Sabe-se que os regimes de apuração cumulativos e não-cumulativos das contribuições podem perfeitamente ser aplicados concomitantemente com o regime monofásico. Por meio da análise da legislação do PIS e da COFINS, em especial dos artigos 3º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (com as alterações introduzidas pela Lei 10.865/04), tínhamos que, embora o custo da compra para revenda de produtos monofásicos não ensejasse o creditamento, por parte do distribuidor ou comerciante atacadista e varejista, era perfeitamente possível apurar créditos em relação aos custos e despesas vinculados à produção, importação ou venda desses produtos. A Receita Federal acolheu inteiramente esse entendimento em inúmeras soluções de consulta, nas quais ficou claro que operações sujeitas ao regime monofásico de PIS/COFINS estão enquadradas na não-cumulatividade das contribuições a partir da Lei 10.865/04, de modo que os contribuintes inseridos nesse regime teriam mesmo direito aos créditos sobre aludidas despesas, vejamos:

SOLUÇÃO DE CONSULTA nº 351 de 28 de Setembro de 2007

ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins

EMENTA: REVENDA DE PRODUTOS MONOFÁSICOS. CRÉDITOS POSSÍVEIS. INCIDÊNCIA PARCIAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE.REVISÃO DO CÁLCULO. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. Na tributação pela sistemática não-cumulativa da COFINS sobre a receita proveniente da revenda de produtos sujeitos à tributação concentrada, apesar da incidência de alíquota zero, podem ser descontados créditos referentes aos incisos IV a IX da Lei nº 10.637/2002 e III a IX da Lei nº 10.833/2003 (energia elétrica, aluguel etc.), sendo vedado o desconto de créditos relativos a bens sujeitos à tributação monofásica adquiridos para revenda, a bens e serviços usados como insumo e à depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado. A tributação da receita de venda de álcool para fins carburantes está obrigatoriamente sujeita à sistemática cumulativa, de modo que não é possível o desconto de créditos relativos a essa receita. O valor dos créditos, no caso de incidência parcial das receitas à cumulatividade e à não-cumulatividade, será determinado exclusivamente em relação aos custos, despesas e encargos vinculados à receita não-cumulativa e à parcela dos custos, despesas e encargos comuns, referentes à receita não-cumulativa, determinada alternativamente pelo método da apropriação direta ou do rateio proporcional. O cálculo da contribuição poderá ser revisto pelo contribuinte através de retificação do DACON, com a compensação ou ressarcimento de eventual saldo credor, sem a incidência de juros e de correção monetária, por meio do programa PER/DCOMP, de acordo com a IN SRF nº 600/2005.

Ocorreu que em janeiro de 2008 foi editada a MP 413/2008, trazendo relevantes alterações na legislação tributária federal. Entre elas, estava a vedação expressa à tomada dos créditos de PIS e COFINS calculados sobre os custos, despesas e encargos vinculados à venda e à produção de produtos sujeitos ao regime monofásico, como é o caso da gasolina, do óleo diesel, de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de veículos e autopeças, entre outros.

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 4 de 07 de Marco de 2008

ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep

EMENTA: REVENDA DE PRODUTOS MONOFÁSICOS. CRÉDITOS POSSÍVEIS No regime de apuração não-cumulativa é vedado o desconto de créditos relativos à aquisição para revenda de bens submetidos à tributação monofásica, sendo permitida a manutenção dos demais créditos, desde que presentes os requisitos normativos para sua aquisição. Observe-se que a Medida Provisória nº 413, de 2008 prevê a não aplicabilidade do artigo terceiro da Lei nº 10.833, de 2003, ao caso em tela, com produção de efeitos a partir de primeiro de maio do corrente.

Entretanto, com a conversão da MP 413/2008 na Lei 11.727/08, publicada em 24/6/2008, o dispositivo que interferia na regra de apropriação em relação à incidência monofásica não foi mantido e a possibilidade de manutenção desses créditos foi reabilitada.

No fim do ano de 2008, foram editadas algumas outras medidas provisórias que também inseriram diversas alterações na legislação tributária, sendo algumas bem desfavoráveis ao contribuinte.

Para nossa surpresa, a MP 451/2008, publicada em 16/12/2008, trouxe mais uma vez a vedação já rejeitada pelo Congresso Nacional quando da análise da MP 413/2008, ao inserir o § 15 ao artigo 3º da Lei 10.637/02, e o § 23 ao artigo 3º da Lei 10.833/ 03 - que possuem a mesma redação:

Art. 3º (...)

§ 15. Sem prejuízo da vedação constante na alínea "b"do inciso I do caput, excetuam-se do disposto nos incisos II a IX do caput os distribuidores e os comerciantes atacadistas e varejistas das mercadorias e produtos referidos no § 1º do art. 2º em relação aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas com a venda desses produtos.

Assim, os contribuintes que se enquadrarem na situação em questão devem ficar atentos ao fato de que a medida passa a produzir efeitos a partir do mês de abril de 2009, conforme estabelecido no artigo 22 da própria MP 451/2008.

Importa dizer também que as medidas provisórias perdem eficácia, desde sua edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável uma vez por igual período. E se convertidas em lei, pode ocorrer ainda de alguns dispositivos não serem mantidos quando da apreciação por parte do Congresso Nacional, como aconteceu no caso da MP 413/2008.

Resta-nos agora aguardar o desfecho da MP 451/2008.