Portaria Ministerial 620/2021 e sua inconstitucionalidade
A Portaria do Ministério do Trabalho e Previdência 620/2021 é fruto de patente conduta negacionista, antivacina e anticiência do atual governo federal brasileiro. E, padece tanto de inconstitucionalidade formal e substancial, interferindo gravemente na livre iniciativa, um dos pilares da República Federativa do Brasil.
A
Portaria 620 de 01.11.2021 do Ministério do Trabalho e Previdência está
abarrotada de polêmicas e crassa inconstitucionalidade, impondo a proibição ao
empregador de exigir carteira de vacinação em dia dos empregados, ou então, de
demiti-los por justa causa por ausência de vacinação.
Portadora
de vícios graves que afastam qualquer efeito real e aplicável ao meio ambiente
do trabalho, em razão de cogitar em estabilidade em face da referida Portaria[1].
A
referida Portaria não tem razão jurídica para existir, nem visa a proteção do
interesse público e da saúde coletiva. E, apesar do elenco de justificativas
apresentado, esta não se adequa ao objeto de sua normatização.
Convém
lembrar que a Portaria não é instrumento do processo legislativo conforme prevê
o artigo 69 CF/1988, trata-se de mero ato administrativo[2] regulatório interno, sendo
desprovida de efeitos externos, nem possui eficácia de lei.
Verifica-se,
ainda, mero aparente conflito de interesses, pois de um lado jaz o direito à
liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva e, tais garantias
constitucionais não são contraditórias nem excludentes.
O
afamado direito à não vacinação no qual supostamente fulcra a portaria, definiu
a demissão in casu como sendo prática discriminatória. Portanto, não há
como o indivíduo fazer o que bem entender. Aliás, o princípio da legalidade é
regulador da garantia à liberdade, que não se traduz como absoluta, sendo
lícito fazer tudo aquilo em que não houver proibição legal. Nem pode o
exercício da liberdade gerar efeitos sobre terceiros.
Ademais,
jurisprudencialmente, a questão já foi pacificada. Pois já se admitiu a
demissão por justa causa[3] de empregada de serviços de
limpeza em hospital[4],
que se recusava a vacinar-se contra Covid-19. Em fevereiro deste ano, o
Ministério Público do Trabalho (MPT) tinha orientado que os trabalhadores que
se recusassem a tomar a vacina contra a Covid-19 e não apresentassem razões
médicas documentadas para isso poderiam receber demissão por justa causa.
Há
efetivo direito universal à saúde[5], o que forçosamente
inclui, a política sanitária e, em face da atual pandemia, todas as medidas
sanitárias objetivam a minimizar, ou até eliminar a circulação do vírus.
As
vacinas são práticas obrigatórias em boa parte do mundo civilizado, sem haver
violência e sem que isso signifique a violação do direito à liberdade. E, mesmo
diante da ponderação de direitos, há de prevalecer a proteção do coletivo e a
proteção à saúde.
Lembramos
que entre os direitos potestativos residem algumas faculdades do empreendedor,
importantes para a manutenção e prestígio da liberdade garantida
constitucionalmente daquele que persiste na atividade empresarial, corre seus risco
e, ainda, gera empregos e renda.
Portanto, fere de morte um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil, a livre iniciativa. Pois é importante ter o
direito de se autoestruturar e, assim, contratar, distratar, admitir ou
demitir, sempre que seja necessário e não seja ilícito.
O art.
170, de nossa vigente Constituição Federal, estabelece que:
“A
ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social.”
A
livre iniciativa, em termos gerais, envolve a liberdade econômica[6], na qual se localiza a
liberdade de empresa e a de empreender individualmente, incluindo, ainda, todos
tipos de associativismo, bem como a instrumentalização do empreender e, ainda,
a liberdade de estabelecer relações negociais e contratar.
A
instrumentalização do empreender significa a liberdade de escolher a forma pela
qual cada um se dedicará a uma atividade dita econômica. Nesse sentido, a
liberdade de iniciativa envolve exatamente o direito de empreender
empresarialmente ou, apenas individualmente, quer dizer, empreender a partir da
constituição de uma pessoa jurídica ou não. Esse sentido é adotado pela vigente
Constituição brasileira.
Ademais,
há de se verificar a elasticidade do rol constante no artigo 842 da CLT (da
reclamação plúrima), pois não se pode limitar o conceito de ato de improbidade[7], pois quem o julga é quem
detém o direito potestativo de aplicar a punição.
É a
alínea onde gera maior controvérsia na doutrina trabalhista posto que a
conceituação de improbidade abrangente um leque vastíssimo de situações
objetivas como tipificação legal, apuração da gravidade do ato, o nexo de
casualidade e subjetivas como o "animus" do agir (a má-fé, o
dolo, a fraude, a malícia, a simulação) e as características pessoais do
empregado.
Conclui-se,
enfim, que a referida Portaria é formalmente e materialmente inconstitucional,
constituindo grave e crassa violação à livre iniciativa, além de ofensa ao um
dos fundamentos da República brasileira.
Ademais,
a Portaria[8] se apresenta contraditória
pois em primeiro momento veda a exigência de qualquer testagem ou comprovação
de vacinação e, em outro momento, obriga os empregados a realizarem os testes
de Covid-19 bem como prover a apresentação de carteira de vacinação aos
empregados que oferecerem testagens periódicas.
Ressalte-se
que o Ministério Público do Trabalho, ainda em janeiro do corrente ano,
publicou o Guia Técnico Interno sobre a Vacinação contra a Covid-19[9], e desposou o entendimento
do STF que impôs ao trabalhador o dever de contribuir com as políticas
sanitárias para contenção da pandemia.
E,
ainda, previu o afastamento do trabalhador que se recusar injustificadamente à imunização,
podendo o empregado positivamente aplicar as sanções disciplinares, inclusive a
justa causa.
A dita
Portaria também ignora que a legislação trabalhista brasileira vigente
determina aos próprios empregados que observem as regras de segurança e medicina
e segurança do trabalho, em afronta a específica decisão do STF nas ADIs 6586 e
6587[10], e ainda desconsidera as
sucessivas manifestações da Justiça do Trabalho, do MPT e de vários órgãos
públicos sobre a exigência da vacinação[11].
O
Estado brasileiro pode determinar que a vacinação da população seja
obrigatória, inclusive contra a Covid-19, sendo afastadas medidas invasivas
como o uso da força para exigir a imunização[12]. O entendimento foi
firmado pelo Supremo Tribunal Federal nesta quinta-feira (17/12/2020). Vide in:
ADIs 6.586 e 6.587; ARE 1.267.879.
A tese
fixada, de repercussão geral, foi a seguinte: "É constitucional a
obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância
sanitária, (i) tenha sido incluída no programa nacional de imunizações; (ii)
tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei; (iii) seja objeto de
determinação da união, estados e municípios, com base em consenso médico
científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de
consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao
poder familiar".
De
fato, contraria os mais comezinhos elementos do bom senso, da atenção à
ciência, e mesmo, da humanidade que tanto investe no esforço social para conter
a pandemia que consagrou mais de seiscentos mil mortos em todo país.
O
artigo 4º da referida Portaria considera discriminatória a dispensa de
empregado em face de não apresentação de comprovante de vacinação, podendo
gerar imediata reintegração do empregado bem como a condenação ao pagamento de
indenização.
Por conta desses motivos, A Rede Sustentabilidade enviou petição ao STF[13] (vide in: https://pt.scribd.com/document/536970527/Peticao-Inicial-ADPF-Demissao-Vacina ) para pedir a incompatibilidade da referida Portaria que proíbe a demissão de empregados não vacinados contra a Covid-19. Representando mais uma tentativa do governo federal em prejudicial o combate do coronavírus e, incentivar os grupos antivacina por meio de medidas indiretas.
A
Portaria consagra a violação do artigo 6º, caput e artigo 7º, inciso
XXII do vigente texto constitucional, pois há explícita expressão de um dos
direitos sociais elementares do Estado, em prover a garantia de saúde ao
cidadão, principalmente, do trabalhador.
Em que
pese os recentes estudos científicos que demonstram no mundo todo que a
imunização não é total garantia de não infecção, porém, garante que há
percentuais elevados de haver agravamento da doença e óbitos em decorrência do
coronavírus.
Não se
mostra razoável que o empregador seja obrigado a manter um empregado ou
determinado grupo de empregados que se recusem a se vacinarem contra a
Covid-19.
E,
quanto a indenização moral, convém observar o disposto no artigo 223-G CLT[14] que prevê tarifação legal
de valores correspondente as verbas indenizatórias, não sendo possível que a
dita Portaria venha criar valor diverso para tal demanda.
Enfim, a dita Portaria revela-se em ser mais um mero ato político que procura seguir a pauta negacionista[15], antivacina e anticiência capitaneado pelo atual governo federal.
Referências
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Acesso em 06.11.2021.
Notas:
[1]
As portarias ministeriais são importantes instrumentos de regulação de
políticas e visam, principalmente, a definir instruções para a execução das
leis, decretos e regulamentos aprovados pelo Poder Legislativo, tal como
previsto na Constituição Federal de 1988, artigo 87. Segundo Lopes Meirelles
define-a como os "atos administrativos internos, pelos quais o chefe do
Executivo (ou do Legislativo e do Judiciário, em funções administrativas), ou
os chefes de órgãos, repartições ou serviços, expedem determinações gerais ou
especiais a seus subordinados, ou nomeiam servidores para funções e cargos
secundários. As portarias, como os demais atos administrativos internos, não
atingem nem obrigam aos particulares, pela manifesta razão de que os cidadãos
não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração pública" (Direito
administrativo brasileiro. 2. ed. 1966, p. 192). Tais conceituações da doutrina
chegaram aos tribunais, a ponto de a mais alta Corte de Justiça do país ter
consagrado a tese de que "as circulares, instruções e portarias não se
incluem entre as fontes de direito administrativo; falecem-lhes as
características de lei, pois apenas se dirigem aos funcionários
administrativos, traçando-lhes diretrizes, ministrando-lhes esclarecimentos e
orientações" (STF, em RDA, 7 p. 120). Do mesmo, em outras ocasiões, o
Supremo Tribunal Federal decidiu que "entre as fontes do direito
administrativo não se encontram as portarias ministeriais, simples instruções a
seus subordinados e incapazes de revogar a lei"; que "as circulares e
portarias das autoridades superiores a seus subordinados não obrigam a
particulares"; que "as portarias são ordens internas de serviço e
prescindem da publicidade dada para as leis e atos de maior hierarquia no
direito administrativo" (STF, em RF, v. 107, p. 65; RF, v. 107, p. 277 e
RF, v. 112, p. 202-3).
[2]
Segundo os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ato administrativo é
uma junção dos seguintes elementos: declaração do Estado, regime jurídico
administrativo, produz efeitos jurídicos imediatos, controle judicial. Com
esses elementos ela define o ato administrativo como sendo: A declaração do
Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com
observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle
pelo Poder Judiciário. Diante do exposto, Lúcia Valle Figueiredo e Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, frisaram em seus conceitos de ato administrativo, que estes
estão sujeitos controle pelo Poder Judiciário, enquanto os demais não deixaram expresso
o controle do Poder Judiciário nos atos administrativos.
[3]
O instituto jurídico da dispensa por justa causa é a pena máxima aplicada no
Direito do Trabalho. É ocasionada por um ato do empregado que, nos termos da
lei, seja considerado como uma falta grave. Na CLT as justas causas são
enumeradas no artigo 482, de forma taxativa, ou seja, em regra geral, isso
implica em afirmar que, fora dos casos enumerados, não há que se falar em justa
causa. No entanto existe uma gama enorme de condutas possíveis do empregado que
podem importar em prejuízo ao vínculo de confiança entre preponente e preposto
e que facilmente seria enquadrado como justa causa.
[4]
Mulher trabalhava em hospital de São Caetano e recusou imunização. Justiça
alegou que interesse dela não pode prevalecer sobre o coletivo. Parecer do
Ministério Público do Trabalho, em fevereiro, previa demissões nesses casos.
In: TRT/SP confirma
demissão por justa causa de auxiliar de limpeza de hospital que não quis se
vacinar contra a Covid no ABC. Disponível em: https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2021/07/22/trt-de-sp-confirma-demissao-por-justa-causa-de-auxiliar-de-limpeza-de-hospital-que-nao-quis-se-vacinar-contra-a-covid-no-abc.ghtml Acesso em 06.11.2021. Apesar do TST não ter
se manifestado sobre o tema, a decisão do TRT da 2ª Região, que não tem caráter
vinculante, mas abre precedentes para outros julgamentos nesse sentido, deve
ser usada como orientação para que empregados e empresas se atentem para a
conduta adequada e a importância da vacinação contra Covid-19.
[5]
O direito à saúde, art. 196 da Constituição, pressupõe duas medidas estatais
fundamentais para a sua efetivação: a adoção de políticas públicas que evitem o
risco de agravos à saúde e a garantia de serviços públicos assistenciais de
acesso universal e igualitário, a cargo dos entes federativos integrados em
rede interfederativa, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), (Lei n° 8.080,
de 1990). O princípio da segurança sanitária impõe dever ao Estado de
preservação da saúde das pessoas que não devem adoecer por motivos evitáveis,
ação estatal prioritária, conforme determinação constitucional (arts. 196; 198,
II; art. 200 CF).
[6]
Nesse sentido, conveniente atentar para a conhecida Lei da Liberdade Econômica
corresponde à Lei Nº 13.874 de 2019. Ela é responsável por definir normas que
protegem a livre iniciativa de atividades econômicas e diminui a participação
do Estado como agente de intermediação e regularização. Seu apelido, “da liberdade econômica”, deve-se
ao seu objetivo: diminuir a intervenção estatal nas atividades econômicas
brasileiras, uma das grandes bandeiras da nova gestão. Segundo o Governo federal atual, estudos
científicos sobre o desenvolvimento econômico do século XX demonstram que o
aumento de liberdade econômica gera progresso. Deste modo, o Brasil, que ocupa
posições muito altas em rankings de liberdade econômica (quanto maior a
posição, menor a liberdade neste setor), precisaria de mais liberdade e segurança
para contratar, negociar e investir, se quisesse se desenvolver. Ainda segundo
o Governo, a intervenção excessiva dificulta a atividade econômica, gerando
insegurança e entraves aos particulares, que precisam lidar com sistemas
jurídicos complexos e caros.
[7]
A improbidade é toda ação ou omissão desonesta do empregado, que revelam
desonestidade, abuso de confiança, fraude ou má-fé, visando a uma vantagem para
si ou para outrem. Ex.: furto, adulteração de documentos pessoais ou
pertencentes ao empregador, etc. O que é Improbidade: Improbidade significa
desonestidade, má índole, mau-caráter, falta de probidade, isto é, falta de
honradez, de integridade, de lisura. Significa também maldade, perversidade e
atrocidade. Uma dúvida comum, é se o empregado é flagrado praticando ato
desonesto, improbo, fora do ambiente de trabalho, se isso é causa de demissão
por justa causa? Sem dúvida que sim. Evidente que o ato desonesto não precisa
ser praticado apenas na empresa, no ambiente de trabalho, relacionado diretamente
com o contrato de trabalho, porque a relação trabalhista é calcada na
confiança. Imagine o empregador que descobre que o seu empregado assaltou um
Banco e ele confessa na imprensa, ou seja, assume o ilícito. Tal fato gera a
perda da confiança e sem dúvida que a demissão por justa causa pode ocorrer,
desde que de imediato.
[8] Com relação à portaria, sua natureza jurídica
é classificada como sendo ato administrativo ordinário, ou seja, ato que tem
como finalidade disciplinar o funcionamento da Administração Pública ou a
conduta de seus agentes. Sendo assim, as portarias devem ser indicadas pelos
chefes dos órgãos públicos, que as direciona aos seus subordinados,
determinando a realização de atos especiais ou gerais. Logo, elas auxiliam a
necessidade do administrador na execução do texto legal. Já que são criadas
para regulamentar a prática de uma lei, da Constituição Federal, decreto,
regulamento ou outros atos normativos superiores. Contudo, há duas modalidades
de portarias: as gerais e as internas. Conforme a finalidade da ordem ou ações
a serem executadas, é inserida diante dos critérios abaixo: portarias gerais
são aquelas que tratam de instrução destinada a uma categoria de funcionários
ou administrados; portarias especiais são as que se dirigem a situações e
validades jurídicas específicas, geralmente sobre uma pessoa; portarias
internas bastante usadas em prefeituras, órgãos públicos e demais setores da
administração, são instruções emitidas por autoridade de alto cargo para os
seus subordinados; portarias externas é aquela que atenderá a população geral
ou uma classe determinada de pessoas. Portanto, esperamos que você tenha
compreendido o que é, para que serve cada ato administrativo e as diferenças
entre decreto, portaria, lei, norma e resolução. Assim, ficará mais fácil
publicar os atos administrativos no Diário Oficial da União.
[9]Disponível em: https://mpt.mp.br/pgt/noticias/estudo_tecnico_de_vacinacao_gt_covid_19_versao_final_28_de_janeiro-sem-marca-dagua-2.pdf Por meio do presente Guia Técnico pretende-se fornecer aos Membros e Membras do MPT subsídios sobre as demandas, dúvidas e questões sobre as políticas públicas de vacinação e as suas repercussões nas relações de trabalho, com vistas a subsidiar os Membros e Membras do MPT nos seus procedimentos investigatórios, promocionais e nas suas articulações com os setores públicos e privados e demais atores sociais.
[10]
Em recente julgado nos autos do processo nº 0106444-70.2020.1.00.0000, de
relatoria do Eminente Ministro Ricardo Lewandowski, pacificou-se o tema
concernente a obrigatoriedade, ou não, de vacinação contra a Covid-19,
firmando-se a seguinte tese: “(A) A vacinação compulsória não significa
vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo,
contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem,
dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de
determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i)
tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes,
(ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e
contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os
direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade
e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e
gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser
implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e
Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência”.
[11]
Plano Nacional de Operacionalização da Vacina contra a Covid-19. Disponível em:
https://www.gov.br/saude/pt-br/coronavirus/publicacoes-tecnicas/guias-e-planos/plano-nacional-de-vacinacao-covid-19
[12] A vacinação é um direito social fundamental
impostergável que exige esforços consequentes do Poder Público. O próprio STF,
na ADPF 756, reconheceu que a vacina é direito fundamental e nem poderia ser
diferente por assentado naquela Corte a tutela do direito à saúde ao acesso em
tempo oportuno a medicamentos, procedimentos, produtos e insumos.
[13]
O Ministro Luis Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), ordenou em
04.11.2021 que o ministro do Trabalho e Previdência, Onyx Lorenzoni, seja
ouvido a respeito da portaria editada pela pasta na segunda-feira (1º), que
proíbe a demissão de funcionários que se recusem a tomar a vacina. O tema foi
levado à suprema corte em uma Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) pela Rede Sustentabilidade.
[14]
Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I - a natureza do bem jurídico tutelado;
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou
psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou
da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da
ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o
prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII
- a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar
a ofensa; X - o perdão, tácito ou
expresso; XI - a situação social e econômica das partes
envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa. § 1º
Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada
um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I -
ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do
ofendido; (Vide Processo 1004752-21.2020.5.02.0000) II -
ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do
ofendido; (Vide Processo 1004752-21.2020.5.02.0000); III -
ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do
ofendido; (Vide Processo 1004752-21.2020.5.02.0000) IV -
ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual
do ofendido. (Vide Processo 1004752-21.2020.5.02.0000) § 2º
Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância
dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo, mas em relação ao
salário contratual do ofensor. § 3º Na
reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da
indenização.
[15]
Paradoxalmente, o presidente Jair Bolsonaro concedeu a si mesmo mais uma
medalha. Desta vez, a Grã-Cruz, o que o oficializa como grão-mestre, da Ordem
Nacional do Mérito Científico. Trata-se de uma distinção concedida a
personalidades brasileiras e estrangeiras como reconhecimento de contribuições
científicas e técnicas para o desenvolvimento da ciência no Brasil. Foi
instituída em 16 de março de 1993.