Embora o Supremo Tribunal Federal tenha permitido a execução provisória da pena, o entendimento não vale para as penas restritivas de direitos. Isso porque as ações analisadas pela corte não tratam desse tipo de pena.

O entendimento foi aplicado pelo ministro do STF Gilmar Mendes ao suspender a execução provisória de penas restritivas de direitos impostas a um advogado condenado por sonegar Imposto de Renda. No caso, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, mais multa.

Após o Tribunal Regional Federal da 4ª Região confirmar a condenação, o caso foi levado ao Superior Tribunal de Justiça, que, além de manter a decisão, determinou a execução provisória da pena.

A defesa do advogado chegou a recorrer ao Supremo, mas o recurso extraordinário se encontra sobrestado no TRF-4, pois aguarda o julgamento do tema 990 da repercussão geral, que trata da possibilidade de compartilhamento de dados pelo Fisco com o Ministério Público, para fins penais, sem prévia autorização do Judiciário.

No Habeas Corpus, a defesa sustentou que execução provisória da pena restritiva de direito seria ilegal, pois o artigo 147 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) prevê expressamente que a execução desse tipo de pena deve ocorrer somente após o trânsito em julgado da sentença.

Ao julgar o caso, Gilmar Mendes verificou que, embora a defesa já tenha esgotado as instâncias ordinárias, a ação penal ainda não transitou em julgado. Ele lembrou que ministros do STF têm aplicado a jurisprudência de que a execução provisória da condenação já confirmada em segunda instância, ainda que sujeita a recurso especial e extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido no HC 126.292. No entanto, segundo Gilmar, o julgado não apreciou a questão da possibilidade do início da execução provisória nas penas restritivas de direito.

Em sua decisão, o ministro lembrou a regra do artigo 147 da LEP e observou que o STJ, com base na redação desse dispositivo, ao julgar embargos de divergência, consolidou a impossibilidade de execução provisória de penas alternativas. Ele citou ainda precedentes da 2ª Turma do STF nesse sentido.

HC 161.140