Historicamente, a Suíça construiu uma imagem de fortaleza financeira com base no sigilo bancário. Nos últimos tempos, o sigilo suíço se enfraqueceu devido à enorme pressão internacional por transparência e ao intenso combate à evasão fiscal. Muito embora a proteção e a confidencialidade das informações sejam valores fundamentais da Suíça, nós brasileiros, temos algo a aprender com a experiência desse país em relação à transparência das decisões em matéria tributária.

A legalidade não se constrói apenas com leis, mas também com atos de aplicação concreta do Direito, como decisões judiciais e administrativas e demais atos de interpretação da legislação. A matéria fiscal é abstrata, complexa e requer alta especialização. Por isso, é muito importante a existência de órgãos julgadores que elucidem tecnicamente a aplicação concreta da legislação tributária, orientando o Estado e a sociedade na construção da segurança jurídica. Nesse sentido, é dever das Delegacias Regionais de Julgamento (DRJs) e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) aplicar o Direito e dizer a legalidade, gerando a necessária segurança jurídica que o sistema tributário exige [1] .

Entretanto, no Brasil, a figura do sigilo fiscal, fundada no artigo 198 do Código Tributário Nacional, é usada como fundamento para que as decisões administrativas de primeira instância não sejam publicadas e fiquem restritas ao conhecimento inter partes . Na verdade, o que o artigo 198 proíbe é a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. Além disso, a aplicação do dispositivo legal precisa ser combinada com o artigo 7º, parágrafo 2º da Lei de Acesso à Informação (LAI), que dispõe que, quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo.

Ou seja, a partir do advento da Lei de Acesso à Informação, quando um documento contiver informações sobre a situação econômica ou financeira e sobre o estado dos negócios ou atividades de dado contribuinte, essas partes devem ser suprimidas e o restante da informação tornada pública. É essa a estratégia adotada pela Suíça [2] nas decisões que envolvem matéria tributária e sigilo bancário. As decisões são publicadas na íntegra e abertamente, todavia, as informações negociais e bancárias são suprimidas.

Quando as DRJs e o Carf decidem e sedimentam sua jurisprudência sobre determinado caso de aplicação do direito sinalizam para a sociedade qual é a legalidade e ao mesmo tempo atraem para si a última palavra sobre os conceitos jurídicos tributários, poupando o Judiciário de ser provocado a decidir sobre detalhes eminentemente técnicos. Como poderá o contribuinte conhecer a legalidade aplicada pelos órgãos administrativos se apenas as decisões do Carf, de segunda instância, são públicas?

Não se pode admitir o uso juridicamente fetichista da expressão sigilo fiscal. Nada justifica juridicamente a transparência na segunda instância administrativa e ao mesmo tempo o sigilo das mesmas informações no julgamento de primeira instância. É preciso ser coerente: adote-se um fundamento jurídico para o sigilo fiscal no Sistema Tributário Nacional e aplique-se a mesma regra a todas as esferas do contencioso administrativo. Vede-se o acesso a qualquer decisão, ou admita-se que não existe fundamento jurídico para aplicar o sigilo às decisões de primeira instância o que reconheceria que o sigilo fiscal neste caso só encontra sua razão de ser como instrumento conveniente para impedir o controle social e a responsabilização dos atos da administração tributária [3] .

Exemplos de que as informações contidas nas decisões de primeira instância não prejudicam a atividade empresarial dos contribuintes, a livre concorrência e tampouco ferem o sigilo fiscal são dados pela experiência do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo e do Tribunal Administrativo Tributário do Estado de Santa Catarina. Esses tribunais publicam as decisões de primeira instância proferidas em processos administrativos fiscais. Já o Ministério da Fazenda nega pedidos de informação que solicitam acesso a tais decisões, sob o argumento de que são sigilosas [4] .

Por fim, verifica-se que as consequências do abuso e da incoerência no uso do sigilo fiscal são: (i) difusão de insegurança jurídica sistêmica, (ii) fomento exponencial da indústria do contencioso fiscal e (iii) empecilho a responsabilização e ao exercício do controle social dos atos da administração pública.