O texto constitucional promoveu de forma bem-sucedida, a passagem do Estado brasileiro de um regime totalitário e intolerante para o Estado Democrático de Direito. Foi a partir da CF de 1988 que surgiu o movimento denominado Neoconstitucionalismo, a luz deste, observou-se avanço no direito brasileiro, pois sua característica marcante é a proteção do texto constitucional. Assim, o controle de constitucionalidade expandiu-se adquirindo dois novos instrumentos: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e o mandado de injunção.

Ambos instrumentos pressupõem a existência de um direito constitucional da parte de quem os invoca, e, mais do que isso, a impossibilidade de exercê-lo, por ausência de uma legislação integradora do texto constitucional.

Neste sentido, sob a influência dos raios constitucionais, o STF adquiriu comportamento que ultrapassou os limites nunca antes transpostos, passou ele mesmo conceder o direito pretendido através da decisão judicial.

Na opinião de alguns autores esta atitude viola a separação dos poderes e, portanto, deve ser considerada ilegítima. Mas, é preciso observar que é o Direito que não está mais limitado, sendo permitido transcender seus limites que observados os princípios fundamentais. Nesse sentido, o presente artigo de forma humilde apresentar de forma didática a análise da atuação judicial na colmatação constitucional.

Apesar de neo em latim significar novo, o neoconstitucionalismo não é um movimento novo, e nem instantâneo, sendo proveniente de diversos marcos históricos, teóricos e filosóficos que o delinearam desde século passado após a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Contudo, possui sua principal característica é a ênfase ao princípio da preservação da dignidade humana. No ordenamento jurídico brasileiro é um marco inicial a Constituição Federal brasileira de 1988, a partir, daí o Direito passou por sérias transformações que trouxeram alvissareiras decisões judiciais.

O neoconstitucionalismo trouxe como características o reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e uma nova forma de interpretação que atingiu todos as searas e ramos do Direito. A grande mudança paradigmática ocorrida ao longo do século XX fora a atribuição de status de norma jurídica à norma constitucional, concretizando a sua influência e a pauta de princípios.

Antes a Constituição era vista como mero documento essencialmente político, sendo um convite à atuação dos Poderes Públicos e a concretização de suas propostas ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à encargo da discricionariedade do administrador. Nessa época, ao judiciário não se reconhecia qualquer poder importância na realização do conteúdo da Constituição.

A previsão e presença dos direitos e garantias no corpo da Carta Magna restavam à mercê da vontade dos poderes do Estado, já que não exercitava influência concreta, forte e capaz de compelir a atuação.

Com a afirmação da supremacia da Constituição Federal e da relevância de seu conteúdo, tornou-se necessário dar maior proteção aos bens jurídicos, assim, surgiu à expansão da jurisdição constitucional.

A dilatação do rol de legitimados a impetrar a ação referente ao controle de constitucionalidade ampliou o âmbito do mecanismo, cominando em novas técnicas como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

No Brasil, o controle de constitucionalidade existe, em molde incidental, desde a primeira Constituição brasileira republicana, de 1891. A denominada ação genérica (ou, atualmente, ação direta), destinada ao controle por via principal, podendo ser abstrato e concentrado, foi introduzida pela EC 16/1965,

Também se observa a jurisdição constitucional expandiu-se. verdadeiramente, a partir da CF de 1988. A causa determinante foi à ampliação do direito de propositura. E, somou-se a criação de novos mecanismos de controle concentrado, como a ação declaratória de constitucionalidade e a regulamentação da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Essa nova forma de interpretação, que se faz necessária, diante da insuficiência dos métodos tradicionais de atingirem a finalidade da Lei Maior, assim o novo método não mais apenas baseado na subsunção, indo além, e permitindo ao aplicado o direito de deixar de aplicar a norma diante de um caso sub-judice, por ofender a um princípio constitucional.

Desta forma, a forma de interpretação é ao mesmo tempo restritiva e libertadora pois diante de um caso concreto, poderá o juiz deixar de aplicar a fria letra da lei, e restritiva, pois deve manter suas decisões dentro do estabelecido not exto constitucional vigente.

Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu, o sistema interpretativo tradicional deixou de ser integralmente satisfatório.

Assim, quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo.

E, muitas vezes, só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente, quanto ao papel do juiz, já não mais lhe cabe, apenas a função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução encravada no enunciado normativo.

O intérprete torna-se coparticipante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações que preencham as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre as soluções possíveis.

A síndrome de falta de efetividade das normas constitucionais e as decisões do Judiciário têm sido um positivo reflexo pós-constitucional sendo bem nítida a flexibilidade conferida ao princípio da separação de poderes.

É de difícil conceituação os direitos fundamentais, seja por sua importância ou beleza, mais que em suma, consiste em garantir tudo que viabiliza a vida humana digna.

Os direitos do homem, por mais fundamentais que seja, são basicamente direitos históricos, e nascidos em certos contextos e caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra os velhos poderes, e nascidos gradualmente, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.

Nesse sentido, verifica-se sua relevância, já que foram resultantes de anos e anos de luta. O reconhecimento dos direitos fundamentais adquiriu um caráter cumulativo, resultado de constantes reivindicações concretas dos indivíduos geradas por situações de agressão aos bens fundamentais e elementares a todos os seres humanos.

Observa-se que os direitos fundamentais foram defendidos com grande determinação, diante das maiores opressões ao longo da história, isto porque, não são meramente pressupostos quaisquer, tratando-se de requisito fundamental para o provimento da vida, sendo indispensáveis para sua manutenção e dignidade.

Os direitos fundamentais revelam valores supremos do ser humano na promoção de sua dignidade, ou seja, são normas revestidas de fundamentalidade não só diante do ordenamento jurídico, mas como paradigma ao homem na efetividade de seu bem-estar individual e social.

A importância da pessoa humana no texto constitucional é notável, e também ao seu bem-estar, correspondendo a um progresso diante das demais constituições, que inicialmente desprezavam, e só se preocupavam com os princípios liberais que foram extremamente ditatoriais até chegaram a presente fase.

A relação existente entre as Constituições pátrias e os direitos fundamentais tem evoluído, estes passaram a serem princípios e objetivos do Estado para a construção de uma sociedade mais solidária, mais justa e fraterna. Entretanto, o caminho para a efetiva implantação desses direitos é árduo e longo, existe um expressivo número de normas constitucionais que ainda dependem de regulamentação e ainda nos leva a crer que a eficácia da Constituição é uma constante luta cívica que deve ser assumida por todos os brasileiros comprometidos com o progresso e o desenvolvimento econômico e humano do país.

O princípio da separação de poderes difundido no mundo jurídico em geral cujas sementes foram arremessadas ainda na Antiguidade Clássica por Aristóteles. O referido filósofo, observando as atividades do rei, percebeu que este exercia três funções distintas, legislava, executava e julgava.

Assim, destacou o filósofo que em decorrência do momento histórico de sua teorização, descrevia a concentração do exercício de tais funções na figura de uma única pessoa. O que definitivamente é muito ruim, pois todo poder ao ficar concentrado nas mãos de uma única pessoa, nesses modelos de governo as injustiças são frequentes. Desta forma, contribuiu o filósofo para identificar o exercício de três funções estatais distintas, apesar de exercidas por um único órgão.

É verdade que Montesquieu desenvolveu outra teoria, muito próxima ao pensamento aristotélico, a única diferença consiste na descentralização do poder nas mãos de um único polo, parece pouco, no entanto é de importância fundamental para que se atinja um verdadeiro Estado de Direito.

O grande avanço trazido por Montesquieu não fora a identificação do exercício das três funções estatais.

Mas, partindo do pressuposto aristotélico, o pensador francês inovou ao alegar que tais funções estariam ligadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. E, que cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano.

Assim, a cada poder só era permitido fazer o que estava no âmbito de suas funções típicas, formando assim esfera estanques. Este comportamento deu origem à teoria dos freios e contrapesos, um esquema de independência equilibrada entre os poderes, que permite que estes se fiscalizem mutuamente, e evita que um interfira indiscriminadamente na esfera do outro.

A teoria de Montesquieu foi abrandada de modo a permitir que os órgãos pratiquem as funções típicas e atípicas, desde que expressamente permitido na Constituição.

Assim o poder legislativo além de legislar, administrar poderá também julgar. E, surgiu em doutrina acalorada discussão no que tange à ilegalidade do judiciário em concretizar um direito previsto em uma norma de eficácia limitada e ainda carente de regulamentação, já que, em alguns casos para auferir um direito ele afrontaria o princípio da separação de poderes.

A fonte da legitimidade democrática do Tribunal Constitucional é sua função jurisdicional, direcionada especificamente para os anseios autenticamente democráticos da sociedade contemporânea, desempenhando destacado papel na defesa do pluralismo de minorias e no controle do Poder Público, especialmente fundado no princípio-matriz da dignidade da pessoa humana.

Não pode a prevalência da separação dos poderes prevalecer sobre os direitos fundamentais e particularmente em face do princípio da dignidade da pessoa humana. Pois em análise profunda da finalidade deste princípio, verificar-se-á que a sua principal função é impedir que os direitos fundamentais fossem afrontados em decorrência de os poderes restarem unificados.

Nessa dimensão, conclui-se fatalmente que não há sentido nenhum em arguir um mecanismo para se negar o verdadeiro objetivo de proteger, qual seja: os direitos fundamentais constitucionalmente previstos.

O poder legislativo cujo origem é calcada na máxima aristotélico "O homem é um animal social", o que sublinha sua natureza associativa sendo preciso regular a harmonização para a convivência e suprir necessidades e interesses do indivíduo que só podem ser atendidos com a participação e cooperação de outras pessoas, em razão das limitações individuais.

Daí a necessidade de haver vários tipos de regras que tanto podem ser religiosas, costumeiras, morais, contratuais, legais e jurisprudenciais que orientam todo o comportamento humano no contexto social. Mas, somente as normas legais gozam de cogência e contam com a força do Estado para que sejam cumpridas e observadas.

A função típica do Poder Legislativo é a produção de tais normas jurídicas, sendo indispensável o cumprimento de vários requisitos para que se torne válida, este processo.

Faz-se necessário saber que para alguns tipos de normas é precisa ter legitimidade para começar seu procedimento, por exemplo, na fase de iniciação de um projeto em que a população irá principiar deverá ser atendidos os pressupostos do art. 60 § 2º da CF/88. Portanto, vê-se que as relações humanas ficam abaladas diante da inércia deste poder, já que a maioria das situações somente cabe a este órgão legislar.

O Poder Judiciário tem como função precípua julgar, a quem foi deferido a função jurisdicional que tem como escopo a pacificação da sociedade. A jurisdição é exercida diante de casos concretos com o fito de aplicar a lei ao caso controvertido, mediante um procedimento regular, cuja decisão final de mérito produz coisa julgada, operando-se, desse modo, a substituição da vontade das partes por aquela constante da sentença.

Mas diante o neoconstitucionalismo, a função de mero aplicador de normas, vem mudando constantemente e profundamente, e este órgão que outrora tinha tímida atuação, passou a garantir os direitos fundamentais, ganhando protagonismo.

No Brasil gradativamente observou-se crescente controle normativo do Poder Judiciário, favorecida pela CF de 1988, que, ao incorporar direitos e princípios fundamentais, configura um Estado democrático de Direito e estabelece os princípios e os fundamentos do Estado, viabiliza uma ação judicial que recorre a procedimentos interpretativos de legitimação de aspirações sociais.

Muitas críticas têm sido feitas ao Judiciário brasileiro posto que alegam ter ultrapassado a esfera do seu poder invadido os demais. Em verdade, o que têm este feito é garantir as aspirações da Constituição Cidadã de maneira muito mais satisfatória do que se tivesse sido feito pelo órgão a quem era incumbida à missão, o que nos faz refletir, se já não chegou a hora de novos paradigmas, já que, é flagrante o despreparo do Poder Legislativo para criar normas, como se não bastasse isto são negligentes com os direitos fundamentais da sociedade.

O poder Executivo tem a função precípua de administrar o Estado e executar políticas públicas, assim se responsabiliza pela construção das escolas, hospitais, estradas. Além disto, este órgão atipicamente pode legislar através de medidas provisórias e leis delegadas, bem como julgar nos casos consignados no art. 52 CF/88.

Exerce também outras atividades de singular importância, como edição de medidas provisórias e o desempenho de funções próprias dentro do processo legislativo (iniciativa, sanção veto, promulgação e publicação). Acumulando também a função, a regulamentação de normas de eficácia limitada para que estas produzam todos os seus efeitos.

Contudo, ao cumprir seu poder regulamentar, não pode, pois a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-o. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo.

A regulamentação proceder-se-á mediante uma lei já existente, tendo o Poder Executivo que observar a os limites impostos pela separação de poderes, tomando devido cuidado para não usurpar a função do legislador.

Mas, infelizmente, por vezes, o executivo não cumpre sua função, assim como o legislativo também, e então o Judiciário fixa o prazo de trinta dias para este colmatar a lacuna existente. Assim, vencido o prazo para a regulamentação e não havendo a edição do respectivo regulamento, a lei deve tornar-se exequível para que a vontade do legislador não se afigure como inócua e inútil além de eternamente condicionado ao administrador.

Nestes casos, os titulares dos direitos previstos na lei passam a dispor de ação com vistas a obter do Judiciário, decisão que lhes permita exercê-los, suprindo a ausência de regulamento.

As mazelas criadas pelo dezelo destes poderes impacta nocivamente a sociedade, pois a sua morosidade afeta profundamente os direitos fundamentais. Portanto, tem sido admirável e honrosa a postura adotada pelo judiciário brasileiro que tem atuado em consonância com a realidade e demonstrado a preocupação com a população e assim efetiva os direitos fundamentais.

A eficácia das normas constitucionais deve produzir efeitos jurídicos com maior ou menor intensidade, a doutrina traz uma multiplicidade de classificação, no entanto a mais utilizada é a de José Afonso da Silva.

A definição do autor consiste em três tipos de normas: plena, contida e limitada.

Norma de eficácia plena: “aquelas que desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou tem possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”.61.

Norma de eficácia contida: Estas “possuem eficácia total e imediata, porém o advento legislativo faz com que seu campo fique restrito. ”62

Norma de eficácia limitada: São normas fracas, que para produzirem todos os seus efeitos precisam da atuação do legislador ou do executivo, é de se destacar, que embora as estas normas sejam fortes elas produzem alguns efeitos.

Desta forma, segundo José Afonso da Silva, corroborando com Crisafulli, que as normas constitucionais de eficácia limitada produzem um mínimo efeito, ou, ao menos, o efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores.

As normas de eficácia limitada ainda se dividem em dois grupos:

Normas constitucionais de princípio institutivo e normas constitucionais de princípio programático: Estas arquitetam princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativo, jurisdicional, executivo e administrativo), como programas das respectivas atividades visando à realização dos fins sociais do Estado.

Aquelas contêm esquemas gerais, um como início de estruturação de instituições, órgãos ou entidades, pelo que também poderiam chamar de normas de princípio orgânico ou organizativo.

Verifica-se que, esta norma já tutela um direito e que diante da omissão do legislador não pode ser exercido, já que se trata de norma de eficácia limitada e esta não é autoaplicável.

O Supremo Tribunal entendia da mesma forma que na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de dar ciência ao Congresso Nacional para que tomasse as providências cabíveis. No entanto, ciente o Congresso Nacional da mora e sem tomar qualquer providência, o Supremo Tribunal Federal, em casos isolados, apontava ao interessado o direito a uma indenização pelos prejuízos então experimentados omissão.

Acertada é esta decisão do Supremo Tribunal Federal, pois a sociedade era prejudicada injustificadamente, pois desarrazoada é a demora dos órgãos estatais, não podendo a população sofrer as consequências pelas quais não tinha culpa.

As omissões legislativas e executivas são também denominadas de síndrome da não efetividade das normas constitucionais e lesa a população de maneira ue deixa à míngua aqueles que precisam prementemente das prestações que devem ser concedidas pelo Estado. Principalmente diante do perfil delineado do Estado Social.

O STF, ao julgar o Mandado de Injunção 238-3 - GO (RT, 723: 231-8), entendeu que a norma constitucional do art. 37, VII, é de eficácia limitada. Portanto, até que vem a lei complementar determinada pelo artigo, o direito de greve de servidores públicos resta inviabilizado.

Estes Poderes devem cumprir suas funções, pois as normas de eficácias limitada dependem deles para produzir todos os seus efeitos, a omissão afronta o princípio da separação de poderes, e o descumprimento vai de encontro com a parte rígida da Carta Magna.

Em virtude do Poder Executivo e do Legislativo nem sempre estar comprometidos em cumprir o estabelecido na CF ferem de forma indireta, o princípio da separação de poderes, já que este é regido pela teoria dos freios e contrapesos, devem gerir o Estado da melhor forma que proporcione ao cidadão brasileiro todos benefícios perpetrados no texto constitucional.

Desta forma, compete ao Judiciário o encargo de tutelar efetivamente as declarações constitucionais impedindo, que a lepra contagiosa da constitucionalização simbólica contamine o neoconstitucionalismo que se avulta, mantenha a não efetividade dos mandamentos constitucionais e inadimplindo o compromisso assumido pela CF. como que seus substantivos, adjetivos, advérbios, verbos e conjunções fossem tidos como não ditos.

Diante do deszelo pelas funções destes poderes ocorre afronta ao texto constitucional vigente, afrontando cláusulas pétreas, tendo em vista que a finalidade delas é proteger os direitos fundamentais, e a negligência injustificada destes poderes viola os bens jurídicos tutelados por ela.

Portanto, pode-se afirmar que é de extrema importância o suplemento desta lacuna, pois o não preenchimento dela causa enorme prejuízo a sociedade que tem seus direitos suspensos por tempo indeterminado.

O controle constitucional repressivo existe para que não haja normas incompatíveis com a CF, são armados mecanismos de controle, que primeiramente são de caráter preventivo e impedem o ingresso de normas inconstitucionais, caso este seja ineficaz, surge à segunda fase, de caráter repressivo que consiste no reconhecimento da norma inconstitucional no sistema.

O controle repressivo segue por duas vias, a primeira chamada de difusa e a segunda de concentrada. O controle constitucional difuso tem origem no direito norte-americano no célebre caso Marbury versus Madison, julgado pela Suprema Corte em 1803, sob presidência do juiz John Marschall.

Este mecanismo só pode ser usado mediante um caso concreto, em que se queira escapar do efeito de uma norma inconstitucional. Eis que o foro competente para a discussão da medida é o ordinário. Assim, qualquer juiz poderá ante o caso concreto, declarar a inconstitucionalidade da norma. Os efeitos da decisão só vinculam as partes do processo, isto é, seus efeitos não são erga omnes. O debate da inconstitucionalidade pode chegar ao STF, desde que a parte assim o faça.

Entretanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma por este órgão, por si só não a expulsa do ordenamento jurídico. Esta tarefa cabe ao legislador, assim o art. 52, caput prevê: Compete privativamente ao Senado Federal. Em seguida, o inciso X, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF.

O segundo mecanismo é o controle concentrado de constitucionalidade que possui peculiaridades que divergem do primeiro mecanismo, tornando-os específicos e customizados para cada caso concreto. A aplicação deste instituto exige as normas abstratas e gerais, não são todas as pessoas que tem legitimidade para utilizá-lo, só devem ser interpostos em tribunais específicos, e o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma possui efeito erga omnes.

São instrumentos do controle concentrado a ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, e a arguição de descumprimento do preceito fundamental.

[...] A Constituição Federal, ao tratar da ação direta de inconstitucionalidade, aludiu, num primeiro momento, àquela cujo escopo básico consiste no pronunciamento de inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo.  Entretanto, permitiu o uso do mesmo instrumento com a finalidade de apuração da assim   chamada inconstitucionalidade por omissão. 74

Pela delimitação do trabalho iremos tratar somente do Mandato de injunção e a inconstitucionalidade por omissão como mecanismos para suprir o deszelo dos poderes legislativo e executivo.

Para os neoconstitucionalistas a CF de 1988 é importante marco, pois, a parte dela, surge a centralização do texto constitucional dentro do ordenamento jurídico.

E a CF exerce o papel de guardião dos direitos fundamentais e, assegura que estes sejam de fato aplicados. Não poderia ser permitido à criação de normas que venham a agredir ou contrariar as diretrizes emanadas pela Carta Magna Desta forma, existem maneiras que controlam a constitucionalidade das leis, dentre estas, criou-se o controle constitucional da omissão.

Justificando a expansão da jurisdição constitucional Luís Roberto Barroso, atual Ministro do STF, aponta que a partir da CF de 1988 a causa determinante foi a ampliação do direito de propositura do cidadão, e somada a criação de novos mecanismos de controle concentrado.

A inconstitucionalidade por omissão resulta da lerdeza em agir de qualquer um dos poderes da República, assim pode ocorrer no caso de o legislador não criar a norma integradora que traria os efeitos às normas e eficácia limitada, ou ainda, no caso de o poder administrativo não regulamentar devidamente algum dispositivo que permitira a execução de alguma política pública.

O mecanismo comunga das mesmas regras da ação direta de inconstitucionalidade ADI, portanto, os legitimados para propor a referida ação são os mesmos, restando evidente que tal mecanismo não se destina aos casos concretos, sendo para tanto utilizado o Mandado de Injunção.

Esclarece o Ministro Gilmar Mendes a respeito do referido instrumento: [...] não tem outro escopo senão o da defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis. Não se destina, pela própria índole, à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas, mas visa, precipuamente, à defesa da ordem jurídica. O controle abstrato da omissão poderá ser instaurado pelos mesmos legitimados.

A principal característica que difere a ação direta de inconstitucionalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão é a inexistência de uma conduta, sendo assim, este procedimento se realiza da seguinte forma: o sistema coloca duas situações em caso de procedência do pedido, o reconhecimento judicial da omissão legislativa: se o órgão for Poder, será dada ciência para que adote as providências necessárias; se tratar de autoridade administrativa, será determinado que tome a providência cabível no prazo de trinta diz, é o que consta do  §2º do art. 103 CF/88.

A Constituição Cidadã entre as várias inovações que trouxe, para fortalecer o rol de mecanismos garantidores, o mandado de injunção foi um destes, que será concedido diante da falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a cidadania.

Sua função é muito parecida com a ação direta de inconstitucionalidade, no entanto, difere-se desta, pois este se dirige aos casos concretos e só pode ser impetrado em face do Poder Legislativo.

O mandado de injunção foi concebido como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, e dirigido à tutela de direitos subjetivos.

Por outro lado, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi criada como instrumento de controle abstrato ou principal da constitucionalidade da omissão, sendo uma garantia da Constituição.

Observa-se que pode o mandado de injunção ser impetrado por qualquer pessoa, desde que preenchidos os requisitos que o torna legítimo pe Pedro Lenza aponta dois requisitos indispensáveis: a existência de norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania e a ausência de norma regulamentadora tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima citados.

Os efeitos do mandado de injunção sofreram muitas modificações tornando vasta a literatura jurídica a respeito. Num primeiro momento, o Judiciário que se atinha a separação dos poderes, limitava-se apenas a dar ciência sobre a mora do Congresso Nacional. Tal decisão era denominada como uma posição não concretista, pois a decisão apenas decretava a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente sua inércia.

Mas, como tal atitude não se mostrava eficaz e nem suficiente, pois diante da desídia do poder legiferante, mesmo após a ingerência do judiciária, este continuava silente e os bens tutelados continuavam sendo desprezados e vilipendiados.

Mais tarde, o STF, verificando que mesmo após a ciência da mora, o excelso poder restava estagnado, a alta corte judicial brasileira apontava ao interessado o direito a uma indenização pelos prejuízos então experimentados.

Registra-se que o STF parece ressignificar a temática, promovendo o mandado de injunção à qualidade de verdade mecanismo de superação de inconstitucionalidade por omissão, chegando inclusive, a apontar soluções normativas para vigorar enquanto perdurar a omissão motivadora da propositura do writ de injunção.

Importante têm sido as decisões de autorização ao pleito indenizatório contra União Federal, ressalvando posição mais benéfica de legislação posterior.

Neste sentido, é a manifestação de Luiz Alberto David de Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior que dizem:

[...] o direito a indenização daquele que sofre prejuízo com a omissão é de rigor, já que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o dever de legislar descumprido pelo Congresso Nacional. Nesse caso, portanto, a parte deve ser ressarcida dos prejuízos causados pela União Federal. Só assim entendemos que seria possível fechar o ciclo proposto pelo constituinte de 88.84

Assim, após muito tempo de vilipêndio ao mandado de injunção, eis que atualmente, sob influência do que podemos chamar de neoconstitucionalismo, o procedimento tem ganhado força e vem atingindo seu objetivo.

De sorte que têm sido as decisões autorizadoras do pedido indenizatório em face da União, ressalvando a posição mais benéfica da legislação posterior. O direito à indenização daquele que sofre prejuízo em face de omissão é de rigor, já que o STF já reconheceu o dever de legislar descumprido pelo Congresso nacional.  Portanto, a parte deve ser plenamente ressarcida dos prejuízos experimentados pela União Federal. Assim, fechando o ciclo proposto pelo constituinte de 1988.

E por influência do neoconstitucionalismo, o procedimento tem ganhado força e vem atingindo seu objetivo que materializar o direito ou prerrogativa prevista no texto constitucional, deixando de ser mera promessa para integrar o patrimônio subjetivo do cidadão.

Reconhece-se, portanto, que o neoconstitucionalismo e que o neoprocessualismo tem exercido grande influência sobre as decisões judiciais, permitindo haver a efetiva aproximação da Justiça necessária sendo capaz mesmo de transgredir os parâmetros primitivos consolidados no Direito pátrio.

Sempre com a devotada preocupação em proteger os direitos fundamentais, que se revelam essenciais para o provimento de uma vida digna. E, ainda, com o fito de proteger a sociedade do autoritarismo, observado quando o poder constituído se junta em um único lugar, estabeleceu-se a separação de poderes, assim cada órgão ficou encarregado de exercer uma função, desta forma, estes funcionariam tal qual uma engrenagem, onde cada peça depende da outra para seu perfeito funcionamento.

Mas, tanto o Legislativo como o Executivo infelizmente tem sido negligentes com suas funções, deixando lacuna que impede o funcionamento da dita engrenagem de forma harmônica.

Assim, a CF durante longo tempo, não consegui materializar as promessas contidas em seu bojo, esboçando meramente uma cidadania poética e pouco real. Neste sentido, a o pós-positivismo veio tornar o Judiciário dotando-o de um posicionamento mais ativo e possibilitando a garantia de direitos dos cidadãos por falta de norma integradora, vindo inovar em suas decisões, e não se quedando inerte diante de princípios que ao invés de garantir direitos ao povo, cada vez mais o afasta.

A verdade é que o protagonismo do judiciário nasceu em função da desídia reiterada dos poderes como legislativo e executivo que se esquecem de estar no Estado de Direito e não mais numa ditadura espúria.

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