A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento ao recurso do MPT em pedido de reconhecimento de discriminação indireta na contratação de bancários do Banco Regional de Brasília e do Itaú Unibanco. No pedido de R$ 30 milhões de indenização por danos morais coletivos, o MPT apontava ausência de regras claras e públicas quanto aos critérios de admissão, remuneração e ascensão dos funcionários.

Segundo o órgão, análise estatística teria demonstrado disparidade entre o número de negros, mulheres e pessoas acima de 40 anos empregadas pelo banco e a população economicamente ativa do Distrito Federal. Mas, de acordo com o relator do recurso, ministro Walmir de Oliveira Costa, não é possível o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, implementando ações afirmativas de "cotas" ou metas para correção das alegadas disparidades estatísticas.

Discriminação indireta

A discriminação indireta está prevista na Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). De acordo com o MPT, ela ocorre quando não há a intenção de discriminar, como "práticas aparentemente imparciais, mas que causam prejuízo e desvantagens aos integrantes de determinado grupo". Nesse caso, entendia que a discriminação indireta seria hipótese de responsabilidade objetiva, ou seja, independente de prova de culpa ou dolo.

Para o órgão, ainda que não reconhecida a existência de dano, as disparidades dos dados apresentados na ação civil deveriam, no mínimo, servir para impor aos bancos a obrigação de conferir publicidade e clareza às suas regras de contratação e ascensão, a fim de conferir vigência à Convenção 111 da OIT.

Legislador positivo

A Primeira Turma manteve o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) no sentido da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, isto é, implementar ações afirmativas de cotas ou metas para correção das alegadas disparidades estatísticas encontradas nos quadros de empregados dos bancos. A doutrina discute a admissão ou não da atuação do Judiciário como legislador em face da omissão do Poder Legislativo ou mesmo do Executivo em concretizar os direitos fundamentais sociais.

Para o MPT, sim, já que a Constituição Federal possui dispositivos de aplicação imediata que vedam a discriminação indireta. Nessa espécie de "vácuo" tal discriminação, segundo o entendimento, somente pode ser reparada com a intervenção do Poder Judiciário. De acordo com órgão, a proposta não é a instituição de cota empregatícia para corrigir as disparidades em relação aos empregados negros, às mulheres e aos que possuem mais de 40 anos de idade, "mas a inserção de meta nos programas de diversidade já em funcionamento no âmbito da instituição bancária".

De acordo com o relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, ficou demonstrado pelo Regional a adoção pelo banco de critérios meritórios e impessoais na admissão e promoção de seus empregados.  Essa análise dos dados fáticos, explica, é inadmissível pela Súmula 126 do TST, que impossibilita a análise de fatos e provas. Em seu voto o ministro citou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do TST no sentido da impossibilidade do poder judiciário atuar como legislador positivo como no caso de intervalo intrajornada para mulheres (artigo 384 da CLT) que trata de jornadas diferenciadas para homens e mulheres.