Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria pelo Fisco Estadual quando o contribuinte não comprova o recolhimento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na modalidade Garantido, devido por lei, o que configura infração material de caráter permanente. Este foi o entendimento que prevaleceu na apreciação do Reexame Necessário (16473/2010), feito pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Por maioria de votos, a câmara retificou sentença de Primeiro Grau no sentido de reconhecer como válido o ato administrativo do ente público que apreendeu um carregamento de medicamentos que tentava entrar em solo mato-grossense sem comprovante de quitação do imposto sobre a mercadoria.
 
 
O voto da revisora convocada, juíza substituta de Segundo Grau Marilsen Andrade Addario, foi acompanhado pelo desembargador Guiomar Teodoro Borges (vogal convocado), sendo vencido o voto da relatora, desembargadora Clarice Claudino da Silva. O posicionamento da juíza revisora se alicerçou na tese de que a apreensão de mercadorias pelo ente fiscal nem sempre configura ato ilegal, sendo, pois, legítima a retenção quando destinada a fazer cessar infração ilícita de caráter permanente, qual seja, a circulação de mercadoria em desacordo com a legislação especifica, conforme estabelece a Lei nº 7.098/98. A magistrada citou o disposto no Decreto nº 1944/89, segundo o qual ficam sujeitas à apreensão de bens moveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.
 
 
Para a juíza, a Súmula nº 323 do Supremo Tribunal Federal não admite a apreensão de mercadorias como meio coercitivo de pagamento de tributos, mas tal norma não se aplica ao caso. Isso porque se trata de infração material à legislação tributária, de acordo com a revisora. “Ressalte-se por oportuno, que se acaso a mercadoria fosse liberada sem tal providência, o Fisco estaria contribuindo para que o trânsito continuasse a ocorrer irregularmente, o que não seria correto para com aqueles que cumprem sua obrigação perante o referido órgão, visto que, além de afetar a leal concorrência entre os comerciantes, também estaria ferindo o principio da isonomia tributária”, acrescentou a juíza.
 
 
Voto divergente – Para a relatora do processo, embora houvesse pendências quanto ao recolhimento do imposto, o fato é que as mercadorias estavam acompanhadas de notas fiscais idôneas e, portanto, não poderiam ser retidas pelo Fisco, pois tal conduta não encontra ressonância no ordenamento jurídico. Na visão da desembargadora, o motivo utilizado pelos fiscais para apreender os produtos do contribuinte no caso concreto não se coadunam com as normas constitucionais por dois motivos: primeiro porque o produto não advém de contrabando e, segundo, porque não se verificou qualquer irregularidade fiscal.