Introdução

De fato, privatização é uma temática recorrente no cenário contemporâneo e no papel do Estado. Sempre de assume um aspecto polêmico pois desperta tanto paixões como ódios. Há os que piamente acreditam na força do Estado, sendo o único possível guardião de toda sociedade. E, de outro lado, há os que acreditam e apostam no livre mercado, desconfiando sempre de quaisquer ações estatais.

Em tempos de crise econômica, financeira e fiscal conforme se apresenta o século XXI e que tanto se agravou, veio a privatização se revelar como autêntica "tábua de salvação". Mas, infelizmente, é geralmente mal utilizada e, logo sofre a demonização, além de flerta indecentemente com o senso comum.

A dimensão jurídica da privatização é de grande relevância e traz diversas perspectivas tais como a sociológica, filosófica, política e, principalmente, como meio de preservação da dignidade humana o que nos conduz ao cunho ideológico que tradicionalmente só faz atear fogo às vestes do tema.

Há óbices à privatização onde o ordenamento jurídico não os impõe, ou defendê-la irrestritamente sobre tarefas estatais sem qualquer parâmetro, são posturas antagônicas que ocupam as faces da mesmíssima moeda que é a do radicalismo.

Lembremos que a publicização, a estatização e a privatização correspondem aos conceitos para a compreensão das relações socioeconômicas no mundo atual e, seu estudo envolve muitos questionamentos, como a própria concepção de Estado, sociedade civil bem como a delimitação da atuação de cada um destes e, ainda, os modelos de interação público-privada em cada uma das esferas.

A noção de Estado[1] segundo a Ciência Política é fornecida pelos elementos que lhe materializam a existência. Sendo o composto por conjunto de cidadãos e organizações privadas (elemento subjetivo) submetido a um poder político institucionalizado (elemento formal), localizado em uma área geograficamente delimitada (elemento material) e com um fim ligado ao interesse coletivo (elemento teleológico).

E, sob essa ampla noção dedica-se atenção ao Estado a partir de seu elemento formal correspondente à delimitação, organização, e exercício do poder soberano.

Juridicamente, o Estado é entendido, em sentido estrito, isto é como sendo estrutura ou máquina ou aparato jurídico e material que detém o monopólio da coação sobre os cidadãos e organizações privadas dentro de um mesmo território. Assim, a estrita acepção do Estado só nos faz verificar todos os efeitos jurídicos nesse caso.

Por sociedade civil se entende como sendo a esfera de relações sociais e econômicas na qual ocorrem as interações entre diversos sujeitos de direito, como os cidadãos, as empresas e as ONGs. E, tal noção opõe a sociedade civil ao Estado que pode ser também chamado de sociedade política.

Pois, enquanto a sociedade civil é composta por relações horizontais e sujeitos privados, na sociedade política ocorrem as interações verticais, nas quais a máquina ou instituição dotada de poder político impõe sua vontade e soberania aos demais sujeitos sociais.

Simultaneamente em que o Estado se diferencia dos demais atores sociais por conta da detenção do monopólio da coação material, nota-se que nas derradeiras décadas sua atuação tem ocorrido igualmente e intensamente mais, por meio de relações horizontais.

Desta forma, contemporaneamente, o Estado é reconhecido não somente como estrutura organizada de poder, mas, igualmente como agente social e econômico que é produtor e indutor de atividades socialmente relevantes e significativas.

E, além do aparato do monopólio da força, o Estado é também compreendido como instituição encarregada de prestar serviços e de promover o desenvolvimento de atividades socialmente relevantes, o que agrega a compreensão de duas outras noções relevantes para o tema ora tratado.

Refere-se da nítida distinção entre o público e o estatal. E, por estatal deve-se entender que é tudo aquilo que se refere à estrutura institucional; já que por público se reconhece como sendo que é aquilo que é de todos e para todos, especialmente, a finalidade que deverá ser galgada pela atuação do Estado.

A noção de público corresponde à noção de coletivo. E, mais uma vez nos remetemos à noção ampla de Estado albergada pela Ciência Política, e o estatal corresponderia ao seu elemento formal, enquanto o público corresponderia ao seu elemento teleológico.

Em análise dessa perspectiva, nota-se que muitas vezes o público e o estatal coincidem, já que segundo o bojo da Constituição Federal brasileira vigente cumpre ao Estado, através de sua estrutura, agir de modo a atender ao público. Porém, essa coincidência não é total nem absoluta por duas grandes razões. A primeira refere-se há natural exigência de que o Estado sobreviva enquanto instituição, de modo que nem todas as suas atividades são dedicadas exclusivamente para o público.

E, muitas vezes a ação estatal se volta a satisfazer necessidade institucional indispensável à sua própria existência, como é o caso da manutenção de sua própria estrutura física. E, nesses casos, o estatal não corresponderá ao público pois se dedica a atender aos precípuos interesses do próprio Estado.

É o denominado interesse público secundário[2] conforme a classificação realizada na obra de Renato Alesi, intitulada “Sistema Istituzionale Del Diritto Ammnistrativo Italiano”, 2ªedição, Milão: Giufrè, 1960, p. 197.

Outro motivo que aponta a não coincidência exata entre o público e o estatal aponta para situações em que a iniciativa privada desenvolve as atividades que atendem ao interesse coletivo, como no caso dos serviços públicos. E, in casu, o público não se restringe ao estatal, uma vez que para sua consecução da finalidade pública é assumida por entidades da sociedade civil.

Aquilo que é considerado privada corresponde tanto ao conjunto de atores sociais que compõem a sociedade civil, tais como cidadãos, empresas e ONGS em franca oposição ao estatal, quanto ao fim que conduz sua atuação benefício restrito a um indivíduo ou grupo, em oposição ao público.

Pode-se conceituar a publicização, estatização e privatização através da escorreita inteligência das esferas pública, estatal e privada. A publicização refere-se ao processo por meio do qual as atividades sociais e econômicas são reconhecidas pela Constituição Federal vigente ou pela lei como tarefas finalísticas do Estado, com objetivo de dar satisfação de necessidades coletivas.

A estatização corresponde ao processo em que a execução de tarefas públicas é acometida a uma estrutura estatal. E, a privatização corresponde ao processo em que, segundo Fernando B. Mânica e Fernando Menegat, in litteris:" (i) atividades sociais e econômicas deixam de ser reconhecidas como tarefas públicas; ou (ii) a execução material das tarefas públicas é trespassada mediante adoção de modelos de ação que envolvem cidadãos, empresas e ONGs".

O estudo da publicização, da estatização e da privatização tem como objeto, assim, tanto a delimitação das tarefas impostas pela Constituição e pela lei ao Estado, quanto a previsão dos modelos jurídicos de sua execução.

A discussão do tema envolve questões bastante sensíveis, que muitas vezes estão ligadas à expectativa que cada pessoa tem acerca do Estado ideal.

Esse desejo pessoal e impulsivo muitas vezes contamina o estudo dos mecanismos de ação necessários à efetiva consecução material do extenso rol de tarefas assumidas pelo Estado. Por isso, para evitar desvirtuamentos, esta obra objetiva enfocar a dimensão jurídica da privatização, e não sua perspectiva filosófica, sociológica ou política.

Mesmo que por diversos momentos da vida do Estado tais elementos estejam tangentes de alguma forma, e por mais que seja difícil tal empreitada, são envidados todos os esforços para não se contaminar pela ideologia e pelo preconceito que são sempre danosos e prejudiciais à compreensão do Direito e do funcionamento do Estado de Direito.

Também não se pode confundir o projeto neoliberal com a modernização do Estado o que pode prejudicar o esclarecimento adequado quanto a oportunidade e utilidade das privatizações no país.

Realmente, enquanto houver as necessidades sociais e humanas dependentes da alocação de parcos recursos, o debate crescente acerca da publicização, estatização e privatização estará na pauta de discussão das ciências humanas, jurídicas e sociais.

E, a grave crise que tanto tem paralisado a capacidade de atuação do Estado no Brasil, em especial no século XXI, que se tornou um sintoma presente a requerer o ajuste de definição das tarefas públicas e ainda nos modelos mais adequados e eficazes para sua execução.

Na lição da doutrinadora Odete Medauar, cabe à e à Dogmática Jurídica e, em especial, ao Direito Administrativo, além de estudar os limites ao poder do Estado, elaborar fórmulas para efetivação dos direitos fundamentais que exigem prestações positivas.

Por isso, é imprescindível a compreensão e sistematização de alguns conceitos e técnicas incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, com o objetivo de tornar mais adequada a execução material das tarefas atribuídas ao Estado brasileiro pela Constituição federal brasileira de 1988.

Sob a designação de fundamentos, objetivos, princípios e direitos fundamentais, o texto constitucional pátrio as formas jurídicas assumidas pelo aparato estatal, (iii) quais são os bens públicos e (iv) qual é o regime jurídico incidente sobre o exercício das tarefas públicas.

Essas quatro definições configuram os principais contrapontos entre o público, o estatal e o privado no ordenamento jurídico pátrio vigente.

As atividades de titularidade do Estado e privada é pressuposto lógico para a ocorrência da privatização a existência de atividades de titularidade estatal (tarefas públicas) e de atividades de titularidade privada (atividades privadas).

Não se cogita em privatização se todas as atividades pertencerem apenas a um dos setores, ou se todas estas, integrassem ambos os setores simultaneamente. Portanto, a cisão entre um setor de titularidade pública e um setor de titularidade privada é, portanto, uma premissa lógica para o tema.

Para a consecução dos objetivos traçados pela Constituição Federal brasileira vigente depende consecução de uma série de atividades sociais e econômicas, dependentes ou não do exercício do poder político, as quais são levadas a cabo pelo Estado e pela iniciativa privada (cidadãos, empresas e ONGs).

Em consonância com o ordenamento constitucional pátrio, tanto o Estado quanto os entes privados são titulares de determinados bens e tarefas, com vistas ao atendimento de seus interesses e finalidades.

Historicamente, a titularidade esteve ligada à ideia de imposição. Isso porque, no percurso de consagração constitucional de tarefas estatais, originariamente constavam apenas aquelas ligadas ao exercício do poder.

O referido quadro mudou a partir do momento em que passaram a ser outorgadas ao Estado, além de competências políticas, voltadas à ordenação da sociedade, também competências prestacionais e promocionais, voltadas à satisfação de necessidades   sociais e humanas.

Essa ampliação das tarefas estatais implicou mudança na forma de se compreender a própria estrutura do Poder Executivo do Estado, que deixou de ser referida como puissance publique (potestade pública), passando a ser reconhecida como uma Administração Pública voltada à prestação de serviços públicos.

Além do que a mudança de rótulo, essa transição teve como consequência transformações na própria estrutura e funcionamento do aparato estatal, que se tornou mais amplo e complexo.

Considerando também a previsão constitucional de uma série de missões e deveres a serem cumpridos pelo Poder Público, a exegese escorreita da titularidade na esfera pública exige a compreensão de que, ao atribuir ao Estado a titularidade sobre dado bem ou atividade, está o ordenamento prevendo uma competência, e, por isso mesmo, uma responsabilidade ao ente estatal.

A titularidade estatal sobre uma atividade não importa, portanto, o reconhecimento de uma potestade estatal, mas sim, de uma responsabilidade de agir, que pode envolver ou não o uso da força. Percebe-se, assim, a passagem histórica da noção de titularidade enquanto poder/puissance para a noção de titularidade enquanto dever/responsabilidade.

As atividades sociais e econômicas necessárias à consecução dos fins do Estado encontram-se inseridas nas esferas de titularidade, delineadas pela Constituição federal brasileira por meio da outorga de competências.

Competência corresponde a um feixe de atribuições, um conjunto de atividades materiais e jurídicas conferidas a determinada pessoa para atingir determinada finalidade.

Nesse sentido, as competências outorgadas pela Constituição ao Estado brasileiro envolvem o dever de desempenhá-las de modo adequado e satisfatório ao alcance dos fins previstos no texto constitucional.

Daí afirmar-se que as competências atribuídas ao Estado são funcionalizadas, no sentido de que seu exercício é instrumento para o atingimento dos fins do Estado.

É por meio da outorga de competências, a Constituição Federal brasileira delimita dentre todas as atividades necessárias ao atendimento de necessidades coletivas, aquelas que ficam sob a responsabilidade do Estado, aquelas que ficam sob a responsabilidade compartilhada entre o Estado e a iniciativa privada e, aquelas que ficam a cargo da iniciativa privada.

Os três setores de titularidade presentes no texto constitucional vigente posiciona o estudo da privatização que depende do reconhecimento da delimitação constitucional das atividades de responsabilidade do Estado, de responsabilidade privada e de responsabilidade compartilhada.

No ordenamento constitucional brasileiro, essa linha divisória entre as tarefas públicas e privadas é bastante nítida, pois a Constituição de 1988 é explícita ao determinar, pela outorga de competências, a esfera de titularidade de cada ator social.

Então, visualiza-se a titularidade estatal, a titularidade mista e a titularidade privada. Bem como se identifica que o movimento de modelos de ação que vai do público (ou estatal) para o privado que é chamado de privatização.

E, o outro movimento em contrário que é do privado para o estatal ou público, conformando a estatização ou publicização. Esse derradeiro movimento está cada vez mais raro tendo em vista a ideia de Estado mínimo pautado na teoria neoliberal[3].

É possível especificar as atividades abrangidas por cada esfera de titularidade:

A esfera de titularidade do Estado ou estatal, composta por dois grupos de atividades expressamente previstos pela Constituição:

(i)           as atividades políticas, que envolvem a tomada de decisões e a possibilidade do uso da coação material, como a jurisdição, a legislação e o governo; o exercício do poder de polícia, a segurança pública e a regulação; e  

(ii)         (ii) o conjunto de atividades econômicas assumidas pela Constituição como responsabilidade do Estado, como a prestação dos serviços públicos econômicos (art. 175, caput da Constituição) e a exploração de atividades econômicas em sentido estrito (art. 173, caput, da Constituição).

Já a esfera de titularidade privada é de caráter residual, integrada por todas as atividades econômicas não atribuídas ao Estado por meio de expressa outorga de competência.

A referida esfera é iluminada pelos princípios da liberdade de iniciativa (art. 170, caput e parágrafo único da CF/1988), da propriedade privada (art. 170, II da CF/1988) e da livre concorrência (art. 170, IV da CF/1988), dentre outros, sendo que toda e qualquer atividade que não tenha sido expressamente extraída da livre iniciativa pela própria Constituição não pode ser vedada à iniciativa privada.

 A esfera de titularidade de titularidade compartilhada, formada pelas atividades sociais objeto de dupla outorga de competência – tanto ao Estado quanto à iniciativa privada.

Esse grupo é formado pelos serviços públicos sociais e dos serviços de relevância pública, como a saúde (art. 196 e 199, caput da CF/1988), a previdência (art. 201 e 202 da CF/1988), a assistência social (art. 204 da CF/1988), a educação (art. 205 e 209 da CF/1988) e a cultura (art. 215 e 216 da CF/1988).

Quanto à visualização das três esferas de titularidade permite a identificação do ente estatal ou ente privado que seja apto a exercer, por iniciativa própria, cada uma das atividades políticas e sociais indispensáveis à sobrevivência e dignidade humana e, ainda, ao desenvolvimento da sociedade.

Afinal, é essa delimitação tratada constitucionalmente e que poderá ser complementada por legislação infraconstitucional, desde que a lei não acarrete a supressão de competências estatais e nem a eliminação da esfera de atuação privada (vez que deve ser encarada como cláusula pétrea derivada do princípio da livre iniciativa).

E, assim, a esfera da titularidade estatal que era originalmente prevista pelo texto constitucional vigente poderá ser ampliada através de lei, respeitando-se o princípio da livre iniciativa.

Porém, sua diminuição somente poderá se dar através de Emenda Constitucional e, o que pode ocorrer, por exemplo, com a atribuição de competência ao Estado para explorar novas tecnologias, tais como o transporte privado de passageiros seja em centros urbanos ou troca de mensagens instantâneas de texto, imagens e sons por telefones celulares.

Diversamente, não é possível que venha a lei infraconstitucional excluir a titularidade do Estado e nem a responsabilidade por atividades que são atribuídas pela Constituição Federal brasileira vigente, tal como o transporte pública ou a geração de energia.

Como regra, a atribuição de competências no texto constitucional vigente traduz a reserva de titularidade, de forma que a iniciativa sobre a atividade fica reservada ao ente ou pessoa à qual fora atribuída a competência.

Tendo como únicas exceções à reserva de titularidade estatal que ocorre nos casos em que constitucionalmente se atribui de forma explícita a competência sobre a mesma atividade tanto para o Estado como para a iniciativa privada[4].

Afirma-se, assim, que há a existência da titularidade mista, ou dupla titularidade, ou ainda, a titularidade compartilhada entre o Estado e a iniciativa privada. Portanto, ao outorgar as competências ao Estado, de um viés, o texto constitucional vigente interdita sua exploração autônoma pela iniciativa privada.

Em sentido contrário, as atividades de titularidade privada são todas aquelas não atribuídas explicitamente à competência estatal. E, segundo o princípio da livre iniciativa, desde que sejam atendidos a todos os requisitos previstos em lei é facultado ao privado o exercício de todas as atividades sociais econômicas que não venham ser atribuídas constitucionalmente ao Estado.

A titularidade privada é, assim, implícita e residual, pois se refere a atividades não atribuídas ao Estado e não depende de norma expressa de competência.

Mas, assim como a titularidade estatal, a titularidade privada também é reservada, na medida em que seu exercício apenas poderá ser efetivado pelo Estado em casos excepcionais.

Ocorre que o ordenamento jurídico brasileiro autoriza que um agente explore atividades que se situam fora de seu campo de titularidade.  Didaticamente, o fato de a Constituição federal brasileira delinear duas esferas de ação privativas (titularidade estatal e titularidade privada) e uma esfera de atuação mista (titularidade compartilhada), não significa que determinado agente seja impedido de atuar em esfera alheia à sua titularidade.

De acordo com o padrão até agora estudado, a titularidade importa o reconhecimento de um dever de iniciativa sobre a atividade em questão. Nesse condão, quando o próprio agente (estatal ou privado) exerce uma atividade de sua titularidade, cogita-se que sua atuação é endógena ou intrassetorial.

Já quando um agente atua fora de sua esfera de titularidade, tem-se o que aqui se denomina de atuação exógena ou intersetorial.

Desta forma, a atuação exógena ocorre quando um agente (seja o Estado ou iniciativa privada), denominado nessa hipótese de agente invasor, explora atividades que se situam fora de sua esfera de titularidade.

Enquanto a atuação endógena independe de qualquer título habilitante de ação, nos casos de atuação exógena o agente invasor deve, necessariamente, ter um título jurídico habilitante, especificamente voltado ao exercício da atividade que não lhe é ínsita.

Esse título é previsto nas duas vias, a saber: “Para a atuação do Estado na esfera de titularidade privada, o título habilitante é aquele previsto no art. 173 da Constituição Federal brasileira vigente, significando: o reconhecimento, em sede legislativa, de um relevante interesse coletivo ou de um imperativo de segurança nacional que justifique a intervenção estatal na esfera privada”.

Trata-se de questão diversa é a possibilidade de o Poder Público, no exercício de sua função administrativa de polícia/ ordenação, exigir uma autorização de polícia por parte do particular para o desempenho de determinada atividade.

 Essa exigência encontra-se prevista no art. 170, parágrafo único da Constituição Federal brasileira, que dita ser “assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Deve-se observar atentamente que, por intermédio dessa autorização de polícia, o Poder Público apenas verifica o atendimento a determinadas condições (saúde, segurança, meio ambiente, etc.) pelo particular, declarando seu direito ao exercício da atividade que se encontra em sua esfera de iniciativa.

Autorização como tal, não configura título habilitante algum, visto que apenas declara um direito que preexiste à autorização, nada constituindo ex novo na esfera jurídica do particular autorizado.

Na esfera de titularidade compartilhada, como visto acima, tanto Estado quanto iniciativa privada atuam em nome próprio, razão pela qual não há necessidade de obtenção de qualquer título habilitante. Entretanto, a atuação privada nessa esfera pode ocorrer de duas maneiras:

(i) por iniciativa privada, na condição de serviço de relevância pública; e (ii) por iniciativa estatal, na condição de serviço público social.

Neste segundo caso, não há propriamente um título habilitante, mas um título condicionante do exercício da atividade por parte do privado. Por não representar um mecanismo de ampliação da esfera de titularidades prevista no texto constitucional, o título condicionante não possui previsão expressa na Constituição Federal brasileira vigente, sendo previsto pela legislação infraconstitucional.

Eis a hipótese é de atuação endógena (na própria esfera de dupla titularidade), mas com importante diferença quanto ao regime jurídico incidente, que varia conforme a iniciativa da atividade, como se verá adiante.

Retornando-se às hipóteses de atuação exógena, deve-se notar que tanto o Estado quanto o particular, quando invasores, exercem atividades em nome próprio.

Isso porque o título habilitante promove o trespasse da execução daquela atividade especificamente ao agente invasor – que não assume a titularidade da atividade, mas apenas sua execução nos termos previstos pelo próprio título habilitante.

Explicita-se, in casu, que na atuação exógena, o regime jurídico incidente sobre a atividade desempenhada é muito similar àquele seguido na execução da atividade por seu titular.

Destaque-se por fim, que a atuação exógena não abarca a prestação, pela iniciativa privada, de serviços instrumentais ao desempenho de uma atividade titularizada pelo Estado. É o caso, por exemplo, de uma empresa privada que presta serviços de limpeza em uma escola pública.

A atividade em questão (serviços de limpeza) é de titularidade privada, sendo que sua prestação em benefício da estrutura estatal não caracteriza atuação exógena.

Justifica-se porque enquanto na atuação exógena o agente invasor assume o exercício, em nome próprio, da atividade de outra esfera de titularidade, nos serviços instrumentais prestados pelos privados ao Estado, o agente privado exerce atividades endógenas (de titularidade privada), ainda que em benefício do Estado.

Não há, in casu, portanto, título habilitante que promova o trespasse da execução de uma atividade a um agente invasor.

O direito positivo brasileiro nos informa in litteris:

              Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Os incisos XI e XII e no artigo 175 da Constituição, que tratam dos institutos da concessão, permissão e autorização, a por meio dos quais o Estado franqueia ao particular a exploração de atividades de sua titularidade.

Trata-se da autorização regulatória, que não se confunde com a autorização de polícia, prevista no art.  170, parágrafo único, da Constituição Federal brasileira vigente.

A Constituição Federal brasileira de 1988 disciplinou de forma detalhada a estrutura e organização da estrutura estatal brasileiro. E, para tanto prevê a forma federativa de Estado, composto pela União, pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. Esses entes federativos são entendidos como o conjunto de pessoas jurídicas de direito público, instituídas pelo próprio texto constitucional vigente e dotadas de funções políticas e administrativas.

E, para tal desempenho de tarefas, cada ente federativo poderá criar pessoas jurídicas estatais que podem adotar a personalidade jurídica de direito público ou de direito privado.

E, assim, a diferença entre a natureza jurídica e personalidade jurídica de uma entidade. Pois enquanto a natureza jurídica estatal ou privada decorre da origem da entidade (seja vinculada ou não ao Estado), a personalidade jurídica (de direito público ou de direito privado) decorre de modo de sua instituição (seja por meio de lei ou ato privado).

As entidades estatais  denominadas, por vezes, indevidamente, de ‘entidades públicas’ podem ter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado.

As entidades estatais de direito público são criadas diretamente pela Constituição ou por lei infraconstitucional, enquanto as entidades estatais de direito privado são instituídas, em regra, pelo registro civil dos atos constitutivos (estatutos ou contratos sociais), elaborados pelo Poder Executivo em cumprimento de uma determinação legal específica.

Assim, o grupo de entidades estatais de direito público é formado pelos entes federativos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) e pelas autarquias lato sensu, categoria da qual fazem parte todas as entidades estatais criadas diretamente por lei específica, como é o caso das autarquias stricto sensu, das fundações públicas de direito público, das agências reguladoras, das agências executivas e dos consórcios de direito público.

Já as entidades estatais de direito privado são aquelas criadas sob a forma de fundações públicas de direito privado, de consórcios públicos de direito privado ou ainda sob a forma de sociedades empresariais (empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias).

Ressalte-se que a definição conceitual da personalidade jurídica de entidade estatal da Administração Pública indireta é fornecida por opção do legislador de cada ente federativo.

E, tanto as entidades federativas possuem como objetivo a execução de determinada função administrativa especializada (princípio da especialização), compondo assim a Administração Pública Indireta.

Todas as entidades estatais possuem, portanto, a natureza estatal, mas nem todas possuem personalidade jurídica de direito público. Assim é que o Estado é constituído pelo texto constitucional e cria os entes federativos, os quais podem constituir novos entes estatais com personalidade jurídica de direito público ou de privado.

A seu turno, a iniciativa privada é formada exclusivamente por pessoas físicas e por pessoas jurídicas de direito privado, instituídas voluntariamente nos termos da legislação civil.

Há dois grandes grupos de pessoas jurídicas de direito privado. De um lado tem-se as pessoas sem fins lucrativos, como as associações, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos; de outro, tem-se as pessoas com fins lucrativos, como empresas individuais de responsabilidade limitada, as sociedades simples e as sociedades empresárias.

 Algumas entidades privadas sem fins lucrativos, desde que preenchidos requisitos formais e materiais, compõem o denominado terceiro setor, conceituado por Fernando Mânica como o conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, voluntárias e sem fins lucrativos que desenvolvem atividades de interesse público de caráter prestacional ou promocional e são submetidas a um regime jurídico próprio, que varia conforme a natureza da atividade desempenhada e seu vínculo com o Estado. (In: MÂNICA, Fernado:  Livro digital: FUNDAMENTOS DE DIREITO DO TERCEIRO SETOR UM GUIA PARA COMPREENDER O CONCEITO, A ORIGEM E O REGIME JURÍDICO DAS ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS NO BRASIL Disponível em: https://digital.editoraforum.com.br/livro/fundamentos-de-direito-do-terceiro-setor-4364/1).

O exercício de tarefas de titularidade estatal, privada e compartilhada pode ser levado a cabo por entidades estatais de direito público ou direito privado, e por entidades privadas com fins lucrativos ou sem fins lucrativos.

Conforme visto acima, todas essas entidades podem agir em sua própria esfera de titularidade, por iniciativa própria (atuação endógena), ou mediante um título habilitante à atuação fora de sua esfera de titularidade (atuação exógena), ou ainda, mediante um título condicionante de sua atuação dentro da esfera de atuação compartilhada. As diversas modelagens que materializam esses modelos de interação público-privado serão analisadas adiante.

Pontue-se que a diferença entre a natureza jurídica e personalidade jurídica de uma entidade. Enquanto a natureza jurídica estatal ou privada decorre da origem da entidade vinculada ou não ao Estado, a personalidade jurídica de direito público ou de direito privado decorre do modo de sua instituição seja por lei ou por ato privado.

As entidades estatais de direito público são criadas diretamente pela Constituição Federal brasileira vigente ou por lei infraconstitucional, enquanto as entidades estatais de direito privado são instituídas, em regra, pelo registro civil dos atos constitutivos (estatutos ou contratos sociais), elaborados pelo Poder Executivo em cumprimento de uma determinação legal específica.

Existem exceções a essa regra, embora sejam muito discutíveis cientificamente analisando. O mais emblemático exemplo refere0se aos serviços sociais autônomos impróprios, os quais, apesar de instituídos diretamente por lei, possuem personalidade jurídica de direito privado.

Dessa forma, o grupo de entidades estatais de direito público é formado pelos entes federativos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) e pelas autarquias lato sensu, classe da qual fazem parte todas as entidades estatais criadas diretamente por lei específica, como é o caso das autarquias stricto sensu, das fundações públicas de direito público, das agências reguladoras, das agências executivas e dos consórcios de direito público.

Já as entidades estatais de direito privado são aquelas criadas sob a forma de fundações públicas de direito privado, de consórcios públicos de direito privado ou ainda sob a forma de sociedades empresariais (empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias).

A definição da personalidade jurídica de uma entidade estatal da Administração Pública Indireta é dada por opção do legislador de cada ente federativo.

Tanto as entidades estatais de direito público quanto as de direito privado criadas pelos entes federativos possuem como objetivo a execução de determinada função administrativa especializada (princípio da especialização), compondo a Administração Pública Indireta.

Todas as entidades estatais possuem, portanto, natureza estatal, mas nem todas possuem personalidade jurídica de direito público.

Conclui-se, assim, que o Estado é instituído pela Constituição Federal, que cria os entes federativos, os quais podem constituir novos entes estatais com personalidade jurídica de direito público ou de privado.

A iniciativa privada é formada exclusivamente por pessoas físicas e por pessoas jurídicas de direito privado, instituídas voluntariamente nos termos da legislação civil.

Há dois grandes grupos de pessoas jurídicas de direito privado. De um lado tem-se as pessoas sem fins lucrativos, como as associações, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos; de outro, tem-se as pessoas com fins lucrativos, como empresas individuais de responsabilidade limitada, as sociedades simples e as sociedades empresárias.

Algumas entidades privadas sem fins lucrativos, desde que preenchidos requisitos formais e materiais, compõem o denominado terceiro setor, conceituado por Mânica como o conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, voluntárias e sem fins lucrativos que desenvolvem atividades de interesse público de caráter prestacional ou promocional e são submetidas a um regime jurídico próprio, que varia conforme a natureza da atividade desempenhada e seu vínculo com o Estado.

Por conseguinte, o exercício de tarefas de titularidade estatal, privada e compartilhada pode ser levado a cabo por entidades estatais de direito público ou direito privado, e por entidades privadas com fins lucrativos ou sem fins lucrativos.

Conforme visto acima, todas essas entidades podem agir em sua própria esfera de titularidade, por iniciativa própria (atuação endógena), ou mediante um título habilitante à atuação fora de sua esfera de titularidade (atuação exógena), ou ainda mediante um título condicionante de sua atuação dentro da esfera de atuação compartilhada.

Na conceituação de bens públicos e privados em sentido similar ao que ocorre com as atividades, a titularidade sobre os bens também segue classificação tripartite que segrega os bens entre bens públicos, bens privados e bens mistos.

Nesse sentido, para melhor compreensão, verifica-se que o texto constitucional brasileiro vigente relaciona expressamente os bens de titularidade exclusivamente pública conforme prevê os artigos 20 e 26 da CF/1988.

In litteris: Art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à  preservação ambiental, definidas em lei;

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem  como os terrenos marginais e as praias fluviais;

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países;  as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as  que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao  serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI - o mar territorial;

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

VIII - os potenciais de energia hidráulica

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e

pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em

depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de

obras da União;

II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

O ordenamento jurídico pátrio vigente permite identificar alguns bens de  titularidade exclusivamente privada, insuscetíveis de apropriação pelo Estado,  como é o caso do corpo humano em vida, por exemplo. Já o restante dos bens,  não atribuídos à titularidade estatal ou privada, são bens de titularidade mista,  que envolve a ampla maioria dos bens econômicos existentes, tanto móveis  quanto imóveis e imateriais.

O conceito de bem público, ora positivado, reflete, assim, os conceitos operacionais acima tratados. Por bem público, nesse plano, entende-se o bem destinado a satisfazer ou servir de instrumento à satisfação direta de um interesse  público.

Já bem estatal é aquele que pertence às pessoas jurídicas de direito público ou privado instituídas pelo Estado, independentemente de sua vinculação  a uma finalidade coletiva. A noção de bem público, portanto, não está atrelada  à pessoa que o titulariza, mas à finalidade de seu uso, que deve corresponder a  uma tarefa titularizada pelo Estado.

Daí decorrem duas consequências, a saber:  1. nem todo bem público é estatal e os bens privados afetados à prestação de serviços públicos também devem ser considerados como  bens públicos;

2. nem todo bem estatal é bem público; há bens estatais desvinculados da satisfação direta de finalidades públicas previstas na Constituição brasileira vigente.

Segundo Thiago Marrara divisar a existência de uma escala de dominialidade que, para além do domínio privado é integrada por um domínio público estatal, um domínio público impróprio[5] e um domínio privado estatal. (In: MARRARA, Thiago. Bens públicos: domínio urbano: infraestruturas. Belo Horizonte: Fórum, 2007).

Conclui-se que a crucial utilidade da classificação ora abordada é o reconhecimento da existência de um regime protetivo aos bens públicos que os submete à inalienabilidade, impenhorabilidade e inusucapibilidade e não onerosidade.

Assim, os bens públicos submetidos ao regime especial são todos aqueles vinculados a um fim público, o que explica a adoção de critério teleológico para delimitar o conceito de bem público.

De forma similar, ao que ocorre com as competências para a atuação, a titularidade sobre bens públicos implica o dever de utilização de tais bens em favor da conservação de finalidades públicas.

Quanto ao regime jurídico público e privado é clássica a dicotomia que aparta a compreensão do Direito em público e privado, advindo desde Roma Antiga até os presentes dias. O binômio ampara-se na premissa fundamental de que haveria uma divisória visível, palpável e intransponível entre as duas esferas, a saber: a particular e a privada, e a social ou coletiva.

A propósito a origem francesa do Direito Administrativo fora muito marcado por esse entendimento binário do fenômeno jurídico, galgando definir o Direito Administrativo e seus institutos, sempre se buscar algum critério que apartasse definitivamente suas normas (de direito público) daquelas do direito comum ou direito privado.

Procurou-se desde o início da trajetória da disciplina atribuir à Administração Pública e, tudo que a circunscreve a um regime jurídico próprio, unívoco que tornaria as normas que regem a Administração Pública e a sua atuação especiais em referência a toda a normatização jurídica ordinária.

Objetivou-se desde o início da trajetória da disciplina atribuir à  Administração Pública e tudo que a rodeasse um regime jurídico próprio, unívoco, que tornaria as normas que regem a Administração Pública e sua atuação  especiais em relação a toda a normatização ordinária.

Assim é que, desde seu  gérmen, o regime jurídico administrativo foi marcado pelo signo da exorbitância em relação às regras corriqueiras que incidiam nas relações privadas.

Com base nessa linha de raciocínio, nos ordenamentos de matriz romano-germânica, apartaram-se as manifestações do fenômeno jurídico em dois regimes: o regime público, incidente sobre as relações da Administração  Pública, e o regime privado, incidente sobre o extrato comum das atividades  privadas ordinárias.

Daí entender-se o regime jurídico de direito público, na lição de Jean Rivero, como o conjunto de prerrogativas e de sujeições, previstas por regras e princípios jurídicos, que disciplinam a organização do Estado e o exercício  das tarefas de titularidade estatal, com o objetivo de proporcionar o adequado  cumprimento dos fins do Estado.

Nesse ângulo, enquanto o direito privado tem  como característica a igualdade entre as partes e a horizontalidade das relações,  o regime de direito público traz consigo um conjunto de sujeições e de prerrogativas que colocam o Estado em posição de superioridade em relação aos  privados com quem se relaciona.

Dentre as prerrogativas do regime de direito público reconhecidas no ordenamento jurídico brasileiro, podem ser citadas a estabilidade funcional dos  servidores públicos, a imperatividade e presunção de veracidade dos atos administrativos, a impenhorabilidade de bens públicos, o pagamento de dívidas estatais pelo regime dos precatórios, e os prazos processuais diferenciados.

Dentre  as sujeições, podem ser relacionadas a submissão aos princípios da Administração Pública, em especial, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,  eficiência, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público; a exigência de concurso  público; a proibição de acumulação de seus empregos com outros empregos ou  cargos e públicos; a contratação de obras, serviços, compras e alienações por  meio de processo licitatório; o controle de contas pelo Poder Legislativo, com  auxílio do Tribunal de Contas; as exigências de padrões de qualidade, atualidade, generalidade e continuidade na prestação de serviços públicos.

A atribuição constitucional de competências, que define as três esferas de  titularidade (estatal, privada e compartilhada) consiste em fator indicativo, mas  não determinante do regime jurídico sob o qual cada atividade será explorada  em concreto.

Frise-se que o fato de uma atividade estar situada na esfera estatal não  significa que será explorada sempre e invariavelmente sob um uniforme regime  de direito público; assim como o fato de estar situada na esfera privada não  importa a exploração sob um unitário regime de direito privado; e assim como  o fato de uma atividade se localizar na esfera mista não importa a incidência  de um idêntico regime jurídico para todos que a exerçam.

A segregação feita  retromencionada, portanto, diz respeito estritamente à titularidade sobre as  atividades em questão, e não ao regime jurídico em que se dará sua exploração.

Noutras palavras, que o locus de determinada atividade  no espectro de titularidades (estatal, privada ou compartilhada) é elemento  orientador, e não definidor, do regime jurídico em que se dará sua respectiva  exploração.

Assim, não é possível traçar uma linha divisória entre o público,  o estatal e o privado no que tange ao regime jurídico incidente sobre uma  atividade ou a exploração de um bem. Isso porque as sujeições e as prerrogativas  que qualificam um regime como público incidem com maior ou menor intensidade conforme uma série de fatores existentes em cada caso concreto.

Tais fatores referem-se: a) à natureza jurídica e à personalidade jurídica de quem executa  a atividade; b) à titularidade e natureza dos bens envolvidos na prestação, e c) à titularidade e natureza da própria atividade em si.

A conjunção de fatores faz com que o regime de direito público incida de modo puro apenas nas hipóteses de execução de tarefas públicas  por entidades estatais de direito público que utilizam bens públicos.

De modo análogo, faz com que o regime de direito privado incida de modo puro apenas nos  casos de execução de atividades de titularidade privada por entidades privadas  com uso de bens privados.

No entanto, o ordenamento jurídico brasileiro admite uma enorme gama  de interações público-privadas para a execução de tarefas públicas, a exemplo  da criação de entidades estatais de direito privado e da atuação exógena dos  particulares na esfera estatal. Nessas hipóteses intermédias, há uma combinação de fatores cujo produto é um regime jurídico misto, que não é integralmente  público e tampouco integralmente privado.

Tal conjunto de regimes mistos, resultado da incidência parcial de regras  de direito público e de direito privado, tem sido denominado regime de direito  privado administrativo.

A expressão, criada pela doutrina alemã, serve para explicar a normatividade incidente tanto sobre tarefas privadas desempenhadas  por pessoas estatais quanto sobre tarefas públicas desempenhadas por pessoas  jurídicas de direito privado (estatais ou não).

Note-se que no caso de atuação exógena, o regime jurídico será sempre  misto (parcialmente público e parcialmente privado), por dois motivos. A uma,  porque as atividades de titularidade estatal executadas por entes privados, mantêm sempre alguns caracteres do regime de direito público.

A duas, porque a  atuação estatal na esfera de titularidade privada carrega consigo alguns caracteres do regime de direito público. Nesse sentido, a cada modelo de atuação  exógena corresponde um regime jurídico próprio, nem integralmente público  nem integralmente privado, que contempla prerrogativas ou sujeições mais ou  menos intensas – as quais são previstas, nos termos da lei, pelo próprio título  habilitante de sua exploração.

Destaca-se a possibilidade de que atividades materialmente idênticas sejam exploradas sob regimes jurídicos diversos. Esse é o caso  clássico das atividades de dupla titularidade, como os serviços de saúde, previstos no artigo 196 e seguintes da Constituição Federal.

Afirma Couto e Silva, por exemplo, que “o regime jurídico a que se submete a prestação  de serviço público ou é inteiramente de direito público, como sucede com os serviços administrativos ou é,  em se tratando de serviços de natureza comercial ou industrial, um regime híbrido, predominantemente de  direito privado, mas mesclado com normas de direito público” (In: COUTO E SILVA, Almiro do. Conceitos  fundamentais do Direito no Estado Constitucional. São Paulo: Malheiros, p. 188).

No caso de atuação exógena, o regime jurídico será sempre  misto (parcialmente público e parcialmente privado), por dois motivos. A uma,  porque as atividades de titularidade estatal executadas por entes privados, mantêm sempre alguns caracteres do regime de direito público. A duas, porque a  atuação estatal na esfera de titularidade privada carrega consigo alguns caracteres do regime de direito público.

Nesse sentido, a cada modelo de atuação  exógena corresponde um regime jurídico próprio, nem integralmente público  nem integralmente privado, que contempla prerrogativas ou sujeições mais ou  menos intensas – as quais são previstas, nos termos da lei, pelo próprio título  habilitante de sua exploração.

No que diz tange a que atraem maior ou menor intensidade de restrições ou de prerrogativas para os agentes que as desempenham. Tais restrições e prerrogativas, para cada atividade, são previstas pela legislação, que tem se tornado cada vez  mais específica.

Essa questão é sintomática da diversidade de regime jurídicos  existentes no país, já que, ao contrário do que acontecia há algumas décadas,  hoje existem dezenas de normas que disciplinam a organização e funcionamento  de cada atividade de relevância econômica e social.

A disciplina jurídica de tais  atividades tem sido denominada recentemente de regulação, que pode ser entendida como a atuação estatal com vistas a normatizar o exercício de atividades  econômicas, públicas ou privadas, em prol de interesses públicos delimitados.

Afirmar que um setor é mais ou menos regulado significa dizer que tal área  de atividades sofre maior ou menor intervenção estatal no que diz respeito à imposição de prerrogativas e, sobretudo, sujeições, para seu exercício. A regulação  ocorre tanto em setores de titularidade estatal quanto de titularidade privada,  o que implica, muitas vezes a aproximação entre os regimes incidentes entre  uma atividade de titularidade estatal e outra de titularidade privada.

Inclusive, é possível verificar que existem atividades de titularidade privada que se  submetem a um regime jurídico muito mais constritor do que certas atividades  do setor público da economia.

Duas questões merecem anotação: (i) a diversidade de regimes  jurídicos incidentes sobre as atuações públicas e privadas, no sentido de que a  intensidade das prerrogativas e das sujeições varia conforme a atividade e a entidade que a executa; e (ii) a variação do regime jurídico conforme a natureza  específica da atividade em questão, o que pode resultar em um regime jurídico  de uma atividade de titularidade privada mais constritor do que um regime  jurídico aplicável a uma atividade de titularidade estatal executada de modo  exógeno por um agente privado.

É por isso que a doutrina vem sustentando com vigor a inutilidade da pura  e simples oposição entre regime público e regime privado, de forma dicotômica,  a qual se demonstra insuficiente para dar conta da realidade.

Cada vez mais,  regimes jurídicos intermediários, que intercalam elementos do regime público e  do regime privado, imbricam-se na realidade, substituindo-se a oposição entre  regime público e regime privado por uma verdade escala de publicatio, que vai  desde atividades submetidas a um regime puramente privado até atividades submetidas a regime puramente público, com diversos graus intermédios. O “preto  e branco” de outrora se desvela numa complexa escala de vários tons de cinza.

O estudo específico e individualizado dos diversos modelos de interação  público-privada e do consequente regime jurídico. Deve-se destacar a possibilidade de que atividades materialmente idênticas sejam exploradas sob regimes jurídicos diversos. Esse é o caso  clássico das atividades de dupla titularidade, como os serviços de saúde, previstos no artigo 196 e seguintes da Constituição Federal.

Assim, por exemplo,  é possível a existência, num mesmo Município, de três hospitais submetidos  a regimes distintos: o primeiro hospital pode ser gerido diretamente pela Secretaria de Saúde, pelo regime jurídico puramente público; o segundo hospital  pode ser gerido por uma organização social através de um contrato de gestão,  pelo regime de direito privado administrativo; o terceiro hospital pode ser gerido por uma empresa privada sem qualquer vínculo com o Estado, pelo regime  privado.

No primeiro caso incidem todas as sujeições do regime público, tanto  em relação à entidade estatal (como, por exemplo, dever de licitação, concurso  público e prestação de contas) quanto à atividade de saúde (como, por exemplo, respeito os princípios da universalidade e da gratuidade); no segundo caso  incidem algumas sujeições em relação à entidade privada (como, por exemplo,  dever de prestação de contas) e todas as sujeições em relação à atividade por exemplo, respeito aos princípios da universalidade e da gratuidade); e no  terceiro caso não incidem tais sujeições.

Hipótese similar ocorre em alguns serviços públicos econômicos, como a  comercialização de energia elétrica. Trata-se de atividade de titularidade estatal, prevista no artigo 21, XII, “b” da CF/1988, que pode ser explorada tanto sob  regime de direito privado administrativo (por meio de concessão de serviço  público), quanto sob o regime de direito privado (no caso do autoprodutor e do  produtor independente de energia elétrica, por meio de autorização regulatória).

Note-se que nos dois exemplos, a diferença entre o regime jurídico incidente  decorre da natureza e da especificação contida no título habilitante para o exercício da atividade.

Notadamente o fato de que a  atribuição de titularidade ao Estado importa o reconhecimento de um dever de  agir, é natural concluir que a formatação da atuação do Estado varia em cada sociedade e em cada momento histórico, conforme o reconhecimento pelo ordenamento jurídico das necessidades sociais e dos mecanismos mais adequados  a sua satisfação

A quebra dos monopólios estatais, com consequente abertura à concorrência privada regulada, é, portanto, uma das marcas mais evidentes e contundentes das privatizações que marcaram a passagem paradigmática do modelo de  Estado Social[6] para o modelo regulador.

Com a retirada do Estado da prestação  direta dos serviços e a consequente extinção dos clássicos monopólios estatais  em setores infraestruturais, a política estatal passou a privilegiar a abertura setorial à concorrência privada, regulando-a de modo a garantir a observância do  regime jurídico mais adequado para a prestação das atividades que, qualificáveis  como serviços públicos, denotam amplo interesse público em sua concretização.  

Marçal Justen Filho, ao tratar do fenômeno em escala mundial, afirma  que a intenção das transformações foi “evitar que o Estado (ou um agente privado) valha-se da posição de monopólio para prestar atividades mais inadequadas  e onerosas do que seria possível”, de modo que “a melhor alternativa é reduzir a  intervenção estatal e ampliar os mecanismos de competição, que são o instrumento mais satisfatório para produzir eficiência”. Com isso, a questão deixou de  apresentar contornos políticos, e passou a assumir contornos econômicos.

Pode-se cogitar, então, que o “pêndulo do serviço público” entrou, a partir  da década de 1980 do século XX, numa guinada vertiginosa rumo ao outro “hemisfério”, buscando novas possibilidades de exploração privada das atividades de titularidade estatal.

Desde então, conforme Aragão, tem havido “um aumento  da atuação da iniciativa privada na economia, com a devolução ao mercado de  uma série de atividades que dele foram retiradas ao longo do século passado”. A onda de liberalizações europeias ganhou enorme força, atingindo diversos  países mundo afora. E, o Brasil não passou incólume.

A partir da década de 1930 do século XX, sob influência do ideário de Estado  Social, principiou-se no Brasil um amplo processo de estatização dos setores infraestruturais da economia (energias, comunicações, transportes), incumbindo-se ao Estado a exploração em caráter exclusivo das atividades, em todas as  etapas das cadeias. Exemplo disso foi a criação das empresas do Sistema Brás,  ilustrado por empresas estatais como a Telebrás, a Petrobrás e a Eletrobrás.

No final do século XX, o processo de liberalização acima visto repercutiu na  realidade brasileira. Assim, em 12 de abril de 1990 foi promulgada no Brasil a já  referida Lei nº. 8.031/90, que criou em solo nacional o chamado Plano Nacional  de Desestatização - PND. Inicialmente tímido, o processo acentuou-se a partir  de 1995 e tomou corpo com a edição do Plano Diretor de Reforma do Aparelho  do Estado pelo então ministro do Ministério de Administração e Reforma do  Estado, Luiz Carlos Bresser-Pereira.

A reforma envolveu inúmeras transforma ções no plano constitucional e legal, principalmente com as Emendas Constitucionais nº. 8 e 9 de 1995, nº. 19 de 1998, e com as Leis nº. 9.074/95, nº. 9.427/96,  nº. 9.472/97, nº. 9.478/97, nº. 9.491/97 (que substituiu a Lei nº. 8.031/90), nº.  9.637/98 e nº. 9.790/99, dentre outras.

A desestatização prevista na Lei nº. 8.031/90 ocorreu tanto no campo  dos serviços públicos quanto no das atividades econômicas em sentido estrito exploradas pelo Estado. Neste último caso, a exemplo dos setores de mineração  (VALE), siderurgia (CSN) e bancos (BANESTADO, BANESPA), elas importaram a alienação de ações estatais, com a extinção da atuação estatal exógena  em atividades de titularidade privada.

É importante notar que, no campo dos serviços públicos, o processo de  privatização brasileiro não possuiu aqui os mesmos contornos que teve em solo  europeu.

A premissa que deve ser adotada aqui é a de que se deve interpretar ordenamento jurídico pátrio de forma autorreferente, ou seja, a partir dele mesmo,  e não de dados externos. Como bem mencionou Almiro do Couto e Silva, deve- -se “interpretar a Constituição a partir da própria Constituição”.

Tal constatação em nada diminui ou atenua a importância, para a doutrina brasileira, do  debate acerca das mutações serviço público em solo europeu, acima analisada;  apenas significa que o ponto de partida, e de chegada, deve ser, invariavelmente, as disposições do sistema jurídico pátrio.

A distinção entre “serviço público” e “atividade econômica em sentido estrito” encontra amparo  teórico, em destaque, no pensamento de Eros Grau, de acordo com o qual o serviço público e a  atividade econômica em sentido estrito são espécies do gênero “atividade econômica”, em sentido  amplo.

Para Grau[7], os serviços públicos são atividades prestacionais vocacionadas a satisfazer  necessidades dos cidadãos, o que envolve bens, serviços e recursos escassos. Exatamente por esse  motivo, integram o rol das atividades econômicas, numa relação entre gênero e espécie: atividade  econômica é gênero que comporta duas espécies, atividade econômica em sentido estrito e serviço  público (In: GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 12ª. ed. São Paulo: Malheiros,  2007, p. 103 e ss.).

Segundo Couto e Silva, “o Brasil  fez com o conceito de serviço público o que a França não fez: deu-lhe rigidez normativa ao fixá-lo na Constituição, atribuindo, por essa particularidade  formal, um caráter brasileiro ao conceito”.

No mesmo sentido, conforme  Marçal Justen Filho, a peculiaridade que diferencia o Direito brasileiro  dos demais ordenamentos jurídicos é a existência de uma solução de nível  constitucional acerca do tema, pois ainda que “a Constituição não contenha  conceito explícito de serviço público, ela prevê um rol bastante amplo de serviços considerados como públicos”.

É claro que o fenômeno privatizador ocorrido em solo europeu, notadamente por conta da instituição da União Europeia, impactou o cenário brasileiro.

No  entanto, não o fez exatamente da mesma forma que na Europa ,ou seja, mediante  retirada de atividades qualificadas como tais da esfera de titularidade estatal.

A razão para isso é simples: por força de disposição específica da Constituição de 1988, os serviços públicos não podem perder seu elo com o Estado,  como ocorreu na Europa.

Nesse sentido, o art. 175 da Constituição Brasileira  de 1988 expressamente afirma incumbir ao Estado a prestação de serviços públicos.

Ademais, ao se analisar para o art. 21, X, XI e XII do mesmo  diploma constitucional, constata-se que as atividades ali previstas, qualificáveis  como serviços públicos (notadamente porque atinentes a setores de infraestrutura), permanecem sendo de titularidade estatal, e assim permanecerão até que  haja eventual alteração constitucional (o que, até o momento, não ocorreu).

Destarte, no que toca ao campo dos serviços públicos, não houve transferência da titularidade da atividade ao setor privado, mas o trespasse da execução  do serviço. Significando que inexistiu no Brasil a despublicizaçao de serviços públicos,  mas sim, pura e simplesmente, sua desestatização.

Lembremos do exemplo da TELEBRÁS, em que houve  a instauração de diversos regimes de concessão de serviços de telefonia, atestando a permanência da titularidade estatal sobre eles.

No Brasil, a propósito, pode-se sustentar com boa margem de segurança a  manutenção do critério da publicatio como definidor das atividades qualificadas  como serviços públicos.

Assim, a inserção do regime concorrencial na prestação de serviços públicos não dependeu do rompimento da titularidade estatal  constitucionalmente prevista, mas da superação da ideia de correlação entre  titularidade estatal, de um lado, e exploração estatal monopolística, de outro.

A análise conjunta dos artigos 21 e 175 da Constituição Brasileira de 1988,  assim, permite concluir de que, no Brasil, o modelo de prestação das atividades  de titularidade estatal qualificadas como serviços públicos varia conforme a  opção legislativa adotada em cada caso.

Ademais, como no Brasil o rompimento dos monopólios públicos não implicou a quebra da publicatio, acabam por conviver em solo pátrio instrumentos que vêm do Estado Liberal (concessões), do Estado Social (prestação direta, aliada em certos casos a concessões), e agora também do Estado Regulador,  numa formatação jurídica absolutamente peculiar e complexa.

O reforço na expressão qualificáveis ao invés de qualificadas. Ou seja: trata-se de atividades  titularizadas pelo Estado (atividades públicas), que poderão ou não, a depender de legislação específica,  ser qualificadas como serviços públicos[8] no caso concreto.

Destarte, definitivamente não quer dizer  aqui que as atividades descritas no art. 21 da Constituição serão necessariamente qualificadas como  serviços públicos.

Afirma Egon Bockmann Moreira que no Brasil a “migração estatal entre os modos de  intervenção econômica ainda não está estabilizada”, sendo que há mais de dez anos (atualmente,  são quase vinte) o país “experimenta mutações ad hoc entre as hipóteses extremas do modelo do  Estado-Empresário e aquele [...] do Estado Mínimo, sem encontrar um ponto médio de estabilização”,  situação que o autor reputa constituir uma espécie de Mito de Sísifo[9] regulatório, na medida em  que “a identidade conferida ao sistema está em sua instabilidade” (MOREIRA, Egon Bockmann.  

O Direito Administrativo da Economia, a ponderação de interesses e o paradigma da intervenção  sensata. In: MOREIRA, Egon Bockmann; CUÉLLAR, Leila. Estudos de Direito Econômico, v. 1.  Belo Horizonte: Fórum, 2004).

Ademais, como no Brasil o rompimento dos monopólios públicos não implicou a quebra da publicatio, acabam por conviver em solo pátrio instrumentos  que vêm do Estado Liberal (concessões), do Estado Social (prestação direta,  aliada em certos casos a concessões), e agora também do Estado Regulador,  numa formatação jurídica absolutamente peculiar e complexa.

Na Europa é admissível a simplificação segundo a qual o Estado que antes prestava  serviços públicos agora somente os regula, o Estado brasileiro não só regula  tais atividades, como também as continua prestando diretamente e outorgando  aos particulares mediante técnicas e instrumentos jurídicos com características  absolutamente diversas.

Portanto, conforme afirmou Egon Bockmann MOREIRA, no Brasil “a lógica do  ‘ou-ou’ passou a conviver com a do ‘e-e’: Estado e iniciativa privada”, de modo que a onda liberalizante e regulatória que atingiu o país em meados da década  de 1990, se de um lado tornou o modelo intervencionista brasileiro “ainda mais  esquisito”, de outro lado, não inverteu as premissas do que o doutrinador chamou “estilo  interventivo brasileiro” (uma espécie de “brazilian-style regulation”), plasmadas  na Constituição econômica brasileira.

Enfim, é esse, em linhas gerais, o contexto das grandes privatizações operadas  no Brasil na década de 1990 do século XX, com os processos de desmonopolização de serviços públicos e de alienação de empresas estatais exploradoras de  atividades econômicas.

As privatizações brasileiras, que ganharam relevo na década de 90 do século XX, perderam força no início do século XXI.

Na primeira década do novo  século, a Administração Pública procurou consolidar a estabilidade econômica obtida com o êxito do Plano Real[10] e galgar importantes avanços no campo social, aproveitando o cenário econômico favorável tanto em âmbito interno  quanto internacional. No que se refere aos setores de titularidade público e privado,  no entanto, nada se alterou.

Em 2006, a economia mundial entra em processo de crise por conta do  sistema habitacional estadunidense (a chamada “Crise do Subprime”[11]), desencadeando novo colapso no sistema financeiro e novos clamores por auxílio  estatal.

A crise ganha novo ciclo entre os anos de 2008 e 2009, com a redução da capacidade de fomento estatal, e somente é contornada (parcialmente)  por volta de 2011.

Não tendo sido atingido de forma intensa pela crise internacional num  primeiro momento, o Brasil passou a vivenciar, a partir de 2014, uma radical  alteração de cenário.

O déficit público galopante, inviabilizador da continuidade de investimento estatal, bem como o esgotamento da capacidade de  consumo da população, inseriram o país numa rápida e vertiginosa situação  de crise econômica.

O pêndulo é, novamente, posto em movimento para o hemisfério privado,  fator representado, por exemplo, pelo recente programa federal de concessões  de portos, aeroportos, rodovias e ferrovias; pelo novo Programa de Parceria de  Investimentos – PPI, instituído pela Medida Provisória n. 727/2016 (convertida na Lei n. 13.334/16); pelo Decreto n. 8.893/16, que disciplina os projetos  prioritários a serem privatizados no âmbito do PPI; pela nova lei das empresas  estatais – Lei n. 13.303/2016; pela nova legislação das parcerias com o terceiro  setor – Lei n. 13.019/2014; dentre outras inovações legais que redefinem os limites e modelos de integração público-privada para execução de atividades de  titularidade estatal, privada e mista.

Desenvolvimento

A privatização no ordenamento jurídico brasileiro

Aliás conforme retromencionado, o programa de privatizações em âmbito nacional  teve início com a edição da Lei n. 8.031/1990. Mas é possível afirmar que esse movimento tem origem muito mais antiga, já que a legislação brasileira há tempos  traz incentivo à transferência de atividades estatais a pessoas privadas, como,  por exemplo, o contido no ainda vigente Decreto-Lei n. 200/1967:

Art. 10. (...)

  [...] § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento  desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará  desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo,  sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e  capacitada a desempenhar os encargos de execução.

O dispositivo em comento, constante da Lei de Organização Administrativa da Administração Pública Federal, contudo, não produziu efeitos práticos,  como se percebe da primazia historicamente comprovada no Brasil pela execução estatal de atividades de titularidade estatal e mista.

O panorama passou  a ser efetivamente alterado com a edição da Lei n. 8.031/1990, que criou o  chamado Programa Nacional de Desestatização – PND e, no seu art. 2º, §1º,  conceituou expressamente a privatização:

           Art. 2º [...] § 1° Considera-se privatização a alienação, pela União, de direitos que  lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade.

O art. 4º, logo a seguir, previa as formas possíveis para se operar a privatização:

         Art. 4° Os Projetos de privatização serão executados mediante as seguintes formas operacionais:

I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário,  preferencialmente mediante a pulverização de ações junto ao público,  empregados, acionistas, fornecedores e consumidores;

II - abertura de capital;

III - aumento de capital com renúncia ou cessão, total ou parcial, de

direitos de subscrição;

IV - transformação, incorporação, fusão ou cisão;

V - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e  instalações; ou

VI - dissolução de empresas ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a consequente alienação de seus ativos.

A lei em referência utilizou a expressão privatização em um sentido bastante restrito, querendo com ela significar apenas a extinção (por diversas  formas) de empresas estatais e sua consequente transferência de sua propriedade (por diversas formas) ao setor privado.

Note-se que o diploma em referência não faz referência à privatização enquanto forma de trespasse da execução de  atividades estatais ao setor privado, conforme art. 7º do mesmo diploma:

      Art. 7° A privatização de empresas que prestam serviços públicos, efetivada mediante uma das modalidades previstas no art. 4°, pressupõe a  delegação, pelo Poder Público, da concessão ou permissão do serviço  objeto da exploração, observada a legislação específica.

A disposição normativa é nítida, como se percebe, em prever que a privatização – a ocorrer nos moldes do supracitado art. 4º – não se confunde com  a delegação do serviço público em questão, porquanto a delegação é apenas pressuposto da privatização.

Assim, mesmo com a alienação da empresa estatal ao  setor privado, ainda assim o Estado remanesce titular da atividade material por  ela explorada, já que deve outorgar uma concessão/permissão para que a empresa – antes estatal e agora privada – prossiga atuando no mercado.

Destarte, o conceito de privatização na Lei n. 8.031/1990 pode ser considerado restritíssimo,  por abranger apenas a movimentação, do público para o privado, de empresas  do domínio público.

Ocorre que referida lei foi revogada pela Lei n. 9.491/1997, que trouxe sensíveis alterações ao PND. Desvencilhando-se de debates políticos, a nova lei evitou a expressão privatização, substituindo-a pela noção de desestatização, e deu a  esta noção um sentido relativamente mais amplo do que o anterior.

Art. 4º As desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais:

I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário,

preferencialmente mediante a pulverização de ações;

II - abertura de capital;

III - aumento de capital, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de

direitos de subscrição;

IV - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens

e instalações;

V - dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a consequente alienação de seus ativos;

VI - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.

VII - aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito  real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de  domínio da União.

§ 1º A transformação, a incorporação, a fusão ou a cisão de sociedades e  a criação de subsidiárias integrais poderão ser utilizadas a fim de viabilizar a implementação da modalidade operacional escolhida.

   [...] § 3° Nas desestatizações executadas mediante as modalidades operacionais previstas nos incisos I, IV, V e VI deste artigo, a licitação poderá ser  realizada na modalidade de leilão.

Enquanto a legislação anterior atribuía à noção  de privatização um sentido restrito, a legislação superveniente, que se encontra  em vigência, substituiu-lhe pela denominação desestatização, à qual atribuiu significação ampla, abrangendo não só a transferência da propriedade de empresas  estatais como também a outorga da execução de atividades estatais ao setor privado.

Para que não paire dúvidas sobre tal ampliação, basta verificar o conteúdo do art. 4º, VI da nova lei, acima transcrito, que faz referência às hipóteses de  delegação (outorga) de serviços públicos como modalidade de desestatização,  em evidente utilização da expressão em seu sentido amplo.

Traduzida dos franceses para referir-se às hipóteses exploração privada de serviços públicos, via concessão  e permissão, a expressão “delegação de serviços públicos” é inadequada para o caso brasileiro, já que,  entre os brasileiros, o vocábulo “delegação” assume designação específica por conta dos artigos 11 e seguintes  da Lei Federal n. 9.784/1999; assim, reporta-se à existência de relações orgânicas, intrassistêmicas na  Administração Pública.

A tradução mais escorreita parece ser de “outorga”, que é o título habilitante do  exercício, pelo privado, de competências públicas – ou seja, de sua atuação exógena.

Por tarefas públicas compreende-se o conjunto de atividades do campo de  titularidade estatal, ou seja, atividade em relação às quais o Estado possui responsabilidade de ação, de modo a garantir sua execução como mecanismo de  concretização de suas finalidades institucionais.

As tarefas públicas são definidas pela Constituição Federal e pela lei através da outorga de competências ao Estado e,  como visto, uma parte das tarefas públicas é de titularidade exclusiva do Estado  e outra parte é de titularidade compartilhada com a iniciativa privada.

As tarefas atribuídas ao Estado, seja no campo de titularidade exclusiva ou compartilhada, podem ser executadas tanto por entidades estatais de direito público e de  direito privado (gestão estatal), quanto por entidades privadas (gestão privada),  dotadas ou não de finalidade lucrativa, sob os mais diversos modelos de interação público-privada.

As atividades típicas de Estado são aquelas atividades que o Poder Público  exerce em nome próprio, independentemente de um título habilitante e que  constituem o fator legitimador de sua existência.

O critério de reconhecimento  de uma atividade típica de Estado consiste, assim, na atribuição constitucional  de competência ao Estado para prestar determinada atividade.

A atividade típica[12] de Estado corresponde, portanto, a toda gama de atividades atribuídas à sua  titularidade, como a legislação e a jurisdição, a regulação da economia, a celebração de tratados internacionais, a fiscalização de estabelecimentos privados e  a prestação de serviços públicos econômicos e sociais.

Já as atividades exclusivas de Estado possuem objeto mais restrito, abarcando apenas aquela parcela das atividades típicas de Estado não passíveis  de trespasse à iniciativa privada.

Por óbvio, o fato de uma atividade ser acometida à exploração estatal não implica, tout court, a impossibilidade de sua  exploração (endógena ou exogenamente) pelo setor privado, de sorte que os  conceitos de “atividade típica de Estado” e “atividade exclusiva de Estado”  não são coincidentes.

Esse é o sentido adotado no artigo 247 da Constituição  Federal, que assim dispõe:  As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art.  169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo  pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu  cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado.

O texto constitucional não traz delimitação específica ou um critério único e uniforme que indique quais são as atividades exclusivas de Estado, de sorte  que inexiste definição constitucional de quais são, dentre as tarefas públicas,  aquelas impassíveis de trespasse ao setor privado.

No campo doutrinário, costuma-se delimitar tais atividades a partir da  reserva estatal de competências relacionadas ao uso da violência e ao poder de  império.

Argumenta-se, nesse sentido, que a centralização do poder político, sob  a luz do princípio republicano, impõe ao Estado o monopólio do uso da força  a ser exercido de modo vinculado ao alcance de seus objetivos institucionais.

Assim, ao Poder Público incumbe privativamente o exercício da autoridade e  da violência, ou, noutras palavras, o uso legítimo da força. Nessa perspectiva,  costuma-se enquadrar como atividades exclusivas de Estado, a saber:

(i) A atuação típica dos Poderes Legislativo e Judiciário – vale dizer, o  exercício das funções legislativas e jurisdicionais;

(ii) O cerne do Poder Executivo, enfeixado na função de governo;

(iii) Funções relacionadas à soberania nacional, vinculadas às Forças  Armadas: exército, marinha e aeronáutica;

(iv) Funções relacionadas à segurança pública: polícia federal, polícia  civil, polícia militar e corpo de bombeiros;

(v) O exercício de atividades fiscalizatórias e ordenadoras (poder de  polícia administrativa e regulação econômica) por parte da Administração Pública.

Numa tentativa de sistematização, é possível agrupar as atividades exclusivas de Estado referidas usualmente pela doutrina em dois grandes blocos:

(a) o núcleo duro de atuação dos três Poderes (itens “i” e “ii”, acima);

(b) as funções estatais que envolvem o exercício de coerção – monopólio legítimo da força (itens “iii”, “iv” e “v”, acima).

Algumas normas infraconstitucionais parecem corroborar tal ponto de  vista. É o caso do art. 4º, III da Lei das Parcerias Público-Privadas, que arrola  atividades consideradas pela lei como intransferíveis ao parceiro privado:

       Art. 4º  Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

[...] III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado

Em sentido semelhante, prevê o art. 40 da Lei n. 13.019/14, que disciplina  os Termos de Colaboração e Termos de Fomento entre o Estado e as Organizações da Sociedade Civil – OSCs:

       Art. 40. É vedada a celebração de parcerias previstas nesta Lei que tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de  polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado.

No entanto, verifica-se que tais dispositivos não prescrevem um rol exaustivo de  atividades indelegáveis ao setor privado (tanto que utilizam a expressão “outras  atividades exclusivas de Estado”), e tanto menos podem ser encarados de forma  absoluta (visto que, conforme se discorrerá, algumas atividades ali referidas possuem certa margem de delegabilidade).

A expressão “atividades exclusivas de Estado”, genericamente enunciada  (como usualmente ocorre, inclusive no texto constitucional), tem pouca valia.

O simples fato de uma atividade estar atrelada ao exercício da soberania e do  monopólio legítimo da coação estatal não a exclui automática e integralmente  das possibilidades de privatização: em alguma medida e dentro de certas balizas,  até mesmo essas atividades poderão ser alvo de algumas de suas modalidades.

Por tarefas políticas entende-se aqui o conjunto de atividades de competência estatal vinculadas diretamente ao exercício da soberania e da representação  política.

Assim, são consideradas tarefas políticas atividades como a criação  do Direito e a solução de controvérsias, a elaboração de políticas públicas e a  representação diplomática.

Legislar é competência atribuída a determinados órgãos ou agentes para  editar leis, vale dizer, atos normativos secundários capazes de criar direitos e obrigações, nos termos da Constituição (ato normativo primário).

O exercício da  legislação envolve a edição de emendas à Constituição, leis complementares,  leis ordinárias, leis delegadas e medidas provisórias, que são confeccionadas  segundo ritos e requisitos específicos, previstos nos artigos 59 e seguintes da  Constituição Federal.

Frise-se que não se confunde o ato de legislar com o poder regulamentar, já que este envolve a competência para disciplinar e pormenorizar as leis, mediante edição de decretos, resoluções, portarias e demais atos normativos infralegais.

Do mesmo modo, não se confunde a legislação com a função regulatória[13], já que esta  (i) não se limita à edição de leis, (ii) tem como conteúdo  específico a disciplina de atividades econômicas.

A legislação é função típica do Poder Legislativo, estruturado na forma  dos artigos 44 e seguintes da CF/1988, mas seu processo de elaboração pode ter a  participação de outros órgãos do Estado, como o Poder Executivo (vide art. 61, §1º, art. 62 e art. 68 da CF/1988), o Poder Judiciário (vide art. 93 da CF/1988), o Ministério Público (vide art. 128, §5º da CF/1988) e, ao que ora interessa, a própria  sociedade civil (vide art. 14 e art. 61, §2º da CF/1988).

Nesta derradeira hipótese, a  iniciativa privada, por meio dos cidadãos no pleno exercício de seus direitos políticos, tem a prerrogativa de participar ativamente do processo legislativo, seja  de modo indireto (por meio da escolha de representantes), seja de modo direto,  através do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular de leis.

O plebiscito[14] consiste em uma consulta prévia à população sobre seu entendimento acerca de determinado tema a ser objeto de atuação legislativa. Já  o referendo consiste na consulta à população acerca de determinado dispositivo  legal já aprovado, mas com vigência condicionada à aprovação popular.

A iniciativa popular de leis refere-se à possibilidade de que cidadãos encaminhem  projetos de lei para processamento perante qualquer uma das casas legislativas  nas três esferas da Federação.

Casos recentes ilustram a participação privada na legislação brasileira. O  primeiro destes, foi o plebiscito ocorrido em 1993, para avaliar a forma (monarquia ou república) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam ser instituídos no Brasil.

O segundo foi o referendo[15] a respeito  da proibição de comercialização de armas de fogo e munições, passado em 2005,  no qual a população opinou pela não entrada em vigência do art. 35 da Lei  10.826/2003, com a seguinte redação:

       “Art. 35. É proibida a comercialização de  arma de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6º desta Lei”.

O terceiro exemplo é a Lei Complementar  135/2010  (“Lei da Ficha Limpa”), resultado de projeto de lei de iniciativa popular, nos  termos do art. 61, §2º da Constituição Federal vigente, que incorporou novas hipóteses  de inelegibilidade de agentes políticos, conforme projeto popular.

A tendência é a figura dos negócios jurídicos processuais estatuída no CPC, por meio do qual se autoriza às partes, dentro de certos limites, a negociação do procedimento para solução do conflito instituído,  ainda que inserido na atuação jurisdicional.

Inclusive, prevê-se a possibilidade  de criação de um calendário para a prática de determinados atos processuais, a  dispensar a intimação das partes. Assim, in litteris, os artigos 190, caput e 191 do diploma processual:

   Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no  procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes  ou durante o processo.

    Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário  para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

§ 1º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

§ 2º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas  no calendário.

Há um franco incentivo para adoção de mecanismos privados de solução de litígios, que são paralelos e complementares à jurisdição estatal de incumbência do Judiciário.  Ainda que tal forma de privatização certamente não acarrete o extremo de suplantar ou até substituir o Judiciário, trata-se de situação que atenua o monopólio estatal de jurisdição em prol da eficiência e adequação de sua finalidade última, que corresponde à solução material dos conflitos de interesses.

Apesar que seja discutível sua natureza política ou administrativa, deve-se dar ênfase ao fenômeno de privatização que vem ocorrendo no que tange à elaboração de projetos de infraestrutura pública, o que foi iniciado com a Lei das Concessões, a Lei 8.987/1995 e propiciado pela Lei das Parcerias Público-Privadas[16], a Lei 11.079/2004.

Após a Lei das PPPs, criou-se no Brasil cenário favorável à instituição de  figura jurídica inovadora no ordenamento brasileiro, que possibilita os privados  a, de ofício ou mediante provocação do Poder Público, apresentar levantamentos, estudos e projetos técnicos de sua autoria, com vistas a auxiliar a Administração Pública a estruturar sua posterior licitação para outorga ao setor privado.

A figura jurídica em questão foi denominada de Procedimento de Manifestação  de Interesse (PMI), ou ainda, de Manifestação de Interesse Privado (MIP), sendo  verificada também a utilização da expressão Proposta Não Solicitada (PNS), em  alguns casos específicos.

Embora já houvesse previsão no art. 21 da Lei  8.987/1995 e no art. 31 da Lei n. 9.074/1995 acerca da possibilidade de o setor privado realizar estudos e projetos concessionários ao Poder Público, as disposições  eram absolutamente lacunares, tratando apenas do ressarcimento dos estudos  e da possibilidade de participação do autor na futura licitação para concessão.

Afora isso, a lei silenciava. O quadro mudou sensivelmente após a Lei das  PPPs, que acentuou a necessidade de específica regulamentação no que toca  ao PMI. Inicialmente disposta no Decreto n. 5.977/2006, tal regulamentação  foi recentemente alterada pelo Decreto 8.428/2015, diploma que adotou de  forma expressa a nomenclatura “Processo de Manifestação de Interesse”.

Na Medida Provisória  727, de 21 de maio de 2016, que criou o denominado “Programa de Parcerias  de Investimentos – PPI”, foram instituídas algumas regras complementares em  relação ao PMI, que recebeu nova denominação – Procedimento de Autorização de Estudos – PAE.

Algo bem semelhante foi instituído pela Lei 13.019/2014  que, ao disciplinar novos vínculos entre a Administração Pública e entidades  do Terceiro Setor[17], previu a figura do Procedimento de Manifestação de Interesse Social – PMIS, enquanto “instrumento por meio do qual as organizações da  sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao  poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria”.

Uma tentativa de superação desse modelo ocorreu com a Lei 12.462/2011,  instituidora do RDC – Regime Diferenciado de Contratação. O referido diploma  inovou ao criar, no caso de obras e serviços de engenharia, a modalidade contratual denominada Contratação Integrada, a qual compreende “a elaboração e  o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as  demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto” (art.  9º, §1º da Lei n. 12.462/2011).

Ou seja: ao invés de celebrar uma licitação[18] prévia  para contratação do projeto e outra posterior para sua execução, reúnem-se ambas as etapas para que ocorram de uma vez só, de modo que o licitante vencedor  cumula as obrigações de elaborar o projeto e executar a obra projetada.

A recente Lei 13.303/2016, que disciplinou o estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista, seguiu a tendência e foi expressa em autorizar a  realização de PMI (Procedimento de Manifestação de Interesse)  para obtenção de projetos de interesse da companhia,  a serem posteriormente licitados. Trata-se da previsão contida no art. 31, §4º de  referida lei.

Inerentemente de sua previsão legal vigente é fato concreto que além das concessões comuns, das parcerias público-privadas e das contratações realizadas por empresas públicas e sociedades de economia mista, tudo parece indicar que o PMI em breve será acessível de utilização para todo e qualquer caso em que Administração Pública tiver interesse.

A recente Lei. 13.303/2016, que disciplinou o estatuto das empresas públicas[19] e sociedades de economia mista[20], seguiu a tendência e foi expressa em autorizar a realização de PMI para obtenção de projetos de interesse da companhia,  a serem posteriormente licitados.

Conclusão

O melhor entendimento das funções desempenhadas pelo Estado conheceu ao longo da história diversos movimentos cíclicos de dilatação e compressão. E, a cada momento se institucionaliza um discurso dominante sobre os quais as incumbências esperadas daqueles responsáveis por governar.

E, todas essas mudanças carregaram profundas alterações no conteúdo e na forma de exercício das funções estatais.

Assim, a recente crise do Estado[21] prestador de serviços importou novo movimento de atenuação de suas atividades  prestacionais, com a redefinição de algumas de suas tarefas e a instituição de  novos modelos de interação público-privada.

Vislumbra-se no ordenamento jurídico nacional um cenário propício para  potencializar o uso de instrumentos de privatização de bens e tarefas públicas,  de outro lado, é flagrante a existência de forte limitador a impedir seu uso indiscriminado.

Tal limitador decorre sobretudo, da previsão constitucional de  direitos fundamentais que o Estado tem a obrigação de garantir, especialmente  através da prestação de serviços públicos[22].

Nessa medida, a Constituição brasileira vigente traz limites bastante claros à privatização, ao menos em sua espécie mais  radical, a despublicização.

As constantes crises demandam do Estado contemporâneo  uma maior sinergia com o setor privado na busca da concretização de suas tarefas, mas nunca permitem ao Estado desresponsabilizar-se em relação às missões  que lhe foram incumbidas pela Constituição Federal brasileira vigente.

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Notas:

[1] O Estado contemporâneo tem função eminentemente social, é o Estado das Prestações. O estado tem como função precípua zelar pelo bem-estar social,  para tanto destina parte do produto nacional bruto para tal. Podemos concluir que o Estado é uma entidade que está presente na vida de todos os cidadãos, motivo pelo qual conhecê-lo se torna fundamental.  O Estado exerce papéis importantes na determinação daquilo que será destinado à sociedade, desde projetos governamentais até a implementação de  políticas públicas.

[2] O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica - quer se trate da União, do Estado-membro, do Município ou das suas autarquias. O interesse público primário é o verdadeiro interesse a que se destina a Administração Pública, pois este alcança o interesse da coletividade e possui supremacia sobre o particular, já no que diz respeito ao interesse público secundário este visa o interesse patrimonial do Estado. A definição de interesse público é algo complexo, pois, se trata de uma expressão  abrangente e imprecisa. Interesse público é uma expressão central no direito administrativo,  pois é instrumento de realização de benefícios sociais concretos, de construção e persecução  de uma sociedade justa. Através do interesse público o Estado adéqua o seu aparato  instrumental para cumprir com o seu dever constitucional, priorizando os anseios sociais.

[3] A partir da década de 1980, passou a significar a doutrina econômica que defende a absoluta liberdade de mercado e uma restrição  à intervenção estatal na economia, só devendo esta ocorrer em setores imprescindíveis e, ainda assim, num grau mínimo (minarquia). Os teóricos neoliberais defendem a mínima cobrança de impostos e a privatização dos serviços públicos. A doutrina neoliberal prega  a menor participação possível do Estado na economia, dando preferência aos setores privados. Com o objetivo de estimular o desenvolvimento econômico, a ênfase principal é a não interferência do Estado na economia e a livre  concorrência entre os agentes econômicos. Os neoliberais defendem que a economia deve ser baseada no livre jogo das forças do mercado.

[4] A quinta espécie de privatização corresponde à terceirização. Nela, a administração pública contrata serviços de seu interesse junto à iniciativa privada. Vale dizer, corresponde à grande maioria dos contratos administrativos, nos quais o poder público adquire serviços instrumentais à consecução de suas finalidades.

[5] Em algumas situações, há bens estatais privados, ainda que inseridos em um regime diferenciado (domínio público impróprio). É essa a situação dos bens  de certas empresas estatais que – por desvio histórico, pode-se dizer – assumiram serviços públicos ou exercício de poder de polícia (no lugar das autarquias). O art 99 do Código Civil apresenta os três tipos de bens públicos existentes no Brasil: bem público de uso comum, bem público de uso especial e bem público dominical. Os bens públicos de uso comum e de uso especial possuem destinação pública e por este motivo são chamados de bens públicos afetados.

[6] O Estado de bem-estar social, ou estado-providência, ou estado social, é um tipo de organização política, económica e sociocultural que coloca o Estado  como agente da promoção social e organizador da economia. "O Estado de bem-estar social é uma concepção que abrange as áreas social, política e econômica e que enxerga o Estado como a instituição que tem por  obrigação organizar a economia de uma nação e prover aos cidadãos o acesso a serviços básicos, como saúde, educação e segurança. O Estado de bem-estar  social visa reduzir as desigualdades sociais decorrentes do capitalismo para promover um modo de vida que leve uma condição mais humanitária às classes  trabalhadoras e às camadas mais pobres da população.".

[7] Também Eros Roberto Grau distingue o gênero – atividade econômica – apresentando como espécies a atividade econômica stricto sensu e o serviço público. Nem toda a atividade exercida pelo Estado representará necessariamente serviço público, visto que é possível a intervenção do Estado no campo econômico stricto sensu. A definição do autor de serviço público é a seguinte: “(...) é o tipo de atividade econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público. Não ‘exclusivamente’ – note-se –, visto que o setor privado presta serviço público em regime de concessão ou permissão. Desde aí poder-se-á também afirmar que o serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o setor privado”. (GRAU, 2001, p. 250).

[8] "Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. Buscando uma compreensão ampla do fenômeno, serviço público abrangeria toda e qualquer prestação estatal, incluindo desde as atividades essenciais do Estado, como a jurisdição e segurança pública, até atividades econômicas em que haja atividade estatal. Poder-se-ia questionar aqui a utilidade de um conceito tão amplo, e se a busca for por uma conceituação mais exata e estrita, será necessário definir sob quais critérios esta será feita.

[9] O mito de Sísifo foi um personagem da mitologia grega que fundou o reino de Corinto. Ele era tão astuto que conseguiu enganar os deuses. Sísifo era ávido por dinheiro e para obtê-lo recorreu a qualquer forma de engano. Diz-se também dele que fomentava a navegação e o comércio. Como castigo, foi condenado a carregar uma pedra morro acima, até o alto de uma montanha; Lá chegando, deveria soltar a pedra, descer a montanha e recomeçar seu “trabalho” de subida, eternamente. Para analistas da atualidade, o Mito de Sísifo é uma alegoria da condição interminável e alienada do trabalho humano. Por esta análise, o trabalho se mostra como incapaz de satisfazer o sujeito, pois se volta a reproduzir o funcionamento de um status quo. Assim como no mito de Sísifo, o trabalho seria uma forma (pelo menos, em uma análise hiperbólica) de uma tortura; na etimologia, a palavra “trabalho” vem de “tripalium“, um instrumento de tortura de “três paus”, em latim. Diz a lenda que Sísifo testemunhou o sequestro de Egina, uma ninfa, pelo deus Zeus. Ela decide ficar em silêncio diante do fato, até que seu pai, Asopo, deus dos rios, chega a Corinto perguntando por ela. Dessa forma, é quando Sísifo encontra a oportunidade de propor uma troca: o segredo, em troca de uma fonte de água doce para Corinto. Asopo aceita. No entanto, ao descobrir, Zeus fica furioso e envia Thanatos, deus da morte, para matar Sísifo. A aparência de Thanatos era assustadora, mas Sísifo não se incomodou. Ele o recebe com carinho e o convida para comer em uma cela, na qual o surpreende ao prendê-lo de um momento para o outro.

[10] O Plano Real foi um processo de estabilização econômica iniciado em 1993 e o seu sucesso representou a quebra da espinha dorsal da inflação no Brasil. O objetivo do Plano Real era regular as taxas da inflação. Para isso, foi criada uma unidade real de valor (URV), que se aplicava a todos os produtos e correspondia a um dólar. Mais tarde, a URV se tornou a nova moeda brasileira, o real.

[11] Em setembro de 2007 foi desencadeada uma crise que viria a ser a maior desde a grande depressão de 1929, quando os EUA amargaram um colapso em sua economia.  A crise do sub prime chegou de surpresa e atingiu em cheio a bolsa de valores. O auge da crise do sub prime foi deflagrado com a quebra de um dos bancos de investimentos mais tradicional dos EUA, o Lehman Brothers, desencadeando uma crise  nas bolsas do mundo todo. A crise do sub prime, chamada por muitos de “bolha imobiliária americana”, teve seu início a partir da forte queda do índice Dow Jones em julho de 2007,  motivada pela hipótese do colapso hipotecário, que arrastou várias instituições financeiras americanas para a situação de insolvência. Nessa época os chamados empréstimos hipotecários podres, ou sub prime mortage, eram concedidos de forma irresponsável, culminando em uma crise de crédito  através da transferência desenfreada de CDSs (Credit Defaut Swaps) e CDOs (Collateralized Debt Obligation) para terceiros, repassando assim os riscos para  outras contrapartes.

[12] Significa afirmar que o Estado, enquanto Social e Democrático de Direito, tem a tarefa de promover prestações necessárias e serviços públicos adequados para o cumprimento dos objetivos fundamentais constitucionais e, tão logo, proporcionar o desenvolvimento da dignidade humana. Ou seja: “para cumprir os ideais do Estado Social, a ação dos governantes deve ser racional e planejada, o que ocorre por meio da elaboração e implementação de políticas públicas”.  A concretização das políticas públicas está condicionada a uma série de processos de natureza administrativa, legislativa e orçamentária, interligados à discricionariedade da Administração Pública e do próprio legislador, sob o escopo de alcançar a consecução dos direitos sociais.  No entanto, importante ressaltar que conveniência e oportunidade jamais podem ser convertidas em inércia do Estado, já que a tomada de decisão deve ser no sentido de conceber políticas públicas para cumprir prestações positivas e materiais, atenuando desigualdades e promovendo a liberdade e a igualdade substantiva entre os indivíduos.

[13] A função regulatória não se confunde com a função de produção de normas pela Administração Pública, já que abrange, também, a prática de atos executivos e judicantes. Distingue-se, igualmente, dos demais poderes do administrador e da administração, tradicionalmente estudados no Direito  Administrativo. O poder regulamentar, o poder discricionário, o poder disciplinar e o poder hierárquico e o poder de polícia, na verdade, melhor se apresenta tratar todos eles como funções, que mais se assemelham aos deveres do que propriamente aos poderes.

[14] O Brasil, em sua história, realizou quatro plebiscitos, sendo que um deles só foi aplicado no estado do Acre no dia 31 de outubro de 2010 para escolher seu novo horário e o quarto foi realizado no dia 11 de dezembro de 2011 no estado do Pará. O plebiscito de janeiro de 1963 foi convocado durante o grande acordo político que, em 1961, abortou a tentativa de golpe militar contra a posse do vice-presidente  João Goulart, que assumiria a presidência devido à renúncia de Jânio Quadros.  Nesse acordo, a forma encontrada para superar o impasse político foi a  implementação de um governo parlamentarista tendo Jango como presidente, mas  com funções restritas a chefe de Estado.  Embora a solução parlamentarista tenha, por um lado, superado a crise  político-militar, por outro lado, ela não alterou os planos de todos os principais  líderes políticos da época. Jango, por razões óbvias, queria ver restaurados seus  poderes presidenciais. Outros, como Juscelino Kubistchek, Leonel Brizola e Carlos  Lacerda, aspiravam concorrer à presidência nas eleições de 1965. No plebiscito de 1993 a participação cresceu 8 pontos percentuais com  relação ao Plebiscito de 1963.  Inicialmente, esta observação mostra que o alarido que a imprensa fez sobre  a “frustrante” participação do eleitorado nada mais foi que fruto de “análises”  impressionistas sem o menor fundamento.  Entretanto, o incremento de 8% na participação eleitoral não é suficientemente grande para justificar qualquer teoria baseada na hipótese de ter havido um  aumento no grau de consciência política do eleitorado.

[15] O referendo sobre a proibição da comercialização de armas de fogo e munições, ocorrido no Brasil a 23 de outubro de 2005, não aprovou o artigo 35 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003). O plebiscito é uma forma de consulta popular em que os cidadãos são consultados antes de uma lei ser constituída. O teor da lei a ser aprovada é definido pelo povo. Um exemplo é o plebiscito realizado no Brasil em 1993. Naquele ano, os cidadãos brasileiros foram consultados sobre duas questões: 1) O Brasil deveria adotar a monarquia ou a república? 2) O país deve adotar o presidencialismo ou parlamentarismo? Dependendo da forma como a população escolhesse, o Brasil poderia ser hoje uma monarquia presidencialista, uma monarquia parlamentarista, uma república parlamentarista ou uma república presidencialista. Venceu esta última combinação, já que a maioria votou na república e no presidencialismo como formas de Estado e de governo. As questões tratadas em plebiscito são de relevância nacional, ou de relevância municipal/estadual (em plebiscitos locais). Questões como a forma de governo do país ou a realização de eleições presidenciais extraordinárias. A diferença de um referendo para um plebiscito é bastante sutil. O referendo também é uma consulta popular, prevista no artigo 14 da CF/1988, regulamentada pela lei 9.709/98. A distinção fundamental é que o referendo é realizado após o projeto de lei em questão ter sido elaborado e aprovado no Congresso. Assim, o teor exato da matéria já foi definido pelos parlamentares. Tudo que a população pode fazer é aprovar ou rejeitar tal projeto. Mais uma vez, os referendos também são relacionados a questões de grande relevância para o país. Um exemplo de referendo realizado no Brasil foi o que sujeitou o artigo 35 do Estatuto do Desarmamento à aprovação da população. A proposta era proibir a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional. O povo poderia, portanto, concordar ou discordar do projeto apresentado. A maioria da população rejeitou a proibição do comércio de armas.

[16] Afinal, a conceituação dessa modalidade contratual parece ser simples. Mas não é bem assim! Pelo senso comum, o conceito de PPP pode ser qualquer relação entre público e privado. Podemos entender como definição ampla a seguinte: Um contrato de longo prazo entre um ente público e uma parte privada, para o desenvolvimento e/ou gestão de bem ou serviço público, em que o agente privado arca com significativo risco e com a responsabilidade pela gestão ao longo da vida do contrato, sendo que a remuneração é significativamente vinculada ao desempenho e/ou à demanda ou uso do bem ou serviço.

[17] É sinônimo de sociedade civil organizada, integrada por pessoas jurídicas de direito privado sem finalidade lucrativa e exercem atividades de interesse social,  atuando em causas humanitárias, serviços filantrópicos e outras atividades que promovam cidadania e a inclusão social. Quanto ao Terceiro Setor, este consiste em um amplo e diversificado conjunto de instituições como fundações, associações comunitárias, organizações não-governamentais, entidades filantrópicas e outras, que são iniciativas privadas porém sem fins lucrativos, que atuam em prol do bem comum e da cidadania. Terceiro setor é uma terminologia sociológica que dá significado a todas as iniciativas privadas de utilidade pública com origem na sociedade civil.  A palavra é uma tradução do inglês third sector, uma expressão muito utilizada nos Estados Unidos para definir as diversas organizações sem vínculos diretos com o primeiro setor (público, o Estado) e o Segundo setor (privado, o mercado).

[18] A Nova Lei de Licitações e Contratos, Lei nº 14.133/2021, estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Munícipios. Esta lei está em vigor desde 1º de abril de 2021, data de sua publicação. Lei 14.133: Mudanças na Nova Lei de Licitações versus a lei 8666 A nova lei extinguiu a tomada de preços, o convite e o RDC das modalidades de licitação, mantendo as demais. Agora, o valor estimado da licitação não caracteriza um fator determinante da modalidade de licitação, importando apenas a natureza do objeto licitado. Os tipos de licitação passam a ser chamados de critérios de julgamento, com destaque para o critério do maior retorno econômico; 4 Mesmo rito procedimental para  pregão e concorrência, com o julgamento das propostas ocorrendo antes da habilitação, como regra. O principal destaque vai para a modalidade inédita, diálogo competitivo. De acordo com o artigo 6º da nova lei, essa modalidade pode ser entendida como a “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos”.

[19] A norma prevê diferentes modalidades de licitações, como concorrência, tomada de preços, leilão etc, que, portanto, já não são mais aplicáveis a EP e SEM.  Já a Lei das Estatais 13303 incorpora procedimentos do Regime Diferenciado de Contratação e apresenta uma nova modalidade de licitação pública para essas entidades. Uma das principais mudanças geradas pela Lei 13.303 foi em relação à escolha do conselho de administração e da diretoria, que precisa seguir uma série de pré-requisitos, detalhados no seu Artigo 17. Ela também define diretrizes para contratações por licitações públicas.27 de out. de 2022 Lei 13.303: saiba tudo sobre a Lei das Estatais.

[20] Segundo Lúcia Valle Figueiredo as sociedades de economia mista, diferentemente das empresas públicas, congregam capitais públicos e privados e sua criação também deve ser autorizada por lei, tratando-se de cometimento estatal para prestação de serviços públicos ou para intervenção no domínio econômico dentro do confinamento constitucional, revestindo-se de forma de sociedade anônima, mas submissa, em boa parte, em vista do disposto no art. 37 do texto constitucional, ao regime jurídico administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua sociedade de economia mista como a pessoa jurídica, cuja criação é autorizada por lei, como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais, decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertencem em sua maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular.

[21] A regulação pública da economia, em sentido amplo, consiste num conjunto de medidas convencionadas de natureza legislativa e  administrativa, por meio das quais os poderes  públicos, diretamente ou mediante delegação,  determinam, controlam ou influenciam o  comportamento dos agentes econômicos, com  o objetivo de evitar que tais comportamentos  gerem efeitos danosos aos interesses socialmente legítimos, bem como de orientá-los  no sentido de serem socialmente desejáveis. O papel do Estado regulador consubstancia-se precipuamente na definição de critérios  de organização e prestação dos serviços de  saúde, a partir do estabelecimento de prioridades. Também não se pode desconsiderar a  relevância da elaboração de regras para a atuação dos agentes econômicos no âmbito do  mercado e da concorrência, além, é claro, do  estabelecimento de mecanismos de controle  e avaliação de resultados, em um modelo que  prima pela eficiência.