A Shell Brasil Ltda. ajuizou uma medida cautelar no Supremo Tribunal Federal (STF) contra o Estado do Rio de Janeiro para não pagar um estorno de R$ 13 milhões de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O ministro Cezar Peluso é o relator da Ação Cautelar (AC 1467), que tem pedido de liminar.

O caso

Em abril de 1996, a distribuidora foi autuada pela Secretaria de Fazenda do Rio de Janeiro que lhe cobrava o estorno de crédito tributário de ICMS, apropriado pela empresa quando da aquisição de álcool combustível. A Fazenda estadual argumenta que a Shell estaria vendendo o álcool a preço inferior ao preço de aquisição.

Diante da constituição do crédito tributário, a distribuidora propôs ação anulatória na Justiça estadual fluminense em agosto de 2002. Nessa ação, a Shell alegou que "a venda a preço inferior ao preço de aquisição era decorrente de subsídio governamental sem que houvesse redução da base de cálculo". Esse subsídio está, segundo a empresa, previsto no Programa Nacional do Álcool (Proalcool).

"Isso porque, ao adquirir o álcool combustível para a revenda, a autora arcava com o ICMS sobre o preço integral de aquisição e, ao revender o álcool, era utilizada a mesma base de cálculo para a incidência do ICMS, qual seja, 100% do preço de revenda do álcool", argumenta.

O processo foi apreciado posteriormente pelo Tribunal de Justiça do Estado (TJ-RJ) que, embora tenha reconhecido o direito da distribuidora à manutenção integral dos créditos de ICMS, entendeu que a Shell recolheu integralmente o tributo, sem redução de base de cálculo.

Irresignada, a empresa interpôs recurso extraordinário (RE 488537) perante o TJ-RJ para que a causa fosse analisada pelo STF, sob o argumento de que a isenção ou não incidência de ICMS acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores (artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea 'b', da Constituição). A subida dos autos ao Supremo foi admitida, mas a decisão do TJ do Rio de Janeiro entendeu que haveria redução de base de cálculo que corresponde à figura da isenção parcial.

Por essa razão, contra a decisão que deu provimento ao recurso extraordinário foi interposto agravo de instrumento, com pedido de reconsideração. O agravo de instrumento determina a remessa dos autos diretamente para o STF, que analisará o processo.

Após a interposição desse agravo, que não tem poder de suspender a cobrança do crédito tributário, a Shell foi inscrita na dívida ativa estadual e, também, "impedida de obter certidão de regularidade fiscal".

"Considerando o vultoso valor do suposto crédito e a pendência de julgamento do pedido de reconsideração constante do agravo interposto em 28/08/2006, torna-se excessivamente oneroso para a autora fazer depósito em dinheiro do valor do crédito tributário para obter certidão de regularidade fiscal, razão pela qual a autora, apresentando a anexa carta fiança, busca afastar o dano iminente, decorrente da não obtenção de certidão de regularidade fiscal, por meio da presente medida cautelar incidental", sustenta.

A Shell diz ainda que, apesar de o crédito tributário ter sido inscrito na dívida ativa, não foi ajuizada a respectiva execução fiscal, "o que impede que a autora apresente garantia na referida ação e obtenha a sua certidão de regularidade fiscal".

Pedido

Dessa forma, a distribuidora pede a concessão de liminar para que, diante da apresentação de carta fiança suficiente para garantir o pagamento do montante integral do alegado crédito de ICMS, seja determinado que o crédito inscrito não constitua obstáculo à expedição de certidão de regularidade fiscal.

"Ademais, a apresentação de carta de fiança, garantido o pagamento da integralidade do suposto crédito tributário em caso de improcedência dos pedidos expedidos pela autora nos autos da lide (ação) principal, assegura a plena reversibilidade da medida cautelar", alega, ao acrescentar que a suspensão da cobrança do ICMS não trará prejuízo em caso de vitória final do estado, "pois seu suposto crédito estará garantido, inclusive com a atualização de valores".

A defesa da empresa conta que a fiança bancária equipara-se legalmente ao depósito em dinheiro para fins de pagamento de créditos tributários.

No julgamento do mérito da ação cautelar, a Shell pede que seja julgada procedente a ação, suspendendo a cobrança do ICMS em discussão até o que ocorrer primeiro entre duas opções: a) julgamento final da ação principal ? em que está pendente o julgamento do agravo de instrumento contra a decisão que deu provimento ao recurso extraordinário ou b) ajuizamento da ação de execução fiscal relacionada à inscrição na dívida ativa do estado.

Processos relacionados:
AC-1467