O voto-vista do ministro Marco Aurélio é pela procedência parcial do pedido na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3273. Ele declarou a inconstitucionalidade da expressão "conferindo-lhe a propriedade desses bens após extraídos", contida no artigo 26, caput da Lei 9.478/97, bem como do parágrafo 3º do mesmo artigo. Julgou inconstitucionais também os incisos I e III do artigo 28, o parágrafo único do artigo 43 e o parágrafo único do artigo 51. Apenas indeferiu o pedido em relação ao artigo 60, caput, da Lei do Petróleo, que confere competência à Agência Nacional do Petróleo (ANP) para autorizar as atividades de exploração.

Para Marco Aurélio, não há qualquer permissão constitucional de transferência da propriedade do petróleo como prevê a Lei 9.478/97. Segundo o ministro, a norma atacada fere a soberania nacional e o interesse público. "A Constituição Federal prevê o monopólio da União sobre as jazidas de petróleo (artigo 177), o que é incompatível com a transferência da propriedade da lavra", ressaltou o ministro.

Ele acrescentou que o Brasil deve resguardar suas reservas e não entregar as riquezas existentes no subsolo ao "lucro fácil". Contestou o longo prazo concedido às empresas para a exploração do petróleo - de quase três décadas - o que implicaria, com a auto-suficiência da produção brasileira até 2006, a necessidade de exportação do produto e recebimento, pelo país, de quantias ínfimas a título de pagamento de royalties (5% a 10%).

"Ficará o país sem reservas ou com pouco para o futuro?", questiona o ministro que cita o exemplo dos Estados Unidos, cuja política para o setor é de ampliar as reservas existentes, consideradas as maiores do mundo, e não de transferi-las a particulares. Segundo o ministro, em momento algum houve quebra do monopólio do petróleo que continua pertencendo à União. "Apenas a execução das atividades é que deixou de ser feita exclusivamente pela Petrobrás, eis o sentido da expressão contida no parágrafo 1º do artigo 177 da CF que diz que a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização de atividades", afirma Marco Aurélio.

O ministro disse, no entanto, ser constitucional o artigo 60, caput, da Lei 9.478/97 por entender que o setor petrolífero demanda monitoramento constante. Segundo ele, a criação da ANP como ente regulador busca evitar práticas abusivas por parte das empresas privadas que poderão explorar petróleo, além de condutas anti-concorrencionais ou concentrações empresariais. "É necessário garantir a qualidade da produção, o abastacimento do mercado interno, a continuação dos serviços e a preservação ambiental", finaliza.