Parecer de Direito Penal e Direito Processual Penal brasileiro
Por Gisele Leite.
A respeito da culpabilidade do
pedófilo no crime de corrupção de menores, estupro de vulnerável, produção, reprodução
e disseminação de sexo explícitos com crianças e adolescentes. Questiona-se se são ou não inimputáveis os
pedófilos incorrentes em crimes sexuais?
Não obstante haver certa
confusão sobre a pedofilia com os crimes sexuais contra crianças e
adolescentes.
A pedofilia é transtorno
mental reconhecido pelos principais manuais de diagnósticos psiquiátricos. Para
sua escorreita diagnose exigem-se certos critérios psiquiátricos para
configuração do transtorno pedofílico.
Para o diagnóstico, o
psiquiatra irá avaliar a frequência da presença e intensidade de fantasias,
impulsos e comportamentos sexuais envolvendo crianças e adolescentes. Além de o
fato de tais fantasias e impulsos serem colocados em prática ou causarem
sofrimento significativo e gerar problemas de toda ordem na vida da pessoa
pedófila.
Para a caracterização de pedofilia
a pessoa deve ter mais de dezesseis anos ou, ao menos, ser pelo menos cinco
anos mais velho do que a criança. Em si mesma considerada, a pedofilia não é
crime em nosso país, mas traduz quadro de psicopatologia, havendo casos em que
a pessoa pode nunca chegar a cometer concretamente nenhum crime por conseguir controlar
seus impulsos sexuais.
Os crimes sexuais contra
crianças e adolescentes compreende-se abuso sexual, estupro, exploração sexual,
exploração sexual em turismo, assédio sexual pela internet e até a pornografia
infantil.
Em muitos casos, a violência
sexual contra crianças e adolescentes não são cometidos por pedófilos . É um
exemplo a pornografia infantil. Pois a tecnologia de informação e comunicação
(TIC), infelizmente, abriu espaço para crimes sexuais contra as crianças e
adolescentes e não apenas para os pedófilos, apesar de ser bastante comum que
pessoas portadoras desse diagnóstico façam intenso uso de pornografia infantil e
juvenil para a satisfação de seu desejo sexual. O espaço anônimo da internet
parece dar permissão aos adultos para que se sintam livres para satisfazer seus
desejos em grande pare permeados pela cultura, porém, ao mesmo tempo,
moralmente condenáveis, tal como a supervalorização do corpo.
No Código Penal brasileiro vigente
em seu artigo 217-A há a previsão de estupro de vulnerável. O estupro de vulnerável se trata da conjunção carnal, bem
como dos atos libidinosos, acometidos com menores de 14 anos independente de seu consentimento.
Sua classificação doutrinaria aponta
que é crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo e,
excepcionalmente, omissivo improprio, unissubjetivo e plurissubsistente.
Antes da Lei 12.015/09, havia dois delitos: o
de estupro, no art. 213, e o de atentado violento ao pudor, no art. 214. Em
ambos, o meio de execução era a violência ou grave ameaça.
No entanto, quando praticados
contra menores de 14 (quatorze) anos, pessoas “alienadas” ou “débeis mentais”
ou por quem não podia oferecer resistência, falava-se em presunção de violência
– ou seja, ainda que o agente não empregasse violência real contra a vítima,
presumia-se a sua existência em virtude da idade dela.
Por repousar em frágil
alicerce, o termo presunção levava a inevitáveis questionamentos. E se houvesse
consentimento? E se a vítima fosse prostituta? E se existisse relação de namoro
entre autor e vítima?
Com o advento da Lei
12.015/09, qualquer discussão nesse sentido foi encerrada, pois o critério,
agora, é objetivo (idade), e não mera presunção (que, por natureza, é
subjetiva). Pela redação atual, se a vítima for menor de 14 (quatorze) anos,
seja do sexo masculino ou feminino, ocorrerá o crime, pouco importando o seu
histórico sexual. Nesse sentido, STJ:
“1. O cerne da controvérsia
cinge-se a saber se a conduta do recorrido - que praticou conjunção carnal com
menor que contava com 12 anos de idade - subsume-se ao tipo previsto no art.
217-A do Código Penal, denominado estupro de vulnerável, mesmo diante de
eventual consentimento e experiência sexual da vítima. 2. Para a configuração
do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o
consentimento da vítima menor de 14 anos. Precedentes. 3. Para a realização
objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha
conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela
manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se
verificou in casu. 4. Recurso especial provido para condenar o recorrido em
relação à prática do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do
Código Penal, e determinar a cassação do acórdão a quo, com o restabelecimento
do decisum condenatório de primeiro grau, nos termos do voto.” (STJ, REsp
1371163 / DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 25/06/2013).
O estupro de vulnerável é
hediondo em todas as suas formas (Lei 8.072/90, art. 1o, VI). Em razão disso, a
pena será cumprida inicialmente em regime fechado. A progressão, que, em crimes
comuns, se dá após 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, no estupro de
vulnerável ocorrerá após 2/5 (dois quintos), se primário o condenado, ou 3/5
(três quintos), se reincidente. O prazo da prisão temporária salta de 5 (cinco)
dias, dos crimes comuns, para 30 (trinta) dias. Para a concessão de livramento
condicional, o prazo também é diferenciado: o condenado deve cumprir mais de
2/3 (dois terços) da pena, desde que não seja reincidente específico em crimes
hediondos ou equiparados. Ademais, são vedados a anistia, graça, indulto e
fiança.
Hediondez anteriormente à Lei
12.015/09: “Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes
da edição da Lei n. 12.015/2009 são considerados hediondos, ainda que
praticados na forma simples.” (STJ, REsp 1.110.520-SP, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, julgado em 26/9/2012).
Causa de aumento do art. 9o da
Lei 8.072/90: a Lei 12.015/09 revogou tacitamente o dispositivo. “Este Superior
Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n.
8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao
princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real
ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de
aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante
prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua
aplicação para fatos posteriores à sua edição” (STJ, REsp 1.102.005 / SC, Rel.
Min. FELIX FISCHER, j. 29/9/2009).
Sujeitos ativo e passivo:
trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou
mulher. O sujeito passivo é a vítima, do sexo masculino ou feminino, menor de
14 (quatorze) anos, ou quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o
necessário discernimento para a prática do ato, ou, ainda, quem, por qualquer
motivo, não possa opor resistência.
“A configuração do tipo
estupro de vulnerável prescinde da elementar violência de fato ou presumida,
bastando que o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato
libidinoso com menor de catorze anos, como se vê da redação do art. 217-A, nos
termos da Lei n.º 12.015/2009.” ( EDcl no AgRg no Ag 706012 / GO, 5ª Turma,
relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 22/03/2010).
Presunção absoluta no antigo
art. 224, a, do CP: “a presunção de violência prevista no art. 224, 'a', do
Código Penal é absoluta, sendo irrelevante, penalmente, o consentimento da
vítima ou sua experiência em relação ao sexo” (STJ, AgRg no REsp 1382136 / TO,
Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, j. 03/09/2013).
“Crime de pedofilia”: pedofilia
é o nome dado a uma enfermidade prevista na Classificação Internacional de
Doenças (CID-10, Código F65.4). O fato de o agente ser pedófilo ou não é
irrelevante para a configuração do crime – caso contrário, se a ideia fosse a
punição de quem possui a doença, seria exigida a perícia de todos os acusados
pela prática do estupro de vulnerável. Por isso, descabida a realização de
campanhas que buscam o fim da pedofilia. Em verdade, mais correto seria lutar
pelo fim da violência sexual contra menores de 14 anos, real objetivo do art.
217-A do CP.
Observa-se a novatio legis
in mellius: “A partir da Lei nº 12.015/2009, passou a ser admitida a
possibilidade da unificação das condutas de estupro e de atentado violento ao
pudor, considerando-as crime único ou crime continuado, a depender das
circunstâncias concretas dos fatos.
Tratando-se de estupro de
vulnerável, a norma da Lei nº 12.015/2009 que regeria a conduta do condenado,
se esta tivesse ocorrido sob sua vigência, seria a do art. 217-A e não a do
art. 213 do Código Penal. Ainda que o novo tipo penal comine penas em abstrato
superiores às previstas na redação pretérita dos artigos 213 e 214 do Código
Penal, a possibilidade de unificação pode levar a pena inferior ao resultado da
condenação em concurso material pela lei anterior.
Cabe ao Juízo da Execução
Penal aplicar à condenação transitada em julgado a lei mais benigna.” (STF, RHC
105916 / RJ, Relatora Min. ROSA WEBER, j. 04/12/2012).
A conduta ilícita também é
prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 101, §2º, in
litteris:
Sem prejuízo da tomada de
medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e
das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou
adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade
judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de
quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se
garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da
ampla defesa.
Art. 130. Verificada a
hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou
responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o
afastamento do agressor da moradia comum.
Art. 240. Produzir,
reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena
de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente.
Art. 241. Vender ou expor à
venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito
ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.
Art. 241-A. Oferecer, trocar,
disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio,
inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo
ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente.
Art. 241-B. Adquirir, possuir
ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro
que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente
Art. 241-C. Simular a
participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou
pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia,
vídeo ou qualquer outra forma de representação visual.
Art. 241-D. Aliciar, assediar,
instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim
de com ela praticar ato libidinoso.
Art. 241-E. Para efeito dos
crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou
pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente
em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos
genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.
A denúncia sobre abuso sexual
infantil pode ser feita pelo telefone 100 (Disque Direitos Humanos) que uma ligação
gratuita e disponível 24 horas, ou ainda, ir pessoalmente a uma delegacia comum
ou especializada, ou ainda, notificar ao Conselho Tutelar de sua cidade. Há um
link facilitado para realização da denúncia que é o www.disque100.gov.br
Importante ressaltar que além
dos sinais físicos de agressão, tais como lesões nas genitais ou contaminação por
infecções sexualmente transmissíveis, há outros aspectos que denunciam o abuso
sexual, mesmo quando a dita agressão não
inclua a penetração.
Nota-se inclusive que a
criança persistentemente tenta se afastar do agressor, evita os mesmos
ambientes, recusa convite em que o agressor estará e, demonstra muito medo e
até pavor de ficar sozinha com o agressor.
A criança demonstra medo de
ficar sozinha e medo do escuro. Cumpre isolamento social e busca o refúgio na
fantasia. Baixa autoestima com
sentimentos de inadequação, desconfiança, inferioridade, culpa, vergonha, entre
outros. Baixa concentração e atenção, baixo rendimento escolar, sono
prejudicado. Mudanças de hábitos e comportamentos, como conduta
hipersexualizada, comportamentos agressivos e defensivos, comportamentos autodestrutivos, uso de
substâncias e tentativa de suicídio Apresentar sinais e sintomas de estresse
pós-traumático, depressão ou ansiedade.
A violência sexual contra a
criança ou adolescente pode gerar consequências não apenas físicas, mas também psicológicas,
como sentimentos de culpa, vergonha, medo, tristeza, ansiedade, irritabilidade
e raiva.
A questão da inimputabilidade
penal dos pedófilos nos remete a uma intrincada questão. Pois, as parafilias reconhecidas
na medicina legal sendo distúrbios qualitativos do instituto sexual.
Guilherme Nucci ao relatar
sobre a imputabilidade penal do agente, sustenta que se deve dar particular
enfoque as denominadas doenças da vontade e personalidade antissociais, que não
são consideradas doenças mentais, razão pela qual, não excluem a culpabilidade,
pois não afetam a inteligência e a vontade do agente.
As doenças da vontade são
apenas personalidades instáveis, que se expõem de modo particularizado,
desviando-se do padrão médio, considerado normal. Por exemplo: o desejo de
aparecer, os defeitos éticos-sexuais, a resistência a dor, entre outros. (2011)
Acreditamos que a pessoa que
comete atos de pedofilia possui plena consciência do ilícito praticado, não cabendo,
portanto, a aplicação do artigo 26 do Código Penal brasileiro.
É de suma importância destacar a decisão
proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja relatoria coube
ao Des. Roberto Midolla, da Apelação Criminal nº 481635.3/8-0000-000,
proveniente da 9ª Câmara Criminal, ora transcrito:
“Por outro lado, o laudo
pericial concluiu que o apelante era capaz de entender o caráter criminoso, mas
sua determinação é marcada pela compulsão doentia de atividade sexual com
crianças, ou seja, a pedofilia. Ocorre que isso não o beneficia, nos termos do
artigo 26 do Código Penal. Tentou dissimular a sua conduta perante Juízo, mas
contou com detalhes no inquérito. Em razão disso, a absolvição pretendida, com
medida de segurança, não merece acolhimento.”
De qualquer maneira é
importante atentar para o caso concreto com cautela, pois existem pedófilos que
usam artifícios para conseguir mitigar suas penas, conhecendo a possibilidade
de serem beneficiados pela inimputabilidade, pois alguns magistrados acreditam
se tratar de quadro que cabe a aplicação de tal benesse.
É o posicionamento de Fani Hisgail ao afirmar
que:
“O pedófilo sabe o que está
fazendo. Mesmo considerando que se trata de uma patologia, ele preserva o
entendimento de seus atos, o que o diferencia de um psicótico. O fato de a
pedofilia ser uma patologia, não significa que o pedófilo não deva ser punido.
Mas, livre se sua pena, ele geralmente reincide, por isso, precisa ser tratado,
ainda que na prisão. O problema é que, ele não vai procurar um especialista
porque a patologia não o incomoda, ele não sente culpa. Mas, quando se trata de
um sintoma da cultura, a pessoa vai procurar ajuda. Ela sente culpa e angústia”.
Conforme as lições de Nucci
(2011) é preciso ter muita cautela para se averiguar as situações limítrofes que
não chegam a constituir normalidade, já que se trata de personalidade
antissocial, mas também não caracterizam a anormalidade a que faz referência o
artigo 26 do Código Penal brasileiro vigente. E, o ilustre doutrinador ainda
aduz que devem responder pelo que fizeram, sofrendo juízo pertinente a
culpabilidade, sem qualquer benefício e, por vezes, até com a pena agravada
pela presença de alguma circunstância legal.
Jorge Trindade também alude ao
tema quando afirmou que a pedofilia como doença moral, não retiraria a responsabilidade
do agente, e o pedófilo seria considerado inteiramente responsável por seus
atos. Portanto, do ponto de vista jurídico, plenamente capaz. (2010).
O citado doutrinador continua a ratificar com a devida propriedade
que criminalizar é importante, como é relevante o avanço da legislação
protetiva da criança e do adolescente. Porém, criminalizar somente, parece ser
apenas solução parcial e incompleta, pois a pedofilia dificilmente se enquadra
numa única conduta, o que dificulta a previsão normativa, devendo-se prestar
atenção também à personalidade moral do agente.
Portanto, cumpre concluir que
a prática de pedofilia apesar de o agente sofrer de desvio da personalidade de
preferência sexual, não acolhe o benefício da inimputabilidade penal previsto pelo
CP brasileiro, posto
que tal comportamento não se
enquadra na benesse regulamentada no sistema penal vigente, e ainda, segundo
majoritária doutrina o pedófilo tem plena consciência dos atos praticados, não
exteriorizando qualquer arrependimento pela prática da conduta ilícita, imoral
e abjeta.
É O PARECER que deverá
responder criminalmente por isso, e a autoridade competente deverá aplicar a
legislação correspondente a cada conduta
típica, podendo até mesmo esse indivíduo chegar a responder pelo crime de
estupro de vulnerável, regulamentado na
Lei Penal com as devidas alterações sofridas pela Lei Federal nº 12.015/2009.
Se a prática for por intermédio da rede
mundial de computadores, esses agentes pedófilos também poderão responder criminalmente pelos crimes previstos no
Estatuto da Criança e do Adolescente que inovou ao prevê tais condutas, quais sejam: venda de pornografia infantil,
divulgação de pornografia infantil, posse de pornografia infantil, produção de pornografia infantil simulada e
por aliciamento de crianças.
Devemos cobrar maior eficácia
nas ações das autoridades responsáveis pelo assunto, pois a criança, por se
encontrar em estado de vulnerabilidade, merece maior atenção por parte de
todos, e em especial do Estado, na proteção de sua dignidade como seres em
formação e desenvolvimento, inclusive a dignidade sexual, resguardando-as de
sujeitos perversos, para que não venham a sofrer abuso sexual, combatendo
severamente a prática da pedofilia!
Referências
IBCCRIM. A pedofilia
enquanto transtorno: análise crítica. Disponível em:https://www.ibccrim.org.br/noticias/exibir/238#:~:text=Explicamos%3A%20dentro%20do%20campo%20jur%C3%ADdico,sancionado%20por%20medida%20de%20seguran%C3%A7a. Acesso
em 23.11.2022.
HISGAIL, Fani. No limite do
Abuso. Revista Istoé independente. Edição n. 1748, mar. 2001. Disponível
em:
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual
de Direito Penal. 10ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
_________________________. Manual
de Direito Penal. São Paulo: RT,
2011.
_________________________. Código
Penal Comentado. 14ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
SANTOS, Railandia. A
questão da inimputabilidade penal que envolve a pedofilia. Disponível em: https://railandiasantoss.jusbrasil.com.br/artigos/228250356/a-questao-da-inimputabilidade-penal-que-envolve-a-pedofilia Acesso
e, 23.11.2022.