiz).

Veja as palavras do Min. Relator Benedito Gonçalves:

“É que, em se tratando de acusado e de julgador, ambos, membros da Magistratura nacional, pode-se afirmar que a prerrogativa de foro não se justifica apenas para que o acusado pudesse exercer suas atividades funcionais de forma livre e independente, pois é preciso também que o julgador possa reunir as condições necessárias ao desempenho de suas atividades judicantes de forma imparcial.

Esta necessidade (de que o julgador possa reunir as condições necessárias ao desempenho de suas atividades judicantes de forma imparcial) não se revela como um privilégio do julgador ou do acusado, mas como uma condição para que se realize justiça criminal.

Ser julgado por juiz com duvidosa condição de se posicionar de forma imparcial, afinal, violaria a pretensão de realização de justiça criminal de forma isonômica e republicana.

A partir desta forma de colocação do busilis, pode-se argumentar que, caso Desembargadores, acusados da prática de qualquer crime (com ou sem relação com o cargo de Desembargador) viessem a ser julgados por juiz de primeiro grau vinculado ao Tribunal ao qual ambos pertencem, se criaria, em alguma medida, um embaraço ao juiz de carreira.”

Verifica-se  as seguintes conclusões e dúvidas:

Existe como regra: as autoridades listadas no art. 105, I, “a”, da CF/1988 somente são julgadas pelo STJ em caso de crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. Exemplo: membro do Tribunal de Contas pratica violência doméstica contra a sua esposa. Será julgado pelo Juiz de Direito de primeira instância.

E, como exceção: os Desembargadores dos Tribunais de Justiça são julgados pelo STJ mesmo que o crime não esteja relacionado com as suas funções. Exemplo: Desembargador pratica violência doméstica contra sua esposa. Será julgado pelo STJ (e não pelo juiz de primeira instância).

Vivenciamos tempos estranhos onde os paradoxos colidem. Há, de fato, uma reminiscência aristocrática, incomparável em outras democracia no mundo, trata-se da questão do foro por prerrogativa de função. É um privilégio que traduz uma diferença de tratamento injustificável entre indiciados e indiciadas e, mesmo, acusados e acusadas.

A existência de foro privilegiado que é aplicável as autoridades públicas de maior escalão, em detrimento do cidadão comum. E, conclui-se que os princípios republicanos pautados na igualdade não se harmonizam com tais privilégios que visam proteger governantes e autoridades.

Em boa hora, ocorreu a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal no bojo da Ação Penal 937, julgada em 3/5/2018, na qual foram fixadas as seguintes teses:

“(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será́ mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.

Essa nova linha interpretativa deve se aplicar imediatamente aos processos em curso, com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior, conforme precedente firmado na Questão de Ordem no Inquérito 687 (Rel. Min. Sydney Sanches, j. 25.08.1999).”

Em que pese ser o Legislativo o Poder com maior representatividade para modificação do texto constitucional, não é dado retirar do Supremo Tribunal Federal a função de interpretar a Constituição.

Nesse contexto, é importante registrar que ainda tramita, no Congresso, a PEC 333/17 para pôr fim à prerrogativa do foro especial. Ademais, os atuais Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal deram declarações públicas favoráveis à restrição do foro privilegiado.

Já na Ação Penal 937, o STF conferiu interpretação restritiva das competências e prerrogativas constitucionais.

Para tanto, o Ministro Luís Roberto Barroso, acompanhado pela maioria, fez uso “da chamada ‘redução teleológica’ ou, de forma mais geral, da aplicação da técnica da ‘dissociação’, que consiste em reduzir o campo de aplicação de uma disposição normativa a somente uma ou algumas das situações de fato previstas por ela segundo uma interpretação literal, que se dá́ para adequá-la à finalidade da norma.

Nessa operação, o intérprete identifica uma lacuna oculta (ou axiológica) e a corrige mediante a inclusão de uma exceção não explicita no enunciado normativo, mas extraída de sua própria teleologia.

Como resultado, a norma passa a se aplicar apenas a parte dos fatos por ela regulados. A extração de ‘cláusulas de exceção’ implícitas serve, assim, para concretizar o fim e o sentido da norma e do sistema normativo em geral”.

É bem verdade que não se trata de uma técnica sem precedentes. A jurisprudência do STF tem enfatizado “a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, atuando na condição de intérprete final da Constituição, proceder à construção exegética do alcance e do significado das cláusulas constitucionais que definem a própria competência originária desta Corte” (ADI 2797).

O Ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto, colaciona vários exemplos relacionados à interpretação restritiva, mas limito-me a citar dois. São eles:

i) a Carta Magna pátria prevê̂ que compete ao Supremo processar e julgar “a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual” (art. 102, I, “a”). Embora o dispositivo não traga qualquer restrição temporal, o STF consagrou o entendimento de que não cabe ação direta contra lei anterior à Constituição, porque, ocorrendo incompatibilidade entre o ato normativo infraconstitucional e a Constituição superveniente, fica ele revogado (ADI 521, Rel. Min. Paulo Brossard, j. 7.2.1992);

ii) o Supremo definiu que a competência para julgar “as causas e os conflitos entre a União e os Estados” (CF, art. 102, I, “f”) não abarca todo e qualquer conflito entre entes federados, mas apenas aqueles capazes de afetar o pacto federativo (ACO 359-QO; ACO 1048-QO; ACO 1295-AgR-Segundo).

Após a análise do que foi decidido pela Suprema Corte, respeitáveis juristas e doutrinadores, a exemplo do Professor Aury Lopes Júnior e do Procurador de Justiça do Ministério Público da Bahia Rômulo de Andrade Moreira, elogiaram e criticaram a referida decisão. Passo a tratar de alguns aspectos negativos para, posteriormente, demonstrar os positivos.

Relatam os seguintes pontos negativos da decisão:

i) foi incompleta e desigual, pois apenas abrangeu os parlamentares federais;

ii) um juiz de primeiro grau poderá julgar um parlamentar em exercício, o que pode gerar constrangimentos, pressões, favorecimento ou perseguição política (lawfare), enfim, embaraços e problemas para a independência e imparcialidade da jurisdição[5];

iii) a prerrogativa somente se aplica aos crimes praticados durante o exercício do cargo e relacionados às funções, ou seja, propter officium. Cria-se, assim, a possibilidade de um perigoso exercício de subjetividade que pode conduzir ao decisionismo judicial, pois ficaria ao alvedrio do julgador verificar e decidir se o ato praticado é ou não próprio do ofício;

iv) o novo entendimento aplicar-se-á a todos os processos pendentes no Supremo Tribunal, de modo que, com isso, a Corte pretende remeter aos Juízos competentes os processos que lá aguardam julgamento de ex-parlamentares e daqueles acusados por crimes praticados anteriormente à posse ou não cometidos em razão do cargo. Isso, na visão de alguns, seria alterar a competência jurisdicional em momento posterior ao fato e no curso do processo, o que violaria a garantia do juiz natural.

Realmente, a decisão foi incompleta por não abranger outras autoridades, mas não há dúvida de que foi o primeiro passo rumo ao fim do foro privilegiado.

O próprio Ministro Luís Roberto Barroso afirmou: “Eu acho que, a partir desta decisão, tudo vai ter que ser repensado. Apenas como que o caso concreto envolvia um prefeito que se tornou parlamentar, a tese que eu propus no meu voto se referia a parlamentar, mas a ideia de que regime de privilégio não é bom… O regime de privilégio não é bom e que, portanto, o foro deve ser repensado de alto a baixo, eu acho que ela vai se espraiar pela sociedade e esta matéria vai voltar para cá”.

“Não comungo da ideia de que um juiz de primeira instância não seja imune a pressões ou constrangimentos para julgar certas autoridades, pois todos os membros do Poder Judiciário, da primeira à última instância, desfrutam das mesmas garantias constitucionais de independência e imparcialidade”.

Prossegue:

“Se há preocupação com influências políticas nos julgamentos, essas parecem mais prováveis em órgãos jurisdicionais em que a investidura dos magistrados depende de escolhas também políticas do que na primeira instância, onde ela se dá pela aprovação em concurso público. É preciso valorizar o juiz de primeira instância, o juiz dos fatos.

Talvez a crítica menos irrefutável seja a da ausência de um critério claro para definir o que é ou não ato próprio do ofício, o que resultaria, como mencionado anteriormente, em um perigoso decisionismo judicial.

Entretanto, considero que a Corte fixou um parâmetro, qual seja, somente os atos praticados durante o mandato e relacionados às funções do parlamentar devem ser valorados no caso concreto. Não havendo ato próprio do ofício, o julgamento será remetido à instância competente. Criar uma regra clara nesse sentido é função difícil tanto para o legislador quanto para o julgador”.

O derradeiro contraponto diz respeito à pretensa quebra de garantia ao juiz natural em razão da alteração de competência pós-fato e no curso do processo. Com todo o respeito, a violação da referida garantia parecia ser mais evidente com a aplicação do entendimento anterior, tendo em vista o efeito gangorra que havia nos processos relacionados às autoridades.

Era comum o sobe-e-desce dos processos, pois, com a eleição, o processo era transferido para o STF e, depois, com a vacância do cargo, o processo descia para a instância competente. Agora, com as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, isso tende a diminuir.

Os efeitos dessa decisão já repercutem nos Tribunais. A exemplo do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que, em 15/5/2018, por intermédio do Conselho Especial, por unanimidade, acolheu a questão de ordem suscitada pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, e determinou que a ação penal que apura a suposta prática de crimes de falsificação de documento público pela deputada distrital Telma Rufino seja remetida para a 8ª Vara Criminal de Brasília.

Em razão de tudo o quanto exposto, considero que foi dado o primeiro passo para cessar esse privilégio do estamento público brasileiro. Uma pergunta final há de ser feita: A sociedade brasileira não deseja mais o foro privilegiado, mas o Brasil está preparado?

Recordando a saudosa Professora Ada Pellegrini Grinover assim respondeu: “Então vamos cruzar os braços e esperar que o Brasil se prepare? É o imobilismo que também impede efetivamente mudanças. A mudança assusta, a mudança preocupa e na verdade, principalmente, quem é beneficiário de benesses quer que tudo permaneça como está.

O STF concluiu em 3.5.2018 julgamento, por maioria, o Plenário decidiu que o foro de prerrogativa de foro por prerrogativa de função no STF ficando restrito aos parlamentares federais nos casos de crimes comuns cometidos após diplomação e relacionados ao cargo.

O foro por prerrogativa de função conferido aos deputados federais e senadores se aplica apenas a crimes cometidos no exercício do cargo e em razão das funções a ele relacionadas.

A decisão foi tomada no julgamento de questão de ordem na Ação Penal (AP) 937. O entendimento deve ser aplicado aos processos em curso, ficando resguardados os atos e as decisões do STF – e dos juízes de outras instâncias – tomados com base na jurisprudência anterior, assentada na questão de ordem no Inquérito (INQ) 687.

Prevaleceu no julgamento o voto do relator da questão de ordem na AP 937, ministro Luís Roberto Barroso, que estabeleceu ainda que, após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.

Seguiram integralmente o voto do relator as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, presidente da Corte, e os ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Celso de Mello.

O Ministro Marco Aurélio também acompanhou em parte o voto do relator, mas divergiu no ponto em que chamou de “perpetuação do foro”. Para ele, caso a autoridade deixe o cargo, a prerrogativa cessa e o processo-crime permanece, em definitivo, na primeira instância da Justiça.

Ficaram parcialmente vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski, que reconheciam a competência do STF para julgamento de parlamentares federais nas infrações penais comuns, após a diplomação, independentemente de ligadas ou não ao exercício do mandato.

E, ainda, os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que deram maior extensão à matéria e fixaram também a competência de foro prevista na Constituição Federal, para os demais cargos, exclusivamente para crimes praticados após a diplomação ou a nomeação (conforme o caso), independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão.

O julgamento foi concluído com o voto do ministro Gilmar Mendes, segundo o qual a restrição do foro por prerrogativa de função é incompatível com a Constituição Federal. Segundo o referido Ministro, a prerrogativa de foro com a amplitude dada pelo texto constitucional tornou-se insustentável e, relembrou o julgamento da AP 470 (“mensalão”), que afetou substancialmente a pauta de julgamentos do Plenário.

No entanto, explicou Mendes, não basta a percepção do STF quanto à inconveniência da prerrogativa de foro para autorizar a reinterpretação da norma constitucional.

De acordo com o ministro, as Constituições brasileiras sempre trouxeram regras sobre prerrogativa de foro, com algumas alterações quanto ao número de autoridades contempladas. Entretanto, destacou, “desde sempre a interpretação estabelecida, pública e notória, alcança todas as acusações criminais contra as autoridades, independentemente do tempo do crime ou de sua ligação ao cargo ou função pública”.

A restrição da prerrogativa de foro em relação aos crimes cometidos no exercício do cargo, mais ainda, se ligados ao ofício, “desborda não apenas do texto constitucional, mas da interpretação a ele dada ao longo da história”, afirmou.

O Ministro Gilmar Mendes seguiu a posição apresentada pelo Ministro Dias Toffoli, mas acrescentou em seu voto proposta de edição de súmula vinculante para considerar inconstitucionais dispositivos de constituição estadual que estendam a prerrogativa de foro a autoridades em cargo similar ao dos parlamentares federais.

Também para o Ministro Gilmar Mendes, as consequências da nova interpretação acerca do foro por prerrogativa de função devem ser estendidas aos ministros do Supremo e membros do Ministério Público Federal, inclusive, declarando-se inconstitucionais todas as normas que dão prerrogativas aos membros do Judiciário e do MP.

Em seu voto, o ministro criticou relatório apresentado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) que aponta lentidão do STF no julgamento de casos criminais. “O Supremo, a despeito de todas as dificuldades, vem enfrentando os feitos criminais de sua competência originária sem pender para nenhuma das partes ou servir de porta à impunidade.

Os feitos aqui chegam e são julgados em tempo que, para os padrões da justiça brasileira, não foge aos limites do razoável”, defendeu.

Quanto ao caso concreto, os ministros determinaram a baixa dos autos da AP 937 ao juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de janeiro, tendo em vista que o crime imputado a Marcos da Rocha Mendes não foi cometido quando este ocupava o cargo de deputado federal ou em razão dele.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem cinco votos para ampliar o foro privilegiado em um inquérito sigiloso que está sendo julgado em plenário virtual. Foram favoráveis à matéria o relator do caso, Ministro Gilmar Mendes, além de Dias Toffoli, Flávio Dino e Cristiano Zanin[9].

Entretanto, Luís Roberto Barroso pediu vista e mais tempo para análise. Posteriormente, Alexandre de Moraes antecipou seu voto e acompanhou o relator. Falta um voto para ter maioria. Entretanto, mesmo que todos votem, o processo só será encerrado quando Barroso fizer a devolução.

No entendimento dos magistrados que acompanharam o relator, o foro privilegiado deve ser mantido mesmo em julgamentos de casos após o fim de mandatos de políticos.

A regra atual sobre o foro, válida desde 2018, determina que, para que o processo ocorra no STF, é preciso que o crime tenha sido cometido no exercício do cargo e tenha relação com a função ocupada.

Neste cenário, se o agente público perder seu mandato, o processo sai do STF e vai para a primeira instância. A única exceção é para quando o caso já estiver na fase final de tramitação.

Está sendo analisado outra matéria sobre o mesmo tema, um habeas corpus apresentado pelo senador Zequinha Marinho (Podemos-PA).

Nessa questão, Gilmar Mendes, Cristiano Zanin e Alexandre de Moraes foram favoráveis. Barroso também pediu vista.

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes disse: “Estou convencido de que a competência dos Tribunais para julgamento de crimes funcionais prevalece mesmo após a cessação das funções públicas, por qualquer causa (renúncia, não reeleição, cassação etc.).”

“Proponho que o Plenário revisite a matéria, a fim de definir que a saída do cargo somente afasta o foro privativo em casos de crimes praticados antes da investidura no cargo ou, ainda, dos que não possuam relação com o seu exercício; quanto aos crimes funcionais, a prerrogativa de foro deve subsistir mesmo após o encerramento das funções.”

O Ministro Gilmar Mendes defendeu em seu voto a aplicação imediata da nova interpretação de aplicação de foro privilegiado aos processos em curso, “com a ressalva de todos os atos praticados pelo STF e pelos demais Juízos com base na jurisprudência anterior”.

A discussão envolve a possibilidade de ser fixada a competência do Supremo em situações de troca sucessiva de mandatos eletivos, mesmo que um dos cargos não tenha, especificamente, foro no STF.

Em duas decisões do STF, em 2020, deixaram a questão do foro privilegiado em aberto. Quando a prerrogativa de foro não se aplica a determinado parlamentar, de quem é a competência para determinar eventual busca e apreensão em seu gabinete funcional no Congresso Nacional. Mesmo do STF ou de outro juízo.

O STF fixou em 2018 a tese dde que o foro por prerrogativa de função só aplica aos fatos relacionados ao exercício do mandato representativo.

Assim, sem o foro especial, poderia outro juízo, que não o STF, autorizar buscas dentro do Parlamento?

Em 2020, a decisão do então Presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, sugeriu que não. Plantonista durante o recesso de julho, ele despachou em caso atribuído ao Ministro Gilmar Mendes e concedeu liminar em reclamação ajuizada pelo senador José Serra (PSDB-SP), alvo de busca e apreensão determinada pelo juízo da 1ª Zona Eleitoral de São Paulo.

Segundo seu entendimento, a busca e apreensão  que não chegou a ocorrer porque o presidente do Senado, Davi Alcolumbre, impediu a entrada dos policiais federais para cumprir a ordem e

 eleva o risco potencial de apreensão de documentos e informações relacionadas ao desempenho da atividade parlamentar. "Indevida intromissão da autoridade reclamada, pelo menos nesse primeiro exame, na competência do Supremo Tribunal Federal para analisar a medida", concluiu.

A decisão de Toffoli considerou especificidades do caso concreto: "a extrema amplitude da ordem de busca e apreensão" impossibilita "a delimitação de documentos e objetos que seriam diretamente ligados ao desempenho da atividade típica do atual mandato do Senador da República".

Assim, por haver risco de que fossem apreendidos materiais relacionados à atividade parlamentar do senador, o ministro decidiu por suspender toda a investigação.

A decisão não torna expressa a afirmação de que o STF tem competência para determinar, sempre, busca e apreensão em gabinete de congressistas. Na prática, de todo modo, a determinação da diligência por outro juízo, nesse caso, não foi autorizada.

Para o Ministro Marco Aurélio, a resposta é sim, correspondendo a outro juízo, que não o STF, pode determinar busca e apreensão em gabinetes no Parlamento.

O vice-decano, que combinou com a presidência de continuar despachando durante o recesso, negou seguimento à reclamação impetrada pela Câmara em favor do deputado federal Paulinho da Força[10] (Solidariedade-SP), que teve documentos apreendidos em seu gabinete no Congresso em 14 de julho, a mando da mesma primeira Zona Eleitoral de São Paulo.

Para ele, considerado o princípio do juiz natural, ou existe a competência para atuar no processo, praticando atos que entender cabíveis, ou não há. O local onde será realizada a diligência não serve para atrair atuação do Supremo Tribunal Federal.

No entanto, a decisão de Marco Aurélio, ao contrário da de Toffoli, não considera eventuais especificidades do caso concreto. Ela se ampara sobretudo em elementos abstratos.

Constitucionalistas se dividem ao analisar o tema do foro privilegiado. Ambos os casos tramitam no juízo de primeiro grau porque foi aplicada a diferenciação feita pelo STF em maio de 2018.

Portanto, o parlamentar só tem foro especial em fato ocorrido em função do mandato. Tanto Serra quanto Paulinho da Força são investigados por suspeita de uso de caixa dois para financiar campanhas eleitorais.

Para o doutrinador e professor de Direito Constitucional Lenio Streck, a decisão tomada pelo Ministro Dias Toffoli foi a mais acertada. Ele se filia ao entendimento de que houve usurpação da competência ao determinar busca e apreensão que pode, potencialmente, abarcar documentos e, logo, assuntos diretamente ligados à atividade parlamentar.

"O juiz usurpou da competência. Não parece razoável pensar que um juiz possa mandar fazer busca e apreensão no prédio do STJ ou STF. Se não pode isso, por que poderia mandar fazer busca no Parlamento?", exemplificou.

Para a advogada constitucionalista Vera Chemim, no entanto, a competência para quaisquer providências necessárias para o andamento das investigações, inclusive a expedição de medidas cautelares, deve ser do juízo de primeiro grau. Entender diferentemente contraria o próprio entendimento do Plenário do STF.

"O argumento de que ainda persistem lacunas sobre a restrição do foro privilegiado não faz sentido, uma vez que o agente político só teria direito ao foro desde que os atos ilícitos tivessem sido cometidos durante o atual mandato e relacionados ao exercício das suas funções", destacou.

Para o doutrinador constitucionalista Daniel Sarmento, "são orientações diferentes, em um tema que envolve certa complexidade". "É fundamental que o Plenário assente orientação definitiva na matéria, em prol da segurança jurídica, para evitar a loteria judiciária", disse.

Para Lenio Streck, “as duas decisões a de Marco Aurélio e a de Toffoli, tomadas no mesmo dia, não constituem ameaça à segurança jurídica no que diz respeito a cautelares tomadas contra parlamentares. "Não há impacto”. É recomendável que isso seja definido, em definitivo, pelo colegiado do STF, apontou.

Vera Chemim apontou que essas questões precisam ser claramente fechadas com bastante previsão, enquanto os precedentes existentes são monocráticos. Para ela, as decisões potencialmente conflitantes geram, de maneira inevitável, insegurança jurídica.

"O fato é que, diante de tantas demandas remetidas ao STF, não se pode descartar a possibilidade de uma sutil politização de suas decisões, especialmente as decisões monocráticas", destacou.

A decisão do Ministro Toffoli citou como precedente outra monocrática, de 2019, na Reclamação 36.571, do Ministro Alexandre de Moraes. Na ocasião, a 7ª Vara Criminal de Cuiabá (MT) decretou a busca e apreensão na casa da deputada federal professora Rosa Neide, no bojo de inquérito policial instaurado para investigar a suposta prática de crimes ocorridos à época em que era secretária Estadual de Educação.

Para o Ministro Alexandre de Moraes, se o local da cautelar é a casa ou o gabinete, "admite-se que possa ter ocorrido desrespeito às prerrogativas parlamentares, à cláusula de reserva jurisdicional e ao princípio do juiz natural, que exigiam, desde logo, decisão do órgão jurisdicional constitucionalmente competente: Supremo Tribunal Federal".

Já o Ministro Marco Aurélio citou pronunciamento recente de outra deputada federal que também foi alvo de busca e apreensão em seu gabinete: Rejane Dias (PT-PI). No caso dela, que é investigada por desvio de verbas para educação, a Terceira Vara Federal do Piauí peticionou ao STF sobre a necessidade de autorização.

A ministra Rosa Weber não conheceu do pedido, remetendo os autos de volta ao juízo de piso para que decidisse conforme sua convicção.

"Em resumo, medidas cautelares penais visando às dependências das Casas Legislativas terão de ser submetidas ao crivo da Suprema Corte apenas quando tenham como alvo parlamentares federais cujos atos se amoldem aos critérios definidos por ocasião do julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 937", apontou a ministra, no trecho citado pelo vice-decano.

O que o Plenário do STF já decidiu foi que juízo de primeiro grau não tem competência para determinar operação da Polícia Federal que investigue atos de policiais do Senado cometidos por ordem de senadores. Na ocasião, os policiais legislativos chegaram a ser presos.

Prevaleceu o voto do Ministro Luiz Edson Fachin.  Concordou com ele na ocasião o Ministro Alexandre de Moraes, que deixou claro: "O juiz de primeira instância que autoriza mandado de busca e apreensão no Congresso, no Senado, na Câmara, em imóveis funcionais, sabe que sua medida será também invasiva da intimidade, da vida privada, dos parlamentares".

Ficaram vencidos os Ministros Marco Aurélio e o decano da corte, Ministro Celso de Mello, que, ao votar, destacou a preocupação de que "se construam santuários de proteção de criminosos comuns com relação a certos espaços institucionais reservados a determinadas autoridades com prerrogativa de foro". Vide os processos: Rcl 42.446; Rcl 42.389; AGr na Rcl 26.745; AC 4.297; Rcl 25.537; AP 937.

O foro privilegiado é mecanismo pelo qual se altera a competência penal sobre ações contra certas autoridades públicas. Tecnicamente, o nome escorreito é o foro especial por prerrogativa de função.

Quando há uma ação penal contra uma autoridade pública como os parlamentares, é julgada por tribunais superiores, diferentemente de cidadão comum julgado pela justiça comum.

Inegavelmente, admite-se que o foro privilegiado quebra o princípio de que todos são iguais perante a lei. E que, portanto, estão submetidos a lei da mesma forma. Por que, então, foi criado o foro por prerrogativa de função?

A justificativa é a necessidade de se proteger o exercício da função ou do mandato público. Como é de interesse público que ninguém seja perseguido pela justiça por estar em determinada função pública, então considera-se melhor que algumas autoridades sejam julgadas pelos órgãos superiores da justiça, tidos como maior independência.

Frise-se que o foro protege a função, e não a pessoa. Justamente por essa lógica, qualquer autoridade pública deixa de ter direito a foro especial assim que deixa sua função pública (ex-deputados não possuem foro especial, por exemplo).

São as autoridades públicas com foro privilegiado e como elas são julgadas quando necessário, a saber:

Governadores são julgados, em crimes comuns, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ);

Os prefeitos são julgados pelos Tribunais de Justiça estaduais;

E, não são apenas políticos que possuem o foro privilegiado: membros dos tribunais superiores, do Tribunal de Contas da União e embaixadores são julgados pelo STF;

Já o STJ julga desembargadores dos tribunais de justiça, membros de Tribunais de Contas estaduais e municipais, além de membros de Tribunais Regionais (TRF, TRT, TRE etc.)

Juízes Federais, do Trabalho, Juízes Militares e Procuradores da República são julgados pelos Tribunais Regionais Federais;

Membros do Ministério Público também possuem foro privilegiado.

Em maio de 2018, o Senado, por unanimidade, decidiu mudar a regra para foro privilegiado de deputados federais e senadores. A partir de então, esses parlamentares passam a ter acesso ao foro apenas quando julgados por crimes que foram cometidos durante o mandato e/ou que possuam relação com o cargo. (grifo meu)

Existem outros países que adotam sistemas parecidos, como Portugal, Espanha, Argentina e Colômbia. Mas é possível afirmar que em nenhum outro país essa prerrogativa é estendida a tantos indivíduos quanto no Brasil (ao menos se analisarmos a constituição de cada país).

Segundo reportagem da Revista Exame, até 2017 cinquenta e cinco mil pessoas  possuíam foro privilegiado por aqui. O número condiz com estudo feito pela Consultoria Legislativa do Senado Federal, que em 2015 já havia apontado cinquenta e quatro mil autoridades possuindo a prerrogativa de foro naquele ano.

Em alguns Estados, como o Distrito Federal, só vinte e duas autoridades recebem o foro graças à lei local. Em outros, no entanto, a cifra é elevada como na Bahia, são 4.880; no Rio de Janeiro, outros 3.194; no Piauí, são mais 2.773.

Há quem afirme que as ações de foro privilegiado sobrecarregam os tribunais superiores. Eles acabam por julgar desde fatos graves, como homicídios, até fatos banais.

O STF, por sua vez, já é muito sobrecarregado, afinal, julga cerca de cem mil casos ao ano. Para efeito de comparação, a Suprema Corte dos Estados Unidos, análoga ao STF, julga apenas cem casos anualmente. A discrepância do número de julgamentos salta aos olhos.

O julgamento de crimes comuns de autoridades públicas no Brasil mistura-se a uma imensa pilha de processos que o STF precisa julgar. Ainda pior pois, os tribunais superiores não estão acostumados a realizar uma ação penal, inexistindo uma estrutura adequada na maior parte deles para receber esses casos.

É por esses e outros motivos que pouco se ouve sobre políticos condenados na justiça. Levantamento feito pela Revista Exame em 2015 revelou que, de quinhentos parlamentares que foram alvo de investigação ou de ação penal no STF nos últimos vinte e sete anos, apenas dezesseis foram condenados.

Desses, oito foram presos (apenas um esteve preso até 2016). Os demais ou recorreram, ou contaram com a prescrição para se livrar das ações penais.

Em dezembro de 2018 voltou a debate na Câmara dos Deputados a possibilidade de extinção do foro privilegiado. A PEC 333/2017 teve seu parecer aprovado em comissão e, enfim, propõe que o foro seja extinto no caso de julgamentos por crimes comuns.

Além disso, ficaria restrito aos Presidentes da República, da Câmara, do Senado Federal e do STF. Assim, perderiam direito ao foro os ministros de Estado, governadores, parlamentares e outras autoridades.

Caberá o julgamento pelo STF: Presidente da República, vice-presidente, ministros de Estado, senadores, deputados federais, integrantes dos tribunais superiores, do Tribunal de Contas da União e embaixadores;

Caberá o julgamento pelo STJ: governadores, desembargadores dos Tribunais de Justiça, integrantes dos Tribunais de Contas estaduais e municipais e dos tribunais regionais (como TRF, TRT e TRE), integrantes do Ministério Público que atuam em tribunais superiores;

Caberá julgamento pelo TJ estadual (segunda instância): prefeitos e promotores e procuradores de Justiça;

Caberá o julgamento pelos TRFs: juízes federais, do Trabalho, juízes militares, procuradores da República e integrantes do Ministério Público que atuam na segunda instância.

Em linhas gerais, o conceito de foro privilegiado é uma importantíssima ferramenta para preservar o exercício da atividade parlamentar livre de qualquer pressão externa.

Contudo, infelizmente, no Brasil o foro privilegiado tem servido de escudo a alguns poucos políticos que perpetuam condutas contrárias aos ideais da República. Ocorre que o melhor juiz deve ser o eleitor, negando-se a renovação de mandato àqueles que não estão à altura desta importante missão.

O STF analisa um habeas corpus protocolado pelo senador Zequinha Marinho (Podemos-PA). Os ministros do Supremo vão decidir se a Corte pode julgar uma ação contra o congressista por suposta prática de “rachadinha” quando ainda era deputado federal.

O processo está aberto no plenário virtual do Supremo até o próximo dia 8 de abril de 2024. Se todos os ministros depositarem os votos, o processo se encerra. Mas há possibilidade de pedido de vista – quando um ministro pede mais prazo (ou destaque) nesse caso, a discussão é levada ao plenário físico do Supremo.

Ministro Barroso pediu vista na análise de recurso do senador Zequinha Marinho; placar é de cinco votos para ampliar o alcance do foro por prerrogativa de função. Agora, o ministro terá 90 (noventa) dias para analisar o processo.

Na ação, o congressista afirma que ocupou, de forma sucessiva, cargos com prerrogativa de função. Por isso, diz que deveria ser julgado pelo STF e não pela primeira Instância.

A regra atual da Corte estabelece que uma ação deve ser remetida à primeira Instância depois do fim do mandato, a não ser que o processo esteja na fase final de tramitação. Gilmar Mendes é o relator do habeas corpus impetrado pelo senador.

Em despacho de 13 de março de 2024 ele declarou que o caso pode “recalibrar” os contornos do foro privilegiado e a questão é “relevante e tem assento constitucional”.(Disponível em: https://static.poder360.com.br/2024/03/despacho-gilmar-foro.pdf Acesso em 29.3.2024)

Em seu voto, inserido sistema do STF na madrugada desta sexta-feira (29.03.2024) (disponível em: https://static.poder360.com.br/2024/03/despacho-gilmar-foro.pdf Acesso em 29.3.2024), o ministro da Corte afirmou estar convencido de que “a competência dos Tribunais para julgamento de crimes funcionais prevalece mesmo após a cessação das funções públicas, por qualquer causa (renúncia, não reeleição, cassação etc.)”.

O Ministro Gilmar declarou que seu entendimento diverge da atual jurisprudência da Corte e, por isso, propõe “que o Plenário revisite a matéria, a fim de definir que a saída do cargo somente afasta o foro privativo em casos de crimes praticados antes da investidura no cargo.

Segundo o magistrado, a discussão “não altera a essência da atual jurisprudência da Corte”, mas “avança para firmar o foro especial mesmo após a cessação das funções”.

Lê-se no voto de Gilmar: “Em termos práticos, a aprovação da proposta estabilizaria o foro nos Tribunais quando estiverem presentes os requisitos da contemporaneidade e da pertinência temática”. 

O ministro do STF afirmou que, no caso específico de Zequinha Marinho, “a própria denúncia indica que as condutas imputadas ao paciente foram praticadas durante o exercício do mandato e em razão das suas funções”.

Por esse motivo, Gilmar Mendes reconheceu a competência do Supremo para processar e julgar a ação.  “Proponho a aplicação imediata da nova interpretação aos processos em curso, com a ressalva de todos os atos praticados pelo STF e pelos demais Juízos com base na jurisprudência anterior”, disse o magistrado.

A Constituição Federal brasileira estabelece no artigo 105, I, "a", as autoridades que serão julgadas pelo STJ: nos crimes comuns, os governadores dos estados e do Distrito Federal; nestes e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, Tribunais e Conselhos de Contas estaduais, municipais e do DF, além dos membros do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.

Foi originalmente pensado para assegurar a independência de órgãos, ou seja, para garantir o livre exercício de cargos constitucionalmente relevantes. Portanto, trata-se de uma diferença que encontra suporte na função exercida no âmbito administrativo ou político", disse.

No entanto, de acordo com o ministro, a evolução do pensamento social diante de situações que não havia no passado – e que, inclusive, afetam o funcionamento da Justiça – exige que se adote uma interpretação restritiva das normas constitucionais sobre foro por prerrogativa de função.

Em algumas situações, ainda que o crime imputado não tenha relação com a atividade do cargo, não se aplica a restrição ao foro. Em questão de ordem na AP 878, a Corte Especial estabeleceu que crimes comuns e de responsabilidade cometidos por desembargadores – mesmo que não tenham sido praticados em razão do cargo – poderão ser julgados pelo STJ.

Por maioria, o colegiado seguiu o voto do relator, Ministro Benedito Gonçalves, para quem o foro especial tem por finalidade também resguardar a imparcialidade necessária ao julgamento, uma vez que evita o conflito de interesses entre magistrados vinculados ao mesmo tribunal.  

Dessa forma, a prerrogativa de foro estabelecida no inciso I do artigo 105 da Constituição Federal será mantida sempre que um desembargador acusado da prática de crime sem relação com o cargo tivesse de ser julgado por juiz de primeiro grau vinculado ao mesmo tribunal que ele, pois a prerrogativa de foro visa, também, proteger a independência no exercício da função judicante.

O caso tratou de denúncia oferecida contra um desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), acusado de lesão corporal. Como o crime não tem relação com o desempenho das funções de desembargador, o Ministério Público Federal pediu o deslocamento da ação para a primeira instância.

A Corte Especial entendeu que o precedente do STF não se aplica a todos os casos – apenas àqueles em que o juiz (julgador) e o desembargador (julgado) não estejam vinculados ao mesmo tribunal.

Segundo o relator, ao prever foro especial para desembargadores no STJ, o constituinte originário queria "resguardar a própria prestação jurisdicional criminal de questionamentos que, em tese, poderiam ser feitos em razão da prolação de decisões por juiz que poderá eventualmente, no futuro, ter interesse em decisões administrativas que dependerão de deliberação da qual venha a participar o desembargador acusado".

Em março de 2020, a Quinta Turma decidiu que o foro privilegiado não impõe condições à atuação do Ministério Público ou da polícia na atividade de investigação.

Com esse entendimento, o colegiado negou provimento ao RHC 104.471, no qual um prefeito pedia o trancamento de ação penal contra ele, ao argumento de que haveria ilegalidade na investigação que se desenvolveu sem a supervisão judicial por parte do Tribunal de Justiça do estado, não respeitando, assim, a sua prerrogativa de função.

O relator do recurso no STJ, Ministro Ribeiro Dantas, explicou que, "nas hipóteses de haver previsão de foro por prerrogativa de função, pretende-se apenas que a autoridade, em razão da importância da função que exerce, seja processada e julgada perante foro mais restrito, formado por julgadores mais experientes, evitando-se persecuções penais infundadas".

O ministro lembrou que o STF e o STJ já se pronunciaram no sentido de que a prerrogativa de foro é critério relativo à determinação da competência jurisdicional originária do tribunal respectivo, quando do oferecimento da denúncia ou, eventualmente, antes dela, caso haja necessidade de diligência sujeita à autorização judicial, mas não há razão jurídica para condicionar a investigação à prévia autorização judicial.

A Quinta Turma do STJ, no julgamento do HC 347.944, negou o pedido de um ex-deputado estadual para que fosse reconhecida a incompetência do tribunal estadual para julgá-lo, uma vez que, no decorrer do processo, deixou de ocupar o cargo, não possuindo mais o foro por prerrogativa de função.

O mesmo pedido já havia sido negado pelo tribunal estadual ao fundamento de que um corréu ainda detinha a prerrogativa de foro, pois foi reeleito deputado estadual. Diante da praticidade para a instrução probatória, foi mantida a competência do Tribunal de Justiça para julgar o processo, sem desmembramento.

O relator do habeas corpus no STJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, explicou que a conexão/continência é a regra estabelecida na legislação processual (artigo 79 do Código de Processo Penal) "e tem por escopo garantir o julgamento conjunto dos fatos e também dos corréus que respondem pelo mesmo crime, permitindo ao juiz uma visão completa do quadro probatório e uma prestação jurisdicional uniforme".

Desse modo – ressaltou –, no concurso de jurisdições de diversas categorias, deve prevalecer a de maior graduação – no caso, o Tribunal de Justiça. O ministro ressaltou que o STF já se posicionou no sentido de que o desmembramento das investigações e o levantamento de sigilo competem, com exclusividade, ao tribunal competente para julgar a autoridade com prerrogativa de foro.

"Em suma, a separação dos processos constitui faculdade do juízo processante e tem em vista a conveniência da instrução criminal", disse. Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): APn 857; APn 874; APn 878;RHC 104471; HC 347944.

Nos termos do artigo 53, §1º da CF/1988, “Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”. Trata-se de foro por prerrogativa de função, exercido pelo STF.

Percebe-se que o foro especial se estende da diplomação (e não da posse) até o fim do mandato.

Em razão da amplitude que pode ser extraída do texto literal da Constituição, sempre se considerou que todo e qualquer processo criminal a que respondesse o parlamentar deveria ser levado ao Supremo Tribunal Federal a partir da diplomação, ou seja, passavam à jurisdição do tribunal eventuais processos por crimes cometidos antes da diplomação e nela se iniciava qualquer processo por crime cometido após a diplomação e até o fim do mandato parlamentar.

O tribunal, no entanto, por meio de questão de ordem na Ação Penal 937, decidiu que: 1) a prerrogativa de foro se limita aos crimes cometidos no exercício do cargo e em razão dele; 2) a jurisdição do STF se perpetua caso tenha havido o encerramento da instrução processual – leia-se: intimação das partes para apresentação das derradeiras alegações – antes da extinção do mandato.

A aplicação literal do dispositivo constitucional vinha causando certos problemas em virtude da mudança de circunstâncias envolvendo o agente processado.

Eram frequentes as modificações de foro porque alguém respondia criminalmente em primeira ou em segunda instância, mas, diplomado, passava a desfrutar da prerrogativa de ser julgado pelo STF.

Da mesma forma, não eram raras as remessas de processos a instâncias inferiores porque o agente, por algum motivo, havia perdido a prerrogativa.

Para evitar essas modificações de foro – que não necessariamente decorriam de má-fé –, o STF determinou que o foro por prerrogativa se limita aos crimes cometidos no exercício do mandato e em razão dele.

Em outra situação, um conselheiro de Tribunal de Contas estadual estava sendo processado no STJ sob a acusação de crimes de peculato, lavagem de dinheiro e associação criminosa quando exercera o cargo de deputado estadual, sendo que os autos da ação penal haviam sido remetidos àquele tribunal superior em razão da posse no cargo de conselheiro da corte de contas. Diante da restrição imposta pelo STF ao foro por prerrogativa, decidiu o STJ remeter os autos para julgamento em primeira instância:

“3. Na espécie, verifica-se que os fatos imputados ao acusado detentor do foro por prerrogativa neste Sodalício foram praticados no exercício do mandato de deputado estadual, não possuindo qualquer relação com o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Amapá, que ocupa atualmente. 4. Inexistindo liame entre os crimes ora apurados e o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado […], estando o feito na fase instrutória, e não havendo, entre os corréus, autoridade com foro por prerrogativa perante outro Tribunal, impõe-se a remessa dos autos à Justiça de primeira instância.” (QO na APn 839/DF, j. 07/11/2018)

Posteriormente, o próprio STF, por meio da Primeira Turma, aplicou seu precedente para remeter à primeira instância um inquérito policial que tramitava no tribunal para apurar supostos crimes cometidos por ministro de Estado – licenciado do cargo de senador – quando era titular do Executivo no Estado do Mato Grosso.

O julgamento se deu em questão de ordem no inquérito 4703 (j. 12/11/2018). Em seu voto, o Ministro Luiz Fux se referiu ao precedente estabelecido na AP 937 para declinar da competência para apreciar fato não cometido no exercício do cargo de ministro – e tampouco do mandato legislativo – nem em razão dele.

Assentou que, a partir do precedente firmado, a restrição se aplica a qualquer hipótese de foro por prerrogativa. Foi acompanhado pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Como se pode notar, nos julgamentos acima citados as decisões proferidas consideraram a perda de fundamento para a manutenção do foro por prerrogativa em virtude de condutas alheias ao cargo ocupado naquele momento e remeteram os autos para que a primeira instância lhes desse o necessário seguimento.

Não podemos deixar de mencionar a existência de outra questão com a qual certamente nos depararemos. É o caso de deputados federais eleitos senadores e vice-versa.

Ambos os cargos têm prerrogativa de foro no STF, mas, a rigor, a decisão tomada na AP 937 deve impedir a permanência de inquéritos policiais e de ações penais naquela corte, pois, se o foro por prerrogativa existe no caso de crimes cometidos no exercício do cargo e em razão dele, a extinção do mandato faz desaparecer a prerrogativa.

Ainda que, em virtude da eleição, o agente permaneça com prerrogativa perante a mesma corte, trata-se de cargos distintos e de crimes cometidos em outras circunstâncias, que não justificam a manutenção do foro.

Súmula Vinculante 45:  A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual[11].

Precedentes Representativos

No que concerne à competência do Tribunal do Júri, para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, tem o STF decidido que apenas podem ser excepcionadas, nos casos de foro especial por prerrogativa de função, as hipóteses previstas na própria CF/1988, quanto à competência para o processo e julgamento de crimes comuns em geral, consoante se depreende dos arts. 102, I, b e c; 105, I, a; 108, I, a. (...) o foro especial por prerrogativa de função, regulado em Constituição de Estado-membro, não afasta a norma especial e expressa da competência do Júri, ut art. 5º, XXXVIII, d, da CF/1988, ao conferir ao Tribunal do Júri a competência para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida. [RHC 80.477, voto do rel. min. Néri da Silveira, 2ª T, j. 31-10-2000, DJ de 4-5-2001.]

Habeas corpus. 2. Procurador do Estado da Paraíba condenado por crime doloso contra a vida. 3. A Constituição do Estado da Paraíba prevê, no art. 136, XII, foro especial por prerrogativa de função, dos procuradores do Estado, no Tribunal de Justiça, onde devem ser processados e julgados nos crimes comuns e de responsabilidade. 4. O art. 136, XII, da Constituição da Paraíba não pode prevalecer, em confronto com o art. 5º, XXXVIII, d, da CF/1988, porque somente regra expressa da Lei Magna da República, prevendo foro especial por prerrogativa de função, para autoridade estadual, nos crimes comuns e de responsabilidade, pode afastar a incidência do art. 5º, XXXVIII, d, da CF/1988, quanto à competência do Júri. 5. Em se tratando, portanto, de crimes dolosos contra a vida, os procuradores do Estado da Paraíba hão de ser processados e julgados pelo Júri.

[HC 78.168, rel. min. Néri da Silveira, P, j. 18-11-1998, DJ de 29-8-2003.]

Desde 2018, o entendimento do STF é que o foro privilegiado é válido apenas para crimes cometidos durante o mandato parlamentar vigente. Entretanto, em alguns casos isso não tem sido a regra. Um dos exemplos é o processo contra o deputado Chiquinho Brazão (sem partido -RJ), acusado de envolvimento na morte de Marielle Franco e cujo caso foi enviado ao Supremo. Quando o crime ocorreu, em 2018, ele era vereador, e não deputado federal.

Restringir o alcance do foro por prerrogativa de função, mais conhecido como foro privilegiado. Esta prática antiga vem desde a Constituição de 1891, que no artigo 59, inc. I, “a”, atribuía ao Supremo Tribunal Federal competência para processar e julgar o presidente da República, nos crimes comuns, e os ministros de Estado.

Ocorre que, as Constituições que sucederam a primeira da República, foram elevando o número de pessoas com direito à prerrogativa de foro. A de 1988, pródiga em conceder direitos e não impor deveres, superou todas incluindo um extenso rol de autoridades. As Constituições de vários Estados foram além, estendendo o benefício a outras tantas.

A Lei 8.038 de 1990, que fixou o rito processual nas ações penais originárias, tornou ainda mais difícil a tramitação dos processos, burocratizando e atrasando o final.

Estabeleceu que a denúncia teria que ser recebida pelo Tribunal e não pelo relator, inclusive possibilitando sustentação oral. Ainda, que depois de feita a instrução, dado quinze dias aos réus para apresentar alegações finais, tivessem mais uma hora de sustentação oral no dia do julgamento.

A Questão de Ordem em um caso emblemático, que se arrastava por dez anos entre diferentes tribunais. O voto do Ministro Luís Roberto Barroso, que prevaleceu, fixou que:

Por todo o exposto, resolvo a presente questão de ordem com a fixação das seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”.

O voto condutor teve a adesão total de mais seis votos e, assim, por maioria, deu nova interpretação ao artigo 53, § 1º da Carta Magna. Houve, contudo, algumas objeções.

Para os Ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandovski não deveria prevalecer a tese de que a competência se vinculava às funções desempenhadas. Portanto, todos os crimes deveriam continuar na competência do tribunal e não do juiz de primeira instância.

Exemplo: para a corrente vencedora, um acidente de trânsito praticado por um deputado federal que cause a morte de alguém, deve ser julgado pelo juiz de direito do local da infração. Para os dois votos divergentes, ele deveria ser da competência do Supremo Tribunal Federal.

O Ministro Dias Toffoli acompanhou os votos divergentes de Moraes e Lewandowski, mas foi além, pois “propôs que, além de deputados e senadores  (objeto da análise da corte), a limitação ao foro atinja também ministros de estado, magistrados de cortes superiores e detentores de cargos estaduais e municipais, como governadores, secretários e prefeitos”.

O STF não é corte de apelação, seus julgamentos vão muito além do caso concreto julgado. Por tal razão, suas conclusões devem ser debatidas à exaustão e ditar a política judiciária sobre o assunto.

Infelizmente, tudo parece afirmar que o acórdão lavrado perdeu uma oportunidade de solucionar a questão do foro privilegiado, pois deixou várias perguntas sem resposta. Poderia ter feito considerações nos votos e incluí-las, ainda que de forma incidental, na motivação (obiter dictum). Uma a uma, poderiam ser submetidas a votação. Evidentemente que seria trabalhoso, tomaria muito tempo. Mas, dispensaria longas discussões posteriores, na própria Corte Superior e nos outros sessenta e seis tribunais do Brasil com competência originária para julgar tais crimes.

Portanto, tinha razão o Ministro Dias Toffoli quando pediu a extensão do julgado a outras autoridades. É que, da forma como foi lavrado o voto condutor, as outras autoridades ficaram fora do alcance do que foi decidido.

O Ministro Gilmar Mendes manifestou preocupação com a interpretação do que seriam crimes “relacionados às funções desempenhadas” e exemplificou com a hipótese de assassinato de inimigo político antes da posse no cargo ou tráfico de droga dentro de um gabinete funcional.

Em suma, a questão permanece sendo complexa e, suscitará dúvidas na aplicação, mas teve o importante mérito de mostrar a disposição do STF em acabar com a impunidade reinante. Foi feita com olhos na realidade, na prática, nos resultados e não em meras teses jurídicas.

O Presidente do STF, Ministro Luís Roberto Barroso pediu vista e, com isso, interrompeu o julgamento no plenário virtual da Suprema Corte o que poderá mudar o atual entendimento sobre a aplicação do princípio foro por prerrogativa de função, o chamado foro privilegiado. O julgamento começou na madrugada de 29.3.2024 e teve quatro votos favoráveis à ampliação do alcance do foro privilegiado.

O relator, o Ministro Gilmar Mendes definiu que a saída de um cargo público com foro privilegiado por renúncia, não reeleição, cassação, aposentadoria, entre outros, só afastará a prerrogativa se o delito tiver sido praticado antes da investidura no cargo ou não tenha relação com o exercício da função pública.

Já se o crime tiver relação com a atuação funcional, a prerrogativa deverá se manter mesmo com afastamento posterior do cargo. Este voto foi seguido integralmente pelo Ministro Cristiano Zanin, o segundo a votar, antes do pedido de vista.

"Se a própria Constituição Federal delimitou o juízo competente para processar e julgar determinados agentes em razão do cargo, é possível depreender que atos contingentes de aposentadoria, renúncia e exoneração, bem como a circunstância de não ser reeleito o agente público, não devem possibilitar a desnaturação do foro previamente traçado. Como já dito alhures, em atenção à garantia do juiz natural deve prevalecer a regra de competência prevista no texto constitucional no momento da eventual prática do fato criminoso", escreveu Zanin em seu voto.

Após o pedido de vista, o Ministro Alexandre de Moraes antecipou seu voto no plenário virtual, seguindo o mesmo entendimento do relator. "Acompanho o Ministro Gilmar Mendes no sentido de estabelecer um critério focado na natureza do fato criminoso, e não em elementos que podem ser manobrados pelo acusado (permanência no cargo). E a proposta apresentada atende a essa finalidade", escreveu. O Ministro Flávio Dino também acompanhou o relator.

A ampliação do alcance do foro especial fora proposta pelo Ministro relator Gilmar Mendes em resposta a habeas corpus do senador Zequinha Marinho (PA). O parlamentar é suspeito de ter exigido, a servidores de seu gabinete, o depósito de cinco por cento de seus salários em contas do partido, prática conhecida como "rachadinha".

Considerando que a própria denúncia indica que as condutas imputadas ao paciente foram praticadas durante o exercício do mandato e, em razão de suas funções, concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a competência desta Corte para processar e julgar a ação penal, decidiu o ministro em seu voto.

O crime começou a ser investigado ainda em 2013, quando Marinho era deputado federal. Ele, depois, foi eleito vice-governador do Pará e, em seguida, senador, cargo que ocupa atualmente. Ao longo desse período, o processo foi alternado de competência, conforme o cargo ocupado. O parlamentar defende que o caso permaneça no Supremo, uma vez que recuperou o foro privilegiado ao ter se elegido para o Congresso novamente.

"O entendimento atual reduz indevidamente o alcance da prerrogativa de foro, distorcendo seus fundamentos e frustrando o atendimento dos fins perseguidos pelo legislador. Mas não é só. Ele também é contraproducente, por causar flutuações de competência no decorrer das causas criminais e por trazer instabilidade para o sistema de Justiça", observou o Ministro Mendes em seu voto. Ele ainda argumentou sobre a necessidade de manter o foro, para fazer jus ao princípio constitucional.

"A subsistência do foro especial, após a cessação das funções, também se justifica pelo enfoque da preservação da capacidade de decisão do titular das funções públicas. Se o propósito da prerrogativa é garantir a tranquilidade necessária para que o agente possa agir com brio e destemor, e tomar decisões, por vezes, impopulares, não convém que, ao se desligar do cargo, as ações penais contra ele passem a tramitar no órgão singular da Justiça local, e não mais no colegiado que, segundo o legislador, reúne mais condições de resistir a pressões indevidas", escreveu.

O caso estava sendo julgado em plenário virtual, em que os ministros votam sem deliberação presencial. Com o pedido de vista, o prazo para que Barroso devolva o processo com seu voto é de 90 dias.

A proposta contida no voto de Mendes altera os contornos da prerrogativa de foro que foram definidos pelo Supremo em 2018, quando os ministros restringiram o alcance do instituto para cobrir apenas os crimes cometidos durante o mandato e em razão dele.

Na época, a restrição ocorreu por meio de uma questão de ordem levantada em ação penal pelo atual presidente do Supremo, Ministro Luís Roberto Barroso.

Com isso, após o fim de um mandato, por exemplo, um processo penal que não tivesse relação com o exercício da função era automaticamente remetido a instâncias inferiores.

O tema coincide também com a prisão do deputado Chiquinho Brazão (sem partido -RJ), apontado pela Polícia Federal (PF) como um dos mentores do assassinato da vereadora Marielle Franco e do motorista Anderson Gomes.

Brazão foi preso em 25.3.2024 por ordem de Ministro Alexandre de Moraes. A prisão foi referendada pelo plenário do Supremo no dia seguinte, por unanimidade. Entretanto, na época do crime, em 2018, Brazão era vereador do Rio de Janeiro.

As motivações apontadas - a disputa fundiária em zonas controladas por milícias - também não têm relação com o mandato federal do parlamentar, exercido desde 2019 na Câmara dos Deputados.

Somente por Brazão ser deputado federal é que o caso Marielle chegou ao Supremo, onde aparenta ter ganhado tração.

O entendimento atual do STF já define que qualquer conduta de um parlamentar federal, mesmo se cometida antes do mandato, deve automaticamente tramitar na corte a partir da posse ou diplomação no cargo.

Na mesma investigação do caso Marielle, o Supremo decidiu pela prisão de Domingos Brazão, irmão de Chiquinho, que é conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE-RJ), bem como do delegado Rivaldo Barbosa, da Polícia Civil do Rio de Janeiro.

Repise-se que segundo as previsões constitucionais vigentes no Brasil, o STF possui a competência para julgar casos envolvendo o presidente da República, e vice, bem como ministros de Estado, parlamentares federais, embaixadores e membros de tribunais superiores e do Tribunal de Contas da União (TCU).

No Brasil, esta forma de fixar-se a competência penal é muito utilizada pela Constituição em vigor, com um rol ampliado de agentes públicos que devem a ela se submeter e de tribunais responsáveis pelo julgamento.

Entre as autoridades que são julgadas originariamente por um tribunal no Brasil, temos: o chefe e os ministros (tanto civis como militares) do executivo federal e os chefes dos poderes executivos estaduais; todos os membros do Poder Legislativo (bem como os membros do Tribunal de Contas da União); todos os membros do Poder Judiciário; e, ainda, todos os membros do Ministério Público.

Em relação aos tribunais que exercitam este tipo de competência, temos: o Supremo Tribunal Federal; o Superior Tribunal de Justiça; o Tribunal Superior Eleitoral; o Superior Tribunal Militar; os Tribunais Regionais Federais; os Tribunais eleitorais; e os Tribunais de Justiça dos Estados-membros.

A maior parte da competência originária dos tribunais está definida na Constituição da República, mas existe espaço para que haja novas definições nas Constituições estaduais, em relação às autoridades estaduais, e em leis federais, em relação à competência das justiças eleitoral e militar.

Ainda que seja constitucional, o foro especial por prerrogativa de função tem sido muito criticado. O instituto é questionado quanto ao rigor das decisões, da imparcialidade dos ministros do STF que são indicados pelo Presidente da República e sabatinados pelo Senado,  e ainda, em relação à ineficiência na coleta de provas e à demora nas decisões, que aumenta a chance de prescrição e dificulta a condenação das autoridades.

Anualmente, a Fundação Getúlio Vargas faz um levantamento dos processos julgados pelo STF, e a pesquisa mais recente apontou que, de 2011 a 2016, menos de 1% dos processos concluídos no Tribunal resultou em condenação.

Conforme assinalou Luís Roberto Barroso, a interpretação dos fenômenos políticos e jurídicos não é exercício abstrato de busca de verdades universais e atemporais, mas sim, produto de uma épocca, de um momento histórico. E, nesta ordem de ideias, o direito não é apenas um ato de conhecimento, mas também um ato de vontade, de escolha de uma possibilidade dentre as diversas que se apresentam.

A Constituição é um conjunto de normas que deverão orientar as escolhas, tendo em conta princípios, fins públicos e programas de ação. Portanto, o foro privilegiado é prerrogativa constitucional, só resta  reconhecê-lo.

Referências

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Notas:

[1] Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990. Estabelece, de acordo com o artigo 14, § 9º da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp64.htm Acesso em 29.3.2024.

[2] O escândalo estourou em 6 de junho de 2005, quando o deputado brasileiro Roberto Jefferson disse ao jornal Folha de S. Paulo que o Partido dos Trabalhadores (PT) pagou a vários deputados 30 mil reais por mês para votar pela aprovação de projetos de interesse do partido na Câmara dos Deputados do Brasil. O julgamento do Mensalão é o mais longo da história da Corte e ocorreu ao longo de 53 sessões, em 138 dias. Em apenas um mês, já haviam sido computadas mais de 100 horas, o dobro do que se levou na AP 307, que absolveu o ex-presidente Fernando Collor do crime de corrupção em dezembro de 1994. O “Caso Collor” foi concluído em quatro sessões. Até então, em mais de 100 anos de história, os casos mais longos demoravam, no máximo, sete sessões.  Por causa do Mensalão, houve mudança de entendimento sobre ato de ofício, por exemplo. À época, a ministra Rosa Weber sustentou que não seria necessário comprovar o “ato de ofício” para gerar a condenação por corrupção. Bastaria a perspectiva de que o ato pudesse ocorrer.

[3]   O Ministro Joaquim Barbosa defendeu que existe dupla normatividade em matéria de improbidade e que  não há impedimento à coexistência de dois sistemas de responsabilização  dos agentes do Estado, pois, nas verdadeiras democracias, quanto mais  elevadas as funções, maior há de ser o grau da responsabilidade dos agentes públicos. Em seu voto, também divergente, o Ministro Celso de Mello  ressaltou que a responsabilidade dos governantes é inerente à ideia republicana e que o princípio da moralidade administrativa é vetor que rege as atividades do Poder Público. Acentuou que as sanções em ação por improbidade não têm natureza penal e que a improbidade comporta múltiplas condutas delituosas, sendo muito claro o § 4º do art. 37 da Constituição quando distingue esta multiplicidade. Por isso, os agentes políticos  também ficariam sujeitos às sanções da Lei 8.429/1992, respeitadas apenas  as exigências constitucionais no tocante à perda do cargo e privação do  mandato.

[4] Crimes de responsabilidade são uma série de condutas ilícitas que só podem ser cometidas por determinados agentes públicos. Diferente, então, de ilícitos comuns, apenas alguns agentes públicos específicos podem ser acusados desses crimes, sendo eles o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Governadores e seus Secretários, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República. Prefeitos também podem cometer crimes de responsabilidade, embora haja algumas diferenças neste caso. Constituem crimes de responsabilidade dos governadores dos Estados ou dos seus Secretários, quando por eles praticados, os atos definidos como crimes nesta lei. Art. 75. É permitido a todo cidadão denunciar o Governador perante a Assembleia Legislativa, por crime de responsabilidade.

[5] Os crimes de responsabilidade estão previstos em dois lugares na legislação brasileira. Em ordem hierárquica, na Constituição Federal e na Lei nº 1.079/1950.  A Constituição não entra em muitos detalhes, mas expõe de forma geral a direção que as definições de crimes de responsabilidade devem tomar, anotando, no Parágrafo Único do artigo citado, que os crimes serão propriamente definidos em “lei especial”. Na verdade, estas definições existem em lei desde muito antes da Constituição Federal, que foi promulgada em 1988. Os crimes de responsabilidade (não só do Presidente da República, mas de outros agentes públicos) foram definidos já em 1950 pela Lei nº 1.079. O que a Constituição fez foi dar legitimidade às antigas definições, renovando, no mesmo ato, as diretrizes para outras possíveis previsões de crimes de responsabilidade.

[6] Entre 22 e 27 de agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal (STF), o tribunal máximo do Brasil, iniciou o julgamento dos quarenta nomes denunciados em 11 de abril de 2006 pelo Procurador Geral da República, em crimes como formação de quadrilha, peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, gestão fraudulenta e evasão de divisas.

[7] Aceitar a restrição de uma norma pela via da sua redução teleológica, é necessário realçar que essa redução pode ser acompanhada da ampliação do âmbito de aplicação de outra norma. Trata-se de uma extensão teleológica: a própria razão de ser da lei postula a aplicação a casos que não são diretamente abrangidos pela letra da lei, mas são compreendidos pela finalidade dela, estando em causa a plena realização do fim da regra legal. Pois onde a razão de decidir seja a mesma, ela deve ser a decisão. Afigura-se importante esta consideração, no sentido de que, em primeiro lugar, se deve verificar se, por interpretação extensiva de uma norma, não deverão por ela ser abrangidos casos não diretamente contemplados na sua hipótese. A redução teleológica deverá ser sempre encarada como um último recurso, aplicável na inexistência de alternativa. Apontadas as características da redução teleológica e, bem assim, a sua relação próxima com a interpretação restritiva da norma jurídica, importa agora questionar se os nossos tribunais terão já pugnado por um desenvolvimento do direito superador da letra da lei, recorrendo ao instituto da redução teleológica.

A obtenção do direito do caso, da decisão a assumir, vai também englobar uma convicção de justeza formada pelo juiz, na medida em que não existe antes ou independentemente da resolução de casos. A interpretação, pressuposto da aplicação da norma, pressupõe uma escolha entre vários sentidos possíveis, na qual o conhecimento prévio do intérprete desempenha um papel. Não existindo a ordem jurídica de forma inteiramente independente do processo do compreender, resulta em cada caso, por via interpretativa, também da compreensão daqueles que são chamados à sua aplicação e desenvolvimento.

[8] A reforma processual penal de 2008 instituiu, no § 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal, o princípio da identidade física do juiz, o qual afirma que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”, cuja regra está ligada à garantia do juiz natural (artigo 5º, incisos LIII e XXXVII, da Constituição Federal). Ressalte-se que o princípio da identidade física do juiz impõe, por decorrência lógica, a obediência aos subprincípios da oralidade, concentração dos atos e imediatidade. O princípio da identidade física do juiz atende ao interesse público, pois destinado a conferir maior eficiência ao julgamento, possibilitando seja a sentença proferida por quem, em tese, reúne melhores condições para fazê-lo.

[9] Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram antecipar votos no julgamento que pode alterar o alcance do conceito de foro por prerrogativa de função, conhecido como “foro privilegiado”, apesar de o presidente da Corte, Luís Roberto Barroso, ter pedido vista e interrompido a análise. Em um dos processos, já há cinco ministros a favor de ampliar a abrangência do foro – ou seja, falta um voto para formar maioria. Em outro, são quatro votos favoráveis. Os dois julgamentos começaram no plenário virtual na sexta-feira 29, mas foram suspensos pelo Ministro Barroso.

[10] O caso é remanescente da Operação Lava Jato e tem como base delações premiadas de antigos executivos da empresa JBS. O parlamentar foi denunciado pelo Ministério Público Eleitoral pelos crimes de falsidade ideológica com fins eleitorais, corrupção passiva e lavagem de dinheiro. De acordo com a denúncia, Paulinho teria recebido R$ 1,7 milhão a título de propina, no âmbito do esquema de compra de apoio político supostamente montado pela JBS. Os recursos teriam sido utilizados em campanhas eleitorais nos anos de 2010 e 2012.  No TSE, a defesa do deputado alegou não haver provas para embasar a denúncia, além da palavra de um colaborador. A Procuradoria-Geral da República (PGR) também solicitou ao Supremo Tribunal Federal (STF) a anulação das delações da JBS, pedido que ainda se encontra pendente de julgamento, argumentou a defesa.

[11] É inconstitucional dispositivo de Constituição Estadual que confere foro por prerrogativa de função para Defensores Públicos e Procuradores do Estado. Isso porque a Constituição Federal não confere prerrogativa de função para Defensores Públicos nem para Procuradores do Estado.