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Segunda-feira, 11 de Dezembro de 2017
ISSN 1980-4288

Motorista que também lavava os veículos receberá adicional de insalubridade

O autor da ação trabalhou na empresa de 01/08/2011 a 03/09/2015.

Fonte: TRT3

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RTOrd 0011447-90.2016.5.03.0106


AUTOR: V.A.P.S.


RÉU: KING AUTOMOTORES LTDA


PROCESSO: 0011447-90.2016.5.03.0106


AUTOR: V.A.P.S.


RÉ: KING AUTOMOTORES LTDA.


SENTENÇA


I - RELATÓRIO


O autor reclama o pagamento de horas extras (excessos diários e intervalares); nulidade do acerto rescisório pelo fato da homologação em sindicato que não representa a categoria; pagamento das verbas rescisórias; multas moratórias; equiparação salarial e/ou acúmulo funcional; adicional de insalubridade; diferenças de adicional noturno e hora ficta; danos morais (pelas horas extras, enquadramento sindical incorreto e ausência dos repousos legais); gratuidade judiciária.


A ré opõe-se à pretensão; suscita uma preliminar de inépcia e contesta os fatos da inicial, pugnando pela improcedência dos pedidos.


Houve réplica.


Realizou-se a prova pericial de engenharia, seguida de esclarecimentos.


Na audiência em prosseguimento foram colhidas as provas orais, encerrando-se, na sequência, a instrução processual.


Razões finais remissivas.


Rejeitadas todas as propostas conciliatórias.


Em síntese, é o que tenho a relatar.


Decido.


II - FUNDAMENTAÇÃO


Nada ficou comprovado acerca da alegada amizade íntima Saneamento. Contraditas da testemunha R. R. com o autor. R. declarou ter conhecido o autor no trabalho desempenhado na ré, não frequentando sua casa e o inverso também não ocorre. Inexiste o menor indício do tipo legal suscitado pela ré em audiência.


Noutro tanto, importa observar e registrar que o autor ingressou com outra ação (além desta) em face da ré, onde a testemunha aqui apresentada, R.V.F., lá figura como seu preposto. As ações foram desmembradas e tendo sido R. preposto da empresa, é lógico e intuitivo que guarda necessária parcialidade na defesa da parte a qual representa, de modo que não poderia, aqui, prestar depoimento isento e no outro processo declinar a favor de seu empregador, representando-o, e tudo isto em ações manifestadas pelo mesmo empregado. Essa dualidade de funções (testemunha x preposto) numa mesma ação (desmembrada), na hipótese considerada, revela um contrassenso e conspira contra a razoabilidade e transparência da prova oral, razão pela qual acolhi o incidente e afastei o depoimento.


Não vislumbro nenhum prejuízo efetivo, até porque a ré não ressalvou que os fatos sob discussão só foram presenciados por R.V.F. e por nenhum outro empregado da empresa. E certa dessa particularidade deflagrada nos autos, poderia a empresa conduzir outra testemunha a seu rogo, providência não realizada.


Nada, pois, a sanar.


. Não há inépcia a declarar. A petição inicial contempla o enredo fático Inépcia da inicial contratual que, ao final, justifica os pedidos deduzidos em juízo (CLT, art. 843, § 1º).


Eventual ausência de estimativas dos excessos de jornada não compromete a postulação, posto ser isto passível de esclarecimento e definição no decorrer da instrução e até mesmo em liquidação por artigos.


A defesa, de todo modo, contestou a pretensão em todos os seus termos, à míngua de prejuízos, até porque ratifica a veracidade dos espelhos de ponto juntados aos autos, reforçando a jornada laboral que neles consta.


Rejeito.


Prescrição quinquenal. O autor laborou de 01/08/2011 a 03/09/2015. A presente ação foi proposta em 23/09/2016, logo, estão prescritos eventuais direitos e obrigações anteriores a 23/09/2011, o que fica desde já ressalvado e declarado (CF, art. 7º, XXIX).


Equiparação salarial. O autor pretende equiparar-se ao colega Adriano Rangel; diz que ambos foram motoristas e exerciam idênticas atividades a partir de maio/12, fato que está sendo contestado pela ré.


O art. 461 da CLT, que trata da isonomia funcional para fins de igualdade salarial, estabelece que a comunicação remuneratória somente ocorrerá quando paradigma e paragonado exercerem a mesma função, com igual produtividade, desempenho e eficiência, e desde que inexista diferença de tempo na função entre eles superior a dois anos.


Mas função é gênero e pode comportar uma série de atividades, responsabilidades e rotinas. A equiparação somente se estabelece quando houver similaridade em todos esses aspectos. Diferenciais na rotina laboral, sob qualquer enfoque, rompe a ideia de isonomia e afasta a comunicação salarial.


No caso, o próprio autor confessa que sua rotina laboral não era idêntica à do paradigma, apenas havia alguma similaridade e, ainda assim, em períodos intermitentes, o que, a meu ver, afasta sua pretensão.


Segundo ele, o paradigma era motorista exclusivo da superintendência do Banco do Brasil e não fazia viagens para conduzir veículos até outra cidade (o que era realizado pelo autor). É certo que o autor, conforme declarou em seu depoimento, também chegou a fazer o transporte do superintendente, sobretudo quando substituía o paradigma em férias, mas isto, como frisei, não caracteriza o instituto jurídico da equiparação, já que a similaridade funcional era episódica e fracionada no tempo. Até poderia ser o caso de se discutir o salário-substituição, o que, porém, transcende os limites da inicial, mas de equiparação não se trata. A rotina funcional do autor e do paradigma eleito era distinta, pelo que não poderia aquele igualar seu salário a este.


Indefiro.


Acúmulo funcional. O pedido em voga vem a reboque da equiparação, em caráter subsidiário, mas que também não tem escape.


Não há prova alguma nestes autos no sentido de que o autor, além da função originalmente contratada e pactuada, também tenha exercido outra de complexidade superior, em caráter simultâneo, com sobrecarga funcional.


Não fosse o bastante, é fortuita a lembrança de que o empregado, ao ser contratado, assume um dever de máxima colaboração perante o empregador, assim a significar que se apresenta apto a todo e qualquer trabalho compatível com a sua pessoal condição. Nesse sentido, a variação de tarefas ao longo da jornada de trabalho não induz acúmulo funcional (CLT, art. 456, parágrafo único), até porque inexiste no ordenamento jurídico pátrio norma legal que imponha ao empregador o pagamento de um salário diferenciado para cada tarefa empenhada pelo trabalhador.


Indefiro.


Enquadramento sindical equivocado. Nulidade da homologação rescisória e novo pagamento.


. A inicial questiona o enquadramento Multas moratórias (arts. 467 e 477, da CLT) sindical adotado pela ré (rodoviários), posto atuar precipuamente na locação de veículos.


Com efeito. O enquadramento sindical no modelo jurídico brasileiro não fica disponível à vontade das partes. Tal vinculação é definida pela atividade preponderante do empregador (artigos 570 e 581, §§ 1º e 2º, da CLT). Ficam excepcionadas apenas as categorias diferenciadas (artigo 511, § 3º, da CLT), que seguem enquadramento próprio, o que, porém, não é o caso em desate.


Ora, o objeto social da ré (fl. 107) contempla uma série de atividades (locação de veículos sem e com condutor; locação de máquinas; transporte de cargas e de passageiros). Assim, ao filiar-se a algum sindicato que engloba tais atividades não se tem, a princípio, nenhuma irregularidade formal.


Sucede que o autor sempre se dedicou ao segmento de locação de veículo sem condutor, o que melhor se harmoniza às CCT's inerentes à categoria em questão (empresas locadoras de automóveis), conforme acostadas às fls. 65 e ss., o que fica saneado e declarado como questão incidental nos autos.


Segue-se, então, o pedido obreiro intencionado à nulidade da homologação rescisória por ter sido o ato procedido por sindicato distinto da categoria a que vinculado. O caso, no entanto, paira em particularidade, conforme já assentei acima, e o só fato de a rescisão ter sido homologada por outra entidade sindical (que também alberga atividade contemplada no objeto social da empresa) não nulifica o ato e tampouco empodera o inusitado pedido voltado à repetição do pagamento rescisório, o que, aliás, conspira contra a boa-fé e razoabilidade. Afinal, não se discute a correção dos pagamentos propriamente ditos, mas somente o ato formal da homologação.


Afastado o pleito acima, caem por terra as multas dos arts. 467 e 477 da CLT, aquela porque inexistem verbas rescisórias em aberto, reconhecidas pela ré e que persistem inadimplidas; esta, porque o pagamento foi tempestivo e isto sequer está sendo questionado pelo autor.


Nada a deferir.


Insalubridade. O laudo pericial (fls. 335 e ss.), complementado pelos esclarecimentos de fls. 356 e ss., constatou que o autor realizava a lavação dos veículos em caráter habitual (pelo menos uma vez por dia), ficando exposto a umidade excessiva (Anexo 10 da NR-15) e sem que lhe fossem disponibilizados os EPI's apropriados, como roupa com manga impermeável, perneira impermeável, macacão ou similar impermeável, dotado de capuz para proteção dos membros inferiores e superiores ou vestimenta impermeável para proteção de todo o corpo, a teor do disposto no Anexo 06.


Com isso, a perita oficial entendeu por bem caracterizar a insalubridade em grau médio (20%) por todo o período laboral.


Sucede que a inicial destes autos limita o pedido ao período de junho/15 ao final do contrato, o que deve ser observado, sob pena de afronta aos limites da lide.


Acolho o pedido, nos termos acima.


O laudo foi produzido por profissional de confiança do juízo, que é imparcial e equidistante das partes e cujas verificações fáticas e técnicas não restaram infirmadas por outros elementos de prova.


A base de incidência será o salário mínimo vigente ao tempo do contrato.


Os reflexos incidem no aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3, horas extras pagas (Súm. 264 do TST) e no FGTS + 40%.


. O autor impugna os espelhos de ponto, atribuindo-lhes ineficácia Jornada. Excessos e distanciamento da real jornada cumprida; assevera a existência de horas extras impagas, sobretudo em razão das viagens que realizava; acresce que havia labor aos sábados, o que não era registrado e tampouco considerado nos pagamentos, os quais foram em parte ao longo do contrato.


A ré, em sentido oposto, ratifica a fidedignidade do ponto e acresce que eventuais excessos praticados pelo autor foram devidamente quitados, mormente labor aos sábados, o que, no caso, foi esporádico.


Os espelhos de ponto, em diversas marcações, possuem assinalação uniforme, sem nenhuma ou irrisória variação de horário, o que, a meu sentir, já cria significativas dúvidas acerca de sua correção. É certo que algumas assinalações contemplam jornada extra (e os recibos alguns pagamentos a tal título), mas a considerar que o autor (na linha do depoimento do preposto) sempre cumpriu a mesma jornada, independentemente da função, é forçoso reconhecer que algo de inusitado se estabelece nas marcações dos horários, ora de modo uniforme, ora com algumas variações.


Prossigo e me deparo com o depoimento da testemunha Rafael Bruno Rodrigo dos Santos, indicada pelo autor, o qual laborou na empresa de maio/10 a meados de 2014 e, segundo disse, "internamente o autor trabalhava de 08h às 18h, de segunda a sexta-feira e aos sábados de 08h às 12h, geralmente recaindo labor em 02 sábados ao mês e às vezes 03, conforme escala; que em viagens geralmente saíam por volta de 06h30/07h, chegando por exemplo em Vitória às 18h, mas então tomavam o ônibus por volta de 23h e não havendo atraso chegavam em Belo Horizonte em torno de 07h", acrescendo, na sequência, que "quando faziam entregas na própria região metropolitana trabalhavam de 06/07h às 19h, fato que se dava 03 vezes na semana, em média; que esses horários não eram fielmente consignados em ponto; que na metropolitana entregavam veículos em Itabira, Itabirito, Congonhas, Conselheiro Lafaiete, geralmente nas cidades com mineração; que a ré tinha por clientes empresas de engenharia que prestavam serviços a mineradoras".


Antes disso, o autor havia declarado em seu depoimento que "era motorista; que nesta condição levava os veículos até os clientes, em oficinas, fazendo viagens até outras lojas para conduzir os veículos, até Vitória/ES e São Paulo capital; que em média fazia tais viagens 03 vezes por mês; que nessas viagens geralmente saía às 06h da manhã e chegava por volta de 16/17h (se fosse Vitória) e no mesmo horário se fosse em SP; que deixava o veículo e no mesmo dia seguia para a rodoviária, onde tomava o ônibus de volta, chegando em Belo Horizonte por volta de 06h.


Diante desse contexto configurado nos autos, afasto os registros de ponto como prova dos horários laborados e, em substituição, atribuo valia à prova oral, pelo que fixo a jornada obreira da seguinte forma: de 8h às 18h de segunda a sexta-feira; dois sábados por mês de 08h às 14h (conforme inicial) e três viagens ao mês de 06h às 17h40.


Assim, defiro ao autor as horas extras prestadas além da 8ª hora diária e 44ª semanal, conforme se apurar, deduzindo-se da condenação o que já foi comprovadamente pago a mesmo título.


O autor explicou em seu depoimento que nas viagens para fora do Estado retornava à base (em BH) na mesma noite, porém, ele não ficava sob disponibilidade para a empresa nesse período e tampouco executando ordens, mas em trajeto, oportunidade em que poderia inclusive descansar (no ônibus ou avião, conforme o transporte adotado), à margem de cerceio ou interferência patronal. Diante disso, não vislumbro razão de ser para o pedido de horas extras, nesse particular aspecto.


. A prova oral produzida pelo autor Intervalos legais confirmou que "era comum interromper o intervalo para auxiliar nos atendimentos aos clientes; que estima tais interrupções em 80% das vezes, fato que também se dava com o autor, hipótese em que faziam intervalo continuamente por 25/30 minutos".


Diante disso, e considerando a semana de segunda a sexta-feira (pois aos sábados a jornada, nos termos da inicial, não excedia de 06h), tenho que o autor sofria redução intervalar em 80% das vezes, o que lhe rende direito ao pagamento do período integral correspondente (01h), nos termos da Súm. 437 do TST, ficando a condenação, no entanto, limitada àquele percentual.


Apuração e reflexos conforme já defini acima.


No que tange ao intervalo entrejornadas de 11h mínimas entre uma jornada e outra de trabalho (CLT, art. 66), o pedido improcede, porque a jornada que arbitrei acima não enseja tal desrespeito. Já em relação ao fato das viagens, destaquei que o autor não estava sob disponibilidade da ré e não executava nenhuma trabalho; logo, o período em questão não se computa na jornada e tampouco se presta como fato ensejador do pedido que ora se faz.


Adicional noturno e hora ficta. Conforme já deliberei acima, não ficou constatado o labor no período noturno sugerido na inicial.


Nada a deferir.


Danos morais. O pedido de danos morais está ancorado em distintos fundamentos: 1) incorreto enquadramento sindical; 2) horas extras sem o respectivo pagamento; 3) ausência dos descanso legais, comprometendo o direito do autor ao pleno lazer.


Contudo, a pretensão não vinga por nenhum deles.


O equívoco no enquadramento sindical não traduz fato suficiente para causar vulneração aos sentimentos íntimos do empregado. Em verdade, inexiste prejuízo de ordem moral em face dessa situação que, no caso em voga, assenta-se em particularidades que não podem ser ignoradas, conforme já tratei no tópico próprio, linhas acima.


Na mesma linha de raciocínio, as diferenças no pagamento das horas extras configuram um prejuízo que é essencialmente material e cujo conserto se faz em igual medida, com o pagamento correspondente.


Inexiste, nisto, ofensa moral, assim considerando o homem médio, não suscetível ao sofrimento exagerado. Convém frisar aqui que a jurisprudência trabalhista tem enfatizado que os meros dissabores e desacertos contratuais vivenciados pelo empregado no contexto do contrato não são suficientes para lhe causar desonra ou ofensa à sua imagem e vida privada, sob pena de se banalizar o instituto que assegura a integridade da personalidade do cidadão.


Por último, eventual fruição intervalar em tempo inferior ao legal, conforme já sinalizei acima, refere um prejuízo que é de ordem material e como tal será aqui reparado. O fato não enseja ofensa moral, também não havendo prova de que o autor, por conta do trabalho na ré, tenha ficado privado do convívio sócio-familiar ou mesmo do direito ao lazer. Vale notar que o labor em sobrejornada aqui considerado não se harmoniza, por inteiro, à tese exposta na inicial, a qual está sendo acolhida em parte, e isto também conspira contra a viabilidade da pretensão, na forma como estruturada.


Indefiro.


Justiça gratuita. A mera declaração obreira de sua condição de hipossuficiência para demandar é o quanto basta para assegurar-lhe a gratuidade judiciária, a qual, aliás, pode ser concedida até mesmo de ofício pelo juízo (CLT, art. 790, § 3º).


. Arbitro-os em R$1.800,00, a cargo da ré, sucumbente na pretensão Honorários periciais (TST, OJ 198 da SDI-1).


Na fixação do valor acima estou considerando o zelo do perito e o grau de complexidade do trabalho.


Dedução fiscal e previdenciária. Incidem sobre as seguintes parcelas (salariais) da condenação: adicional de insalubridade com os reflexos no aviso prévio, 13º salários e horas extras pagas; diferenças de horas extras e reflexos no aviso prévio, 13º salários e repousos semanais remunerados.


Para tanto, observar-se-á o disposto na Súmula 368, do TST.


Na recomposição previdenciária, fruto da condenação, não se incluem as contribuições devidas a terceiros (CF, art. 195, I, "a", e II).


A respeito da incidência de juros, o Eg. Tribunal Pleno deste Regional já decidiu Incidente de Uniformização de Jurisprudência e aprovou a edição da Súmula de nº 41, pacificando a discussão a esse respeito, verbis: "CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA. MEDIDA PROVISÓRIA 449/2008. REGIMES DE CAIXA E DE COMPETÊNCIA. O fato gerador da contribuição previdenciária relativamente ao período trabalhado até 04/03/2009 é o pagamento do crédito trabalhista (regime de caixa), pois quanto ao período posterior a essa data o fato gerador é a prestação dos serviços (regime de competência), em razão da alteração promovida pela Medida Provisória n. 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, incidindo juros conforme cada período".


Os recolhimentos fiscais, havendo, serão feitos mês a mês, a cargo do empregado, conforme tabelas próprias (artigo 12-A, da Lei 7.713/88; IN 1127/2011 da SRF), excluídos os juros de mora da base de tributação (TST, OJ 400, da SDI-1) e a própria contribuição previdenciária. Esclareço, desde já, não ser possível relegar a obrigação fiscal para o empregador, pois o empregado-contribuinte poderá requerer oportunamente a devolução do imposto recolhido em excesso, e somente ele conhece os gastos dedutíveis.


III - DISPOSITIVO


Por todo o exposto, nos autos da reclamação trabalhista movida por V.A.P.S. em face de KING AUTOMOTORES LTDA., afasto as preliminar de inépcia, declaro saneado o feito e, no mais, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, pelo período imprescrito, para condenar a ré a pagar ao autor, no prazo legal, as reparações especificadas na fundamentação acima, parte integrante desta decisão.


Na apuração dos haveres deverão ser observados os critérios e os parâmetros especificados nos fundamentos.


Autorizo a dedução fiscal e previdenciária, conforme já especifiquei acima.


As parcelas de mesma natureza já quitadas no curso do contrato serão consideradas e deduzidas em final liquidação.


Defiro ao autor os benefícios da justiça gratuita.


A ré suportará os honorários periciais no importe de R$1.800,00, atualizáveis até o efetivo pagamento (TST, OJ 198, SDI-I).


Sobre a condenação incidem juros de 1% ao mês, pro rata die (TST, Súmula 200) e atualização monetária a partir do 1º dia do mês subseqüente (TST, Súmula 381), ambos computados até o efetivo pagamento do crédito (TRT - MG, Súmula 15).


Reconhecido o labor sob condições nocivas, cumpra a d. Secretaria do Juízo o disposto na Recomendação Conjunta nº 03 de 2013, enviando cópia da presente decisão para os correios eletrônicos do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE (sentenças.dsst@mte.gov.br) e C. TST (insalubridade@tst.jus.br), com as solicitadas identificações do processo.


Custas, pela ré, no importe de R$ 400,00, calculadas sobre R$ 20.000,00, valor que arbitro à condenação.


Intimem-se as partes.


Intime-se a União, ao final, nos termos do artigo 832, § 5º, da CLT.


Cumpra-se. Encerro. Nada mais.


VINICIUS MENDES CAMPOS DE CARVALHO


Juiz(a) do Trabalho Substituto(a)

Palavras-chave: CLT CF Adicional de Insalubridade Súmula TST

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