Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.

Número do processo: 1.0035.05.050845-2/001(1)

Relator: PEREIRA DA SILVA

Relator do Acórdão: PEREIRA DA SILVA

Data do Julgamento: 17/02/2009

Inteiro Teor:

EMENTA: INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - TELEFONIA CELULAR - CLONAGEM DE TELEFONE - FIXAÇÃO DE ASTREINTES. A prestadora de serviços telefônicos deve adotar de medidas de segurança para evitar fraudes tais como a clonagem das linhas telefônicas de seus clientes. O descumprimento de cláusula contratual, em princípio, não enseja o dever de indenizar. Existem casos, porém, em que tal conduta gera no contratante a dor moral passível de compensação através de indenização. É o caso daquele que é privado de usar a sua linha de celular quando o aparelho se revela instrumento necessário para a sua segurança pessoal e para a realização de seu trabalho. Para a fixação do 'quantum' a ser indenizado, deve o Julgador pautar-se pelo bom senso e moderação, procurando atender tanto ao caráter compensatório da indenização, bem como ao caráter pedagógico que a mesma possui. Recurso parcialmente provido.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0035.05.050845-2/001 - COMARCA DE ARAGUARI - APELANTE(S): TELEMIG CELULAR S/A - APELADO(A)(S): ANA LUCIA BRITTO DA CRUZ KEHDI EM CAUSA PRÓPRIA - RELATOR: EXMO. SR. DES. PEREIRA DA SILVA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 10ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO EM PARTE.

Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2009.

DES. PEREIRA DA SILVA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. PEREIRA DA SILVA:

VOTO

Trata-se de recurso de apelação, aviado por TELEMIG CELULAR S/A contra a sentença proferida pela MM.ª Juíza da 3ª. Vara Cível da Comarca de Araguari nos autos da Ação de Indenização por danos materiais e morais, proposta por ANA LÚCIA BRITTO DA CRUZ KEHDI, ora Apelada.

No mais, adoto o relatório da sentença atacada (fls. 096/100), a qual julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:

"Posto isto e por tudo mais que dos autos consta julgo parcialmente procedente o pedido autoral para condenar, como de fato condeno TELEMIG CELULAR S/A a pagar a ANA MARIA BRITTO DA CRUZ KEHDI, como compensação por danos morais a quantia de R$8.000,00 (OITO MIL REAIS), corrigida monetariamente pela Tabela da Corregedoria Geral de Justiça deste Estado de Minas Gerais e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, tudo da data desta decisão".

"Condeno-a ainda ao pagamento das custas e despesas processuais bem como em honorários advocatícios que considerando o grau de zelo profissional, e os ditames do art. 20 e parágrafos do CPC, fixo em 15% (quinze por cento) do valor da condenação a ser efetivamente paga".

A ilustre Juíza 'a quo', em julgando os Embargos de Declaração aviados pela Autora, ainda acrescentou o seguinte parágrafo ao dispositivo da sentença:

"Condeno a Ré Telemig Celular, pelo descumprimento da ordem para que restabelecesse a "prestação de serviços à autora, desbloqueando o celular n. 034-9988.0094, efetuando a troca do aparelho celular, se necessário, sem ônus, no prazo de 48 horas, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$500,00 (quinhentos reais)" ao pagamento da multa ali estipulada, iniciando-se a contagem desta a partir de 48 horas da data da juntada aos autos do mandado de intimação".

"Tendo em conta que este foi juntado em 29/03/2005, a multa incidirá desde o dia 31/03/2005 até a data de 06/07/2005 (f. 90) quando efetivamente houve o desbloqueio da linha da autora".

Inconformada, apresentou a empresa Ré, às fls. 102/109 e 115/124, recurso de apelação e aditamento às razões recursais, respectivamente, defendendo a tese de inexistência do dever de indenizar porque a clonagem ocorreu por culpa exclusiva de fato de terceiro, inexistindo a alegada ilicitude.

Argumenta, também, que o descumprimento contratual não gera indenização por danos morais, tratando-se, pois, de desconfortos aos quais todos estão sujeitos na vida em sociedade. Pugna, ainda, pela redução do valor da indenização fixada.

Em relação à multa fixada, a Apelante alega haver ofensa ao disposto no artigo 632, do CPC, não tendo sido intimada sobre a decisão liminar que fixou a multa pelo descumprimento da obrigação de fazer imposta. Finalmente, pugna pela redução do 'quantum' da multa fixada porque há ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, dos artigos 412 e 461, § 6°, ambos do CPC, proporcionando à Apelada um enriquecimento sem causa.

A Apelada apresentou suas contra razões às fls. 130/131.

Este, o breve relatório.

Conheço o recurso porque preenchidos os requisitos legais exigíveis, passando então à análise das razões apresentadas.

Da leitura da contestação e das razões recursais, a Ré/Apelante nega a sua responsabilidade pela clonagem da linha (34) 9988 - 0094, alegando tratar-se de fato de responsabilidade exclusiva de terceiro e que o bloqueio da linha da qual a Apelada é titular foi devido, como forma uma forma de proteção ao consumidor, não sendo devida, portanto, a indenização por danos morais. Também se insurge quanto à ocorrência dos danos morais, alegando tratar-se de meros dissabores.

Primeiramente há que se registrar que a inadimplência da Ré, não conduz, necessariamente, à sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Meros aborrecimentos decorrentes do descumprimento contratual não caracterizam dano moral. É certo que tais dissabores, podem, na verdade, conduzir à indenização por danos materiais.

Entretanto, no caso dos autos, entendo que houve, sim, a ocorrência dos danos morais, tendo em vista que a Apelada, como restou cabalmente demonstrado nos autos (doc. de fls. 35), necessitava do celular no desempenho de suas atividades profissionais e ficou privada do seu uso, por culpa exclusiva da empresa Apelante.

Não há que se falar em culpa exclusiva de terceiros porque a Apelante deve assumir os riscos de suas atividades e não pode impor aos seus clientes o ônus de arcar com as falhas nos serviços prestados.

Como demonstra o documento colacionado às fls. 29 dos autos, clonada a linha celular de titularidade da Apelada, a Apelante apresentou a possibilidade de "regularização" da situação, impondo à Apelada o ônus de entrar em contato com a central de relacionamento ao cliente, sob pena de suspensão dos serviços contratados.

Vale ressaltar que a "solução" oferecida à Apelada, no meu entender, em nada a beneficiou porque somente através da troca do número do celular é que a situação seria resolvida.

E referida solução, a única oferecida à Apelada, não atendia aos interesses dela, uma vez que, conforme já dito acima, o número clonado era utilizado pela Apelada para realização de suas atividades comerciais.

Segundo a doutrina, dano moral é o constrangimento que alguém experimenta em conseqüência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzido por outrem, de forma que a indenização tem caráter compensatório para o lesado e pedagógico para aquele que não agiu com os cuidados devidos na prestação do serviço contratado.

Conforme consta dos autos, o celular revelou-se instrumento necessário para o trabalho da Apelada, à época, na qual a recorrida era representante e vendedora de grande feira nacional de irrigação do café, a FENICAFÉ, sendo que o número do celular de sua titularidade, o qual foi bloqueado, constava no folder de divulgação do evento para informações e venda.

É evidente, portanto, que os fatos narrados na inicial causaram à Apelada uma série de perturbações. Além da tormentosa "via sacra", a que são submetidos os usuários do serviço de telefonia móvel, quando necessitam corrigir erros da própria empresa de telefonia, tem-se que, neste caso em especial, houve comprometimento da própria atividade comercial da Autora, como já dito.

Entendo, pois, que restou configurado o dever de indenizar da Apelante, motivo pelo qual passo ao exame do montante fixado a título de danos morais, já que foi pleiteada, nas razões recursais, a sua redução.

Deve o Julgador, ao fixar a indenização por danos morais, pautar-se pelo bom-senso, pela moderação e, ainda, pela prudência, analisando cada caso concreto, de acordo com o seu livre convencimento.

Não se deve perder de vista que, por um lado, a indenização deve ser a mais completa possível e, por outro lado, não pode se tornar fonte de lucro indevido. Deve o Julgador, ainda, analisar cada caso concreto, considerando, portanto, os consagrados princípios constitucionais, da proporcionalidade e da razoabilidade.

Neste sentido, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já teve oportunidade de deixar assentado que:

"O arbitramento da condenação a título de dano moral deve operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, suas atividades comerciais, e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual, e às peculiaridades de cada caso". (RESP 173 366 - SP/Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo/ADV 89 639)

Referentemente ao 'quantum' indenizatório, a MM.ª Juíza de Primeiro Grau houve por bem condenar a Apelante ao pagamento de R$8.000,00 (oito mil reais), quantia esta que, a meu sentir, revela-se excessiva.

Embora a Apelante seja indiscutivelmente uma empresa de grande porte, entendo que a indenização não deve ser fixada em valor tão elevado, devendo ser evitado o enriquecimento ilícito, mormente porque, apesar de ter havido a clonagem da linha celular, não se teve notícias de qualquer cobrança indevida e de que tenha havido inscrição indevida do nome da Apelante nos cadastros de restrição de crédito.

A indenização, aqui, há que ser deferida pela interrupção na prestação do serviço, este, o fato ensejador dos danos morais, como já explicitado, adicionado ao fato de que a Apelada encontrou-se em situação embaraçosa, não estando mais acessível o número divulgado para prestação de informações e eventuais vendas relativas à FENICAFÉ.

Assim, no meu modesto entender, a quantia de R$4.000,00 (quatro mil reais) é suficiente para reparar os danos morais sofridos pela Apelada, e para atender o caráter pedagógico da indenização, em casos como este.

Passo a analisar agora, a questão relativa à multa imposta à Apelante pelo descumprimento da obrigação de desbloquear a linha de n°. (34) 9988 - 0094.

Quando do recebimento da inicial, foi deferida a tutela antecipada pleiteada pela Apelada, no sentido de que a Apelante restabelecesse a prestação de serviços àquela, desbloqueando o celular de n°. (34) 9988 - 0094 e efetuando a troca do aparelho celular se necessário, sem qualquer ônus para a Apelada, no prazo de 48 horas, impondo uma multa diária no valor de R$500,00.

A Apelante alega que somente na audiência de instrução e julgamento é que teve ciência do teor da referida decisão, sendo certo que não lhe fora dada ciência da concessão da tutela antecipada no mandado de sua citação.

Entende, assim, ser totalmente descabida a incidência da referida multa já que não houve cumprimento da ordem judicial, não tendo sido ela intimada para tanto, asseverando, ainda, que o desbloqueio foi prontamente efetivado quando teve ciência da decisão, na audiência de instrução e julgamento.

Ao compulsar os autos, verifico que razão assiste à Apelante.

A despeito de constar no mandado de citação/intimação do Juízo Deprecante a ordem de intimação da Ré/Apelante sobre os termos da decisão que deferiu a tutela antecipada (fls. 39), verifico que, no Juízo Deprecado, ao ser expedida a nova ordem de citação, desta feita, não foi transcrita a decisão que concedeu a tutela (fls. 41).

O mandado expedido pelo Juízo Deprecado, infelizmente, fez constar somente a ordem de citação da Apelante, para tomar ciência dos termos da ação, bem como para apresentar resposta, no prazo de 15 dias, com as advertência de praxe.

Constou como despacho somente a ordem de cumprimento na forma do deprecado, sem qualquer ressalva quanto à concessão da tutela antecipada.

E a certidão expedida pelo ilustre Oficial de Justiça Avaliador que cumpriu a carta precatória não é bastante para afastar o fato de que a Apelante, de fato, não teve ciência da tutela antecipada deferida porque, a despeito de constar na referida certidão de que a Ré/Apelante foi citada e intimada, tomando ciência das cópias que integravam o mandado, não se fez qualquer indicação de quais seriam as cópias anexadas ao mandado (fls. 42).

Verifico ter ocorrido, no caso em questão, um erro do Juízo Deprecado, o qual não deu ciência à Apelante sobre os termos da decisão que concedera a tutela antecipada.

Mostra-se, portanto, injusto e ilegal pretender-se condenar a parte requerida ao pagamento de uma multa imposta pelo descumprimento da ordem judicial emanada se a parte sequer teve ciência de tal ordem.

Fortalece a assertiva de que a Apelante não tomou ciência da concessão da tutela antecipada o fato de ela ter providenciado o desbloqueio da linha telefônica de titularidade da Apelada imediatamente após ter tido ciência da concessão da tutela, o que se deu somente na AIJ, nos termos da ata de fls. 82 e da petição de fls. 87/88.

E nem se pode argumentar que a Apelante teria tomado ciência de outra forma, como compulsar os autos, pois verifico que a contestação foi apresentada através do protocolo integrado, na Comarca de Belo Horizonte.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para reduzir o valor da indenização por danos morais para a quantia de R$4.000,00 (quatro mil reais), bem como excluir a condenação da Ré ao pagamento da multa arbitrada às fls. 113.

Fica mantida a sentença, da lavra da Eminente Juíza Aldina Carvalho Soares de Lima, nos seus demais termos, inclusive na distribuição dos ônus de sucumbência. Cada parte fica responsável pelo pagamento de 50% das custas recursais, ressalvando o fato de a Autora/Apelada litigar sob o pálio da JG.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): CABRAL DA SILVA e ELECTRA BENEVIDES.

SÚMULA: DERAM PROVIMENTO EM PARTE.

Data da Publicação: 20/03/2009