Em caso que tratava de crime sexual, a 6ª turma do STJ considerou válida prova produzida por detetive particular, utilizada para fundamentar a condenação do réu. No caso, gravação realizada a pedido da mãe da vítima menor, em telefone de sua residência, foi considerada lícita pelo colegiado em observância do "poder-dever de que são investidos os pais em relação aos filhos menores, de proteção e vigilância".

A defesa do réu impetrou HC na Corte Superior alegando que o depoimento da vítima se tratava de prova derivada de "escuta clandestina", não podendo ser aceito em juízo. Pedia, portanto, a absolvição do réu, bem como que a gravação fosse considerada ilícita.

Proporcionalidade

Ao analisar a questão, o ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do HC, destacou que a CF proíbe as provas obtidas por meios ilícitos, como as que resultam da violação de domicílio, das comunicações e da intimidade, além daquelas conseguidas mediante tortura.

Entretanto, apesar de prevalecer a doutrina da exclusão das provas ilícitas, o ministro destacou que a jurisprudência tem construído entendimento que favorece a adoção do princípio da proporcionalidade. Conforme destacou o relator, o STF já aplicou esse princípio para admitir a interceptação de correspondência do condenado por razões de segurança pública.

Validade

Observando a previsão do CC de que menores de 16 anos são absolutamente incapazes, sendo representados por seus pais, Schietti considerou válido o consentimento da mãe para gravar as conversas do filho menor.

"A gravação da conversa, nesta situação, não configura prova ilícita, visto que não ocorreu, a rigor, uma interceptação da comunicação por terceiro, mas mera gravação, com auxílio técnico de terceiro, pela proprietária do terminal telefônico, objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente incapaz, seu filho, na perspectiva do poder familiar."

Para o colegiado, reconhecer a ilicitude da prova significaria prestigiar a intimidade e a privacidade do acusado em detrimento da própria liberdade sexual da vítima absolutamente incapaz – prestígio este conflitante com toda uma política estatal de proteção à criança e ao adolescente.