Jair Teixeira dos Reis ^{( * )}

1. CAPACIDADE CIVIL

A personalidade da pessoa tem sua medida na capacidade, que é reconhecida, num sentido de universalidade, no art. 1° do Código Civil de 2002. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

No Código Civil de 1916, seu art. 2° estabelecia - Todo homem é capaz de direitos e obrigações.

Muitos autores já definiram a capacidade como medida de personalidade. A capacidade que a todos é inerente é a capacidade de direito, porém a de fato que é a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações pessoalmente, nem todas as pessoas possuem. Assim, embora todos sejamos sujeitos do direito, nem todos possuímos a capacidade para o seu exercício.

Estas pessoas que não possuem, por motivo permanente ou transitório, a capacidade, são chamados incapazes relativa ou absolutamente, na medida do grau de capacidade.

Vê-se que no Código revogado o termo homem era empregado na acepção de todo ser humano, sem qualquer distinção de sexo (Lei n°. 9.029/95), idade (Lei n°. 8.069/90), credo, raça (Leis n°s. 7.437/85, 7.716/89, com alterações da Lei n°. 9.459/97 e n°. 8.882/94) etc. No mesmo sentido, a Carta Constitucional de 1988 nos arts. 1°. III; 3°, IV, 5°, I, VI, XLI; 19,I.

Para a professora Maria Helena DINIZ (1999) a CAPACIDADE é a maior ou menor extensão dos direitos de uma pessoa. De modo que para adquirir direitos e contrair obrigações na vida civil, dá-se o nome de CAPACIDADE DE GOZO OU DE DIREITO. A capacidade de gozo não pode ser recusada ao indivíduo, sob pena de se negar sua qualidade de pessoa, despindo-o dos atributos da personalidade.

Entretanto, ainda conforme DINIZ (1999), tal capacidade pode sofrer restrições legais quanto ao seu exercício pela intercorrência de um fator genérico como tempo (maioridade ou menoridade), de uma insuficiência somática (loucura, surdez-mudez). Aos que assim são tratados por lei, o direito denomina "incapazes". Logo, a capacidade de fato ou de exercício é a aptidão de exercer por si os atos da vida civil, dependendo, portanto, do discernimento que é critério, prudência, juízo, tino, inteligência, e sob o prisma jurídico, aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do prejudicial.

A capacidade jurídica da pessoal natural é limitada, pois uma pessoa pode ter o gozo de um direito, sem ter o seu exercício por ser incapaz, logo, seu representante legal é que o exerce em seu nome. A capacidade de exercício pressupõe a de gozo, mas esta pode subsistir sem a de fato ou de exercício.

Em síntese:

Uma vez que a seguir estudaremos a capacidade para ser empresário, devemos visualizar que: as normas de capacidade do empresário individual para o exercício de atividade empresarial (de empresário), por ser pessoa natural que a desempenha diretamente, por si mesma, no universo civil, são as mesmas aplicáveis à capacidade de qualquer pessoa natural para a prática de atos da vida civil, ou seja, as normas gerais de capacidade.

Para PAZZAGLINI FILHO e CATANESE (2003), de se salientar, inicialmente, que tal capacidade da pessoa natural não é de direito ou de gozo (habilitação de adquirir direitos ou contrair obrigações), mas sim de fato ou de exercício (habilitação de, por si, exercitar direitos e obrigações). Aquela, originária da personalidade, é intocável e expressa no intróito do ordenamento civil pela máxima:

"Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil" (art. 1°).

Cuida o Código Civil das restrições legais à capacidade de exercício ou de fato do ser humano, que são de duas espécies: Incapacidade absoluta (art. 3°) e relativa (art. 4°).

1.1. INCAPACIDADE

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

A Incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil (DINIZ, 1999), devendo ser sempre encarada estritamente, considerando-se o princípio de que a capacidade é a regra e a incapacidade a exceção.

Como toda incapacidade advém de lei, conseqüentemente não constituem incapacidade quaisquer limitações ao exercício dos direitos provenientes de ato jurídico inter vivos ou causa mortis . Exemplificativamente: se o doador grava o bem de inalienabilidade, o donatário não poderá dele dispor. Também, não se confunde com incapacidade a proteção legal de efetivar determinados negócios jurídicos com certas pessoas ou em atenção a bens a elas pertencentes. Ex. a que proíbe o tutor de adquirir bens do tutelado; o ascendente de vender bens ao descendente sem o consentimento dos demais descendentes; o casado de alienar imóveis sem a outorga uxória. Esses casos, trata-se na verdade de impedimentos para a prática de certos atos jurídicos, não traduzindo incapacidade do tutor, de curador, do ascendente, etc., que conservam o pleno exercício de seus direitos civis.

Logo, a incapacidade será absoluta quando houver proibição total do exercício do direito pelo incapaz, acarretando, em caso de violação do preceito, a nulidade (Art. 166 I do CC⁽¹⁾). Neste sentido, os absolutamente incapazes têm direitos, porém, não poderão exercê-los direta ou pessoalmente, devendo ser representados.

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

A Incapacidade Relativa diz respeito àqueles que podem praticar por si os atos da vida civil desde que assistidos por quem o direito positivo encarrega deste ofício, em razão de parentesco, de relação de ordem civil ou de designação judicial. O efeito da violação desta norma é gerar a anulabilidade do ato jurídico (art. 171 I do CC⁽²⁾).

1.2. CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

A incapacidade termina, nos termos do Código Civil, em regra, ao desaparecerem as causas que a determinaram.

Em relação à menoridade, a incapacidade cessa:

I - o menor completar 18 anos, segundo nossa legislação civil de 2002, pois o dado jurídico de que aos 18 anos completos a pessoa fica habilitada para todos os atos da vida civil.

II - cessará para os menores a incapacidade se preencher os requisitos estabelecidos no parágrafo único do art. 5°. Do Código Civil.

1.3. SÍNTESE

A expressão "todo homem" contida no artigo 2° do Código Civil compreende indistintamente a unanimidade dos seres componentes da espécie humana, sem discriminação de idade, raça, cor, sexo, nacionalidade, outros. Conforme Clóvis Bevilacqua, a todos faculta o Código seu ingresso na ordem jurídica, a todos oferece a tutela da ordem jurídica. Mas o direito é constituído somente entre os homens, "hominun causa".

Assim pessoa natural é o ser humano considerado sujeito de direitos e obrigações. A personalidade tem sua medida na capacidade, que entendida como "capacidade jurídica ou de direito" é estendida a todos os homens, conforme art.2° do CC.

Porém, essa capacidade quando como capacidade de exercício pode sofrer restrições legais, como no caso do menor, do louco de todo gênero, do surdo mudo incapaz de manifestar-se, do pródigo. A esses, o direito os denomina de incapazes. Assim, a capacidade de fato ou de exercício é a aptidão de exercer por si todos os atos da vida civil.

A incapacidade pode ser absoluta ou relativa. As pessoas absolutamente incapazes são, conforme art.5° do CC: 1) os menores de 16 anos; 2) os loucos de todo gênero; 3) os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade; e 4) os ausentes, declarados tais pelo ato do juiz. E as pessoas relativamente incapazes são (art.6° do CC): 1) os maiores de 16 e menores de 21 anos; 2) os pródigos; e 3) os silvícolas.

A incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil. Nesses casos, existem impedimentos para a prática de certos atos, que não traduzem incapacidade das pessoas impedidas, que conservam o pleno exercício de seus direitos civis. Tais proibições e impedimentos referem-se à legitimação; legitimação é, por sua vez, a posição das partes, num ato jurídico, concreto e determinado, em virtude da qual elas têm competência para praticá-lo.

CAPACIDADE CIVIL

2. CAPACIDADE PARA SER EMPRESÁRIO

CAPÍTULO II

Da Capacidade

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

§ 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.

2.1. CONCEITO DE EMPRESÁRIO

A atividade empresária, outrora chamada de atividade mercantil ou comercial, pode ser exercida tanto por pessoa natural ou física, empresário individual, quanto por pessoa jurídica, sociedade empresária.

Como reza o artigo 966 do NCC, a definição de empresário será aquele profissional que exerce atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.

"Art. 966 - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.

Parágrafo Único - Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa".

Ou seja, considera-se empresário - toda pessoa natural (física) ou jurídica que exerce, de forma profissional, organizada e estável, atividade econômica geradora de produção e circulação de bens ou serviços no mercado, com fins de lucros.

Para ARNOLDI (2002), o Novo Código Civil traz importante alteração quanto ao conceito de empresário, que vem substituir o antigo conceito de comerciante, pessoa física ou sociedade mercantil. O comerciante era visto como aquele que apenas praticava atos de intermediação, com finalidade lucrativa, hoje é aquele que exerce atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.

Ressalva, ainda o autor, que não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores. Assim, visou, neste aspecto, os profissionais liberais, que somente serão alcançados pela regulamentação da atividade econômica, se de fato for provado que exercem sua profissão numa organização empresarial. E, se não for possível identificar o elemento empresa, a atividade será regulada de acordo com o regime próprio de cada categoria profissional específica.

Com efeito, todas as firmas mercantis individuais registradas nos termos da legislação anterior deverão, no decorrer do prazo de um ano, contado a partir 11.01.2003⁽³⁾, protocolar o requerimento de empresário na junta comercial competente. O formulário do requerimento de empresário, segundo o modelo aprovado pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC (através do site www.dnrc.gov.br) substitui a declaração de firma individual e, segundo preceito do art. 968 do Novo Código Civil de 2002, deverá conter:

a) Qualificação completa do empresário;

b) Declaração de desimpedimento para exercer atividade empresária e de que não existe outra inscrição de empresário em seu nome;

c) Indicação do nome empresarial;

d) Designação do capital, do objeto e sede da empresa.

A lei civil, ao contrário do que previa a norma revogada em seu art. 988, permite ao empresário casado, sem a outorga conjugal alienar bens imóveis que integram o patrimônio da empresa, ou grava-los com ônus real.

Torna-se capaz, ou seja adquirem a maioridade, a pessoa civil a partir dos 18 anos, podendo assim, qualquer pessoa a partir dessa idade exercer atividade empresarial nos termos do art. 5°. É a antecipação da capacidade de exercícios dos seus direitos.

Simplificando:

a) Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços. (art. 966, caput do CC).

b) Não é considerado empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Requisitos para o exercício profissional da empresa:

Nos termos do art. 972 do Código Civil Brasileiro podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Assim, podemos arrolar como principais requisitos:

a) Capacidade para o exercício da atividade empresarial; (art. 972 do C.C.)

b) Efetivo exercício de atividade econômica organizada⁽⁴⁾;

c) Caráter profissional e habitual⁽⁵⁾. (art. 966 do C.C.)

A inscrição de empresário no ordenamento brasileiro far-se-á mediante requerimento que contenha consoante art. 968 do C.C.:

01) seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;

02) a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;

03) o capital;

04) o objeto e a seda da empresa.

Impedidos de exercer atividade empresarial no Brasil:

São impedidos de exercer atividade empresarial no Brasil:

a) Os agentes ou servidores públicos civis (art. 117, Inciso X, da Lei nº 8.112/90... vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, quotista ou comanditário);

b) Os magistrados e Membros do Ministério Público (Art. 95, parágrafo único da C.F. e art. 237, letra C, da Lei Complementar 75/93 .. vedado participar de sociedade comercial, salvo na condição de quotista ou acionista);

c) Deputados e Senadores; (art. 55 da C.F.);

d) Os militares da ativa; (art. 29 da Lei 6.880/80 C. Penal Militar)

e) Alguns auxiliares da atividade empresarial, como corretores de seguros, leiloeiros e despachantes aduaneiros;

f) Os diplomatas representantes de países estrangeiros no Brasil, salvo os cônsules honorários;

g) Os falidos e não reabilitados (enquanto perdurar o estado de falência);

h) Médicos (empresa farmacêutica, Lei 5991/73).

Perda do status de Empresário:

Perde-se a condição de empresário:

a) Pela morte;

b) Pela desistência voluntária ou abandono da profissão;

c) Pela revogação da autorização para o exercício da atividade empresarial;

d) Pela interdição;

e) Pela falência.

2.1.1. PEQUENO EMPRESÁRIO (ME - Microempresa e EPP - Empresa de Pequeno Porte)

Tendo em vista que nosso objetivo neste trabalho é proporcionar uma série de noções de direito ao pequeno empresário, estudantes, advogados, contadores, administradores, etc. Buscaremos neste título analisar, nos termos da Lei nº 9.841/99, que a lei assegurará tratamento diferenciado, favorecido e simplificado ao pequeno empresário. Em relação aos tributos será a Lei nº 9.317/96 que dará tratamento diferenciado a essas empresas.

Neste diapasão, são considerados pequenos empresários aqueles que, segundo critérios previstos na Lei nº 9.841/99, enquadram-se nas categorias de microempresários ou empresários de pequeno porte⁽⁶⁾.

Essa lei, constitui o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Trata-se da regulamentação dos artigos 170 e 179 da Carta Magna.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

O tratamento jurídico diferenciado, conforme estes preceitos, visa facilitar especificamente a constituição e o funcionamento da ME e da EPP, assegurando por conseqüência o fortalecimento de sua participação no processo de desenvolvimento econômico e social.(art. 1º da Lei 9.841/99)
Art. 1º Nos termos dos arts. 170 e 179 da Constituição Federal, é assegurado às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado e simplificado nos campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial, em conformidade com o que dispõe esta Lei e a Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.

Parágrafo único. O tratamento jurídico simplificado e favorecido, estabelecido nesta Lei, visa facilitar a constituição e o funcionamento da microempresa e da empresa de pequeno porte, de modo a assegurar o fortalecimento de sua participação no processo de desenvolvimento econômico e social.

Segundo os arts. 4º e 5º do Estatuto, o enquadramento empresarial nessas categorias, será realizado mediante declaração do empresário individual ou dos sócios da sociedade empresária, designando sua situação em ME ou EPP, conforme sua receita bruta anual.

Art. 4º A pessoa jurídica ou firma mercantil individual que, antes da promulgação desta Lei, preenchia os seus requisitos de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, excetuadas as já enquadradas no regime jurídico anterior, comunicará esta situação, conforme o caso, à Junta Comercial ou ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para fim de registro, mediante simples comunicação, da qual constarão:

I - a situação de microempresa ou de empresa de pequeno porte;

II - o nome e demais dados de identificação da empresa;

III - a indicação do registro de firma mercantil individual ou do arquivamento dos atos constitutivos da sociedade;

IV - a declaração do titular ou de todos os sócios de que o valor da receita bruta anual da empresa não excedeu, no ano anterior, o limite fixado no inciso I ou II do art. 2º, conforme o caso, e de que a empresa não se enquadra em qualquer das hipóteses de exclusão relacionadas no art. 3º.

Art. 5º Tratando-se de empresa em constituição, deverá o titular ou sócios, conforme o caso, declarar a situação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, que a receita bruta anual não excederá, no ano da constituição, o limite fixado no inciso I ou II do art. 2º, conforme o caso, e que a empresa não se enquadra em qualquer das hipóteses de exclusão relacionadas no art. 3º desta Lei⁽⁷⁾.

Também, não se inclui, nesta categoria, nos termos do Estatuto, a pessoa jurídica em que haja participação:

I - de pessoa física domiciliada no exterior ou de outra pessoa jurídica;

II - de pessoa física que seja titular de firma mercantil individual ou sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado na forma desta Lei, salvo se a participação não for superior a dez por cento do capital social de outra empresa desde que a receita bruta global anual ultrapasse os limites de que tratam os incisos I e II do art. 2º.

Por oportuno, vale registrar que as pessoas jurídicas enquadradas como ME e ou EPP poderão optar pela inscrição no SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições.

Em relação a Lei de Falências ( Lei 11.101/2005), art. 70 o plano de recuperação apresentado pelas microempresas e pelas empresas de pequeno porte só abrangerá os credores quirografários.

2.2. CAPACIDADE E PROIBIÇÃO

O impedimento para exercer atividade própria de empresário é imposto pela Lei a algumas pessoas tendo em vista certas condições pessoais ou o exercício de certas funções; embora capazes, estão proibidas por lei.

Em relação à capacidade, já vimos que as pessoas estejam na livre administração de suas pessoas e bens, e, portanto, que tenham capacidade jurídica. Esta é regulada pelo Código Civil.

Menores: Em relação aos menores, verificamos que o art. 5º, parágrafo único, Inciso V, do Código Civil, admite que eles se tornem capazes pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Emancipação - é regulada pelo Código Civil no art. 5º, Parágrafo Único e incisos - e consiste na aquisição da capacidade civil antes da idade legal, nos seguintes casos:

I - Por concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos.

II - Pelo casamento.

III - Pelo exercício de emprego público efetivo.

IV - Pela colação de grau em curso de ensino superior.

V - Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria.

3. CAPACIDADE PARA O EXERCICIO DE DIREITOS POLÍTICOS.

O direito de sufrágio⁽⁸⁾ é a essência do direito político, expressando-se pela capacidade de eleger e ser eleito. Neste sentido, o direito de sufrágio apresenta-se em seus dois aspectos:

- Capacidade eleitoral ativa (direito de votar - alistabilidade ou alistamento);
- Capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado - elegibilidade).

Assim, por meio do sufrágio o conjunto de cidadãos de determinado Estado escolherá as pessoas que irão exercer as funções estatais, mediante o sistema representativo existente em um regime democrático.

A doutrina classifica o sufrágio, em virtude de sua abrangência em UNIVERSAL ou RESTRITO (qualificativo).

- O sufrágio é universal quando o direito de votar é concedido a todos os nacionais, independentemente de fixação de condições de nascimento, econômicas, culturais ou outras condições especiais⁽⁹⁾.
- O sufrágio é restrito quando o direito de votar é concedido em virtude da presença de determinadas condições especiais possuídas por alguns nacionais. Censitário (através de qualificação econômica), capacitário (quando necessitar de alguma característica especial, ex. natureza intelectual).

Capacidade Eleitoral Ativa - consiste em forma de participação da pessoa na democracia representativa, por meio da escolha de mandatários.

O direito de voto se manifesta através de: Eleições, Plebiscito e Referendo.

A aquisição dos direitos políticos se faz mediante alistamento, que é condição de elegibilidade. No Brasil, o alistamento eleitoral depende da iniciativa do nacional que preencha os requisitos, não havendo portanto, inscrição ex officio por parte da autoridade eleitoral.Porém, o alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de 18 anos; e, facultativo para os analfabetos, os maiores de 70 anos e os maiores de 16 e menores de 18 anos.

A Constituição Federal de 1988 determina que não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

Capacidade Eleitoral Passiva - a elegibilidade é a capacidade eleitoral passiva consistente na possibilidade de o cidadão pleitear determinados mandatos políticos, mediante eleição popular, desde que preenchidos os requisitos.

Não basta possuir a capacidade eleitoral ativa (ser eleitor) para adquirir a capacidade eleitoral passiva (poder se eleito). A elegibilidade adquire-se por etapas segundo faixas etárias (art. 14, § 3°, VI, a até d).

Também, para que alguém possa concorrer a um mandato eletivo, torna-se necessário que preencha certos requisitos gerais, denominados condições de elegibilidade, e não incida numa das inelegibilidades, que consistem em impedimentos à capacidade eleitoral. As condições de elegibilidade estão elencadas no art. 14, § 3°, da Carta Constitucional.

Em relação aos militares, a Constituição Federal de 1988 em seu art. 14, § 8°, prescreve que o militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

- Se contar com menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

- Se contar mais de dez anos, será agregado⁽¹⁰⁾ pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Ocorre porém, que o art. 142, § 3°, V, da Lex Fundamentalis proíbe aos membros das Forças Armadas, enquanto em serviço ativo, estarem filiados a partidos políticos. Esta vedação, igualmente, se aplica aos militares dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, em face do art. 42, § 1°.

CAPACIDADE E OS DIREITOS POLÍTICOS

4. CAPACIDADE PROCESSUAL

A capacidade processual é um pressuposto processual relativo às partes no processo, consoante art. 301 VIII do CPC.

No que concerne, especificamente, à capacidade processual, pode-se dizer que ela apresenta três aspectos, ou três exigências:

a) a capacidade de ser parte;

b) a capacidade de estar em juízo;

c) a capacidade postulatória.

A capacidade de ser parte, refere-se à chamada capacidade de direito ou gozo, isto é, a condição de ser pessoa natural ou jurídica, porque toda pessoa é capaz de direitos. Logo, é capaz de ser parte quem tem capacidade de direitos e deveres nos termos da lei civil. Todavia, em caráter excepcional, a lei dá capacidade de ser parte para certas entidades (entes) sem personalidade jurídica (art. 12, Incisos III, IV, V, VII, IX do CPC). Nessa condição está a massa falida, o espólio, a herança jacente ou vacante, as sociedades sem personalidade jurídica, o condomínio. Nesses casos, tais entidades não têm personalidade jurídica, mas tem capacidade de ser parte, podendo figurar como autores ou como réus.

A capacidade de estar em juízo, isto é, não basta apenas de que alguém seja pessoa para estar em juízo, é necessário também que esteja no exercício de seus direitos (capacidade de fato ou de exercício). Esta capacidade perante a lei civil, costuma ser chamada de capacidade de fato. Assim, por exemplo, o menor é pessoa e, portanto, capaz de direitos, podendo ser parte, mas, todavia, não tem ele capacidade de estar em juízo porque não está no exercício de seus direitos. A capacidade de estar em juízo equivale, portanto, a capacidade de exercício ou de fato, nos termos da lei civil. Aqueles que por acaso, não estejam no exercício de seus direitos devem ser representados ou assistidos (art. 8° do CPC).

Dispõe o art. 7° do Código de Processo Civil que - toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo. Em seqüência, o artigo 8° preceitua - os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil. Este dispositivo, faz referência aos institutos previstos no Código Civil, a representação e a assistência do incapaz. Os absolutamente incapazes são representados; os relativamente incapazes são assistidos.

A capacidade postulatória compreende a aptidão para postular ou agir diante do poder judiciário. É a capacidade inerente à pessoa do advogado, que é aquele que representa a parte em juízo, agindo e postulando em nome dela.

No ordenamento brasileiro, excepcionalmente, o legislador houve por bem conferir capacidade postulatória às próprias partes, mesmo que não sejam advogados, como nos processos em trâmite perante os juizados especiais, nos quais é dispensada a presença do advogado nas causas até vinte salários mínimos (art. 9°⁽¹¹⁾ da Lei n°. 9.099/95); nas ações de alimentos, nas quais o pretendente comparece aos cartórios e formula pretensão diante do escrevente, sendo o pedido reduzido a termo e iniciada a ação sem a presença de advogado (art. 2°⁽¹²⁾ da Lei n°. 5.478/69); para a impetração de habeas corpus⁽¹³⁾ (art. 654 do CPP), ou em favor do empregado nos processos da Justiça do Trabalho, admitindo-se a reclamação verbal (art. 791⁽¹⁴⁾ CLT).

5. CAPACIDADE LABORAL (TRABALHISTA) E PENAL

As normas de proteção ao trabalho da criança e do adolescente estão dispostas em diversos artigos da Constituição Federal de 1988, na Consolidação das leis do Trabalho (arts. 402 a 441 da CLT) e na Lei n°. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA).

A Emenda Constitucional n°. 20/98 alterou a redação do Inciso XXXIII, do art. 7° da Constituição, que passou a ter o seguinte conteúdo: proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos.

A Consolidação emprega o vocábulo menor, tendo um capítulo (IV) destinado à proteção do trabalho desse trabalhador. Sendo menor o trabalhador de 14 a 18 anos. É a pessoa que ainda não tem capacidade plena, ou seja, é a pessoa não adulta. O art. 403 expressa: É proibido qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (quatorze) anos.

A palavra menor normalmente é utilizada no Direito Civil ou no Direito Penal para significar inimputabilidade daquela pessoa, o que não ocorre no Direito do Trabalho. Como vimos anteriormente, no Direito Civil, faz-se a distinção entre menor de 16 anos ou impúbere⁽¹⁵⁾, que deve ser representado pelos pais, tutores, etc para a prática de atos civis e que é absolutamente incapaz. São relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos, que são os menores púberes⁽¹⁶⁾, que serão assistidos em seus atos civis. Logo a capacidade absoluta dá-se aos 18 anos, ou seja, quando cessa a menoridade.

No Direito Penal, considera-se que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (art. 27⁽¹⁷⁾ do CP, que foi elevado ao nível de dispositivo constitucional no art. 228⁽¹⁸⁾ da CF).

O art. 104 do CC dispõe que a validade do negócio jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

A lei trabalhista, no entanto, não prescreve ao contrato de trabalho, em regra, forma especial, podendo, inclusive, ser pactuado de forma verbal, somente por exceção, sendo imprescindível a forma escrita, como por exemplo, no contrato de aprendiz.

Quanto ao agente capaz, vale frisar que a CF/1998, no art. 7°, XXXIII, proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos.

Assim, o menor pode assinar contrato de trabalho e recibos, porém, no momento da quitação⁽¹⁹⁾, o responsável legal deverá prestar assistência (CLT, art. 439⁽²⁰⁾).

Por fim, fundada na Carta Constitucional de 1988, foi editada a Lei n°. 8.069, de 13 de julho de 1990, a qual denomina-se "Estatuto da Criança e do Adolescente". O art. 2°⁽²¹⁾ dessa norma considera Criança a pessoa que tem 0 (zero) a 12 (doze) anos incompletos, e Adolescente, de 12 (doze) a 18 (dezoito) anos de idade.

6. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (TRIBUTÁRIA)

Por capacidade tributária, leciona Celso Ribeiro BASTOS (2002), entende-se a faculdade ostentada pelas pessoas de serem passíveis de tornar-se sujeitos ativos ou passivos da relação jurídico-tributária. É pois a possibilidade de ver-se instalado em um dos pólos da relação jurídico-tributária um elemento que torna alguém capaz do ponto de vista do Direito tributário.

Não há correspondência entre a capacidade civil e a tributária.

O CTN⁽²²⁾ - Código Tributário Nacional deixa manifesto, logo no inciso I do art. 126, que a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil das pessoas naturais. Parece claro que nem poderia ser diferente. Um menor de idade pode ser incapaz para praticar diretamente, ou sem assistência, atos da vida civil. Isso não quer dizer, todavia, que não possa ser envolvido em situações jurídicas das quais manifestamente não possa deixar de ser tido como contribuinte. Ex. receber o menor uma herança em um país em que tal fato seja tributado.

A capacidade tributária divide-se em: Ativa e Passiva.

Conforme BASTOS (2002), o problema que se põe é distinguir entre a capacidade tributária passiva e a capacidade para a realização do fato gerador. Com relação à primeira, já vimos que a lei tributária prescinde da lei civil. No entanto, não prescinde da personalização, quer dizer, só pode ser sujeito passivo da relação jurídico-tributária quem tiver personalidade jurídica. Já no que diz respeito à realização do fator gerador (hipótese de incidência), a possibilidade fica aberta de a lei conferir tal qualidade a certos agregados, como, por exemplo, um grupo de sociedade não reconhecidas em sua unidade pela ordem jurídica vigente - e uma série de outros do mesmo gênero - pode vir a comportar-se de molde a realizar o fato gerador e, conseqüentemente, fazer deflagrar, em favor do Estado, o direito de receber o tributo. Mas o Poder Público não poderá voltar-se contra essas entidades. À lei caberá definir quem responderá em seu lugar..

Síntese:

A capacidade para ser sujeito passivo da obrigacao tributária não depende, no caso das pessoas naturais ou físicas, da circunstância de estarem elas no pleno exercício da capacidade de direito civil. Não importa, diz o art. 126, II, que a pessoa natural esteja privada ou limitada do exercício de atividades civis, comerciais (empresariais) ou profissionais ou até mesmo da administração direta de seus bens ou negócios. Já em se tratando de pessoas jurídicas, não é necessário estarem elas constituídas regularmente sob o ângulo jurídico, bastando que configurem uma unidade econômica ou profissional.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Darlan. Manual de Direito Processual Civil - V 1: Teoria Geral e Processo de Conhecimento. Barueri - São Paulo: Manole, 2003.

BASTOS, Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002.

BASTOS, Celso Ribeiro. 9ª Ed. Curso de Direito Financeiro e Tributário. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pelegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 1. 22ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro - V 1. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

GUSMÃO, Mônica. Direito Empresarial. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional 15ª Ed. São Paulo: Atlas, 2004.

PAZZAGLINI FILHO, Marino, CATANESE, Andréa di Fuccio. Direito de Empresa no novo Código Civil: Empresário Individual e Sociedades/Sociedade Limitada. São Paulo: Atlas, 2003.

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Notas:

* Jair Teixeira dos Reis, é Auditor Fiscal do Trabalho, Doutorando em Direito pela Universidade Lusíada de Lisboa, Autor dos livros: Manual Prático de Direito do Trabalho, Manual de Rescisão de Contrato de Trabalho, e Direitos Humanos para Provas e Concursos publicados pela Juruá Editora, Manual de Direito Empresarial publicado pela Editora RCS, Resumo de Direito Ambiental publicado pela Editora Impetus, Direito Coletivo do Trabalho e Direito Previdenciário publicados pela Editora Leiditathi. Professor universitário. [ Voltar ]

1 - Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

(...) [Voltar]

2 - Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

(...) [Voltar]

3 - "Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem assim os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2006." (NR) (art. Do Código Civil Alterado pela M.P. nº. 234, de 10.01.2005.) [Voltar]

4 - E. nº. 194 do CJF - Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. [Voltar]

5 - Conforme Mônica GUSMÃO (2005), não serão consideradas empresárias se a atividade-fim desenvolvida por elas depender, exclusivamente de sua própria profissão ou mão-de-obra. [Voltar]

6 - Segundo Fábio ULHOA apud Mônica GUSMÃO (2005) o microempresário e o empresário de pequeno porte, por sua vez, têm constitucionalmente assegurado o direito a tratamento jurídico diferenciado, com objetivo de estimular-lhe o crescimento com a simplificação, redução ou eliminação de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias. [Voltar]

7 - Art. 33. Os arts. 2º e 15 da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, passam a vigorar com a seguinte redação: (Vigência)

"Art. 2º ............................

I - microempresa a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

II - empresa de pequeno porte a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). [Voltar]

8 - O sufrágio, segundo Alexandre de MORAES (2004) é um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal. [Voltar]

9 - A existência de requisitos de forma (necessidade de alistamento eleitoral) e fundo (nacionalidade, idade mínima) não retiram a universalidade do sufrágio. [Voltar]

10 - Afastado temporariamente. [Voltar]

11 - Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

§ 1º Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local.

§ 2º O Juiz alertará as partes da conveniência do patrocínio por advogado, quando a causa o recomendar.

§ 3º O mandato ao advogado poderá ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais.

§ 4º O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado. [Voltar]

12 - Art. 2°. O credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigacao de alimentar o devedor.... [Voltar]

13 - Art. 654 - O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. [Voltar]

14 - Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

§ 1º Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 2º Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado. [Voltar]

15 - Puberdade

S. f. Idade em que as pessoas adquirem aptidão para procriar. [Voltar]

16 - Púbere

Adj. m. e f. 1. Que chegou à puberdade. 2. Que começa a ter barba ou pêlos finos, que prenunciam a adolescência. [Voltar]

17 - Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. [Voltar]

18 - Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. [Voltar]

19 - Art. 440. Contra os menores de dezoito anos não corre nenhum prazo de prescrição. [Voltar]

20 - Art. 439. É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de dezoito anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. [Voltar]

21 - Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. [Voltar]

22 - SEÇÃO III

Capacidade Tributária

Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:

I - da capacidade civil das pessoas naturais;

II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios;

III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. [Voltar]