O ICMS tem como local de incidência aquele de onde saiu a mercadoria para o consumidor final, espelhando o envolvimento do ato mercantil. Com esse entendimento, os ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mantiveram a decisão da Primeira Turma do Tribunal no processo da Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais contra a empresa Elevadores Otis Ltda.

A Fazenda Pública estadual moveu uma ação de execução fiscal contra a Otis fundamentada no crédito tributário relativo a falta de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), acrescido de atualização monetária e multa, pelas vendas diretas do estabelecimento localizado em outro estado (São Paulo) com destino a consumidor final, em atividades comerciais compreendidas entre 1986 a 1991.

A Otis interpôs embargos à execução ressaltando que a certidão de Dívida Ativa trazida aos autos pela Fazenda Pública como título executivo, pouco esclarece sobre os procedimentos utilizados pelo Fisco e que as infrações apontadas por ele são referentes aos exercícios de 1986 a 1991. "Todavia, o texto legal supostamente infringido está na Lei 9.758, de 10/2/1989, logo não poderia alcançar os períodos de 1986 a 1990".

Além disso, a defesa destacou que não há ilegalidade no fato de um consumidor, em Minas Gerais, firmar compromisso de compra com um estabelecimento autônomo da Otis, localizado em São Paulo. "O legislador estadual criou hipótese de incidência absurda, que é a necessidade, ainda que simbólica, do trânsito da mercadoria pelo estabelecimento localizado em Minas Gerais, ignorando a autonomia dos estabelecimentos".

A Fazenda Pública impugnou, ressaltando que a Otis realiza os seus negócios em Minas, porém emite as notas fiscais diretamente de São Paulo, onde recolhe o ICMS, lesando o erário público.

O Juízo de primeiro grau julgou improcedentes os embargos e determinou o prosseguimento da execução. A Otis apelou. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao julgar a apelação, determinou a divisão do ICMS entre Minas Gerais e São Paulo. Inconformada, a Fazenda Pública recorreu ao STJ.

Ao decidir, o ministro Milton Luiz Pereira, relator do processo na Primeira Turma, concluiu ser devido ao estado de São Paulo, por sua alíquota interna, o ICMS relativo à operação, uma vez que se considera ocorrido o fato gerador no Estado em que situado o estabelecimento que faturou e emitiu a nota fiscal e entregou a mercadoria ao adquirente. Irresignada, a Fazenda Pública opôs embargos de divergência objetivando a reforma da decisão da Turma.

O ministro Franciulli Netto, relator dos embargos, não conheceu do recurso considerando a Súmula 168 do STJ que diz "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". O ministro lembrou, em seu voto, que o ICMS deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria para o consumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda em outro local, através da empresa filial.

Cristine Genú