A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o valor dos descontos incondicionais e das bonificações integra a base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária. A decisão foi proferida num processo de uma fabricante de material elétrico do Rio de Janeiro que efetuou transação com uma atacadista de Minas Gerais, mas não recolheu o tributo.

A base de cálculo do ICMS é o suposto valor da operação transacionada ao longo da cadeia tributária. O que se discutiu no STJ é a exigência de o fabricante recolher o ICMS via substituição nos casos de remessa de mercadoria dadas em bonificação à empresa atacadista, quando a legislação estadual prevê que ocorre fato gerador do ICMS na saída de mercadoria a qualquer título, inclusive bonificações.

As bonificações funcionam como instrumento de incentivo às vendas, similar à concessão de descontos sobre o preço de um produto. A fabricante, em vez de abater financeiramente um determinado valor, bonifica o cliente com um número maior de produtos, que não são cobrados. O regime de substituição, por sua vez, é uma técnica de arrecadação em que o substituído (contribuinte) recolhe não apenas o tributo por ele devido, mas antecipa o montante relativo à operação subseqüente.

De acordo com a Segunda Turma, no caso em julgamento no STJ, há duas operações de circulação distintas. Uma quando ocorre a saída da mercadoria para a empresa atacadista, fase em que é concedido o desconto, e outra quando ocorre a venda da mercadoria ao consumidor final, fase em que não é possível presumir o desconto. Em um regime de circulação de mercadorias sem um regime de substituição tributária, as normas relativas à não-inclusão do desconto e bonificações na base de cálculo do ICMS, segundo o artigo 13 da Lei Complementar 87/96, se aplicaria apenas à primeira operação.

Mas, segundo o relator, ministro Herman Benjamim, nos casos de substituição tributária, o preço cobrado da fábrica ao atacadista é de menor relevância. ?Toda a sistemática de substituição leva em conta uma presunção com relação ao preço final cobrado pela distribuidora de seu cliente, sendo essa a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 8º da LC 87/1996?. A base de cálculo do ICMS, de acordo com a Segunda Turma, será o preço final da mercadoria cobrado do consumidor, incluindo não apenas os custos de aquisição pela distribuidora, mas também sua margem de lucro, o que engloba, por certo, o desconto conseguido junto à fábrica.

Herman Benjamin registrou a divergência com a Primeira Turma do próprio STJ, que tem posicionamento diferente. Para o relator de um dos processos nessa Turma, ministro Luiz Fux, o sistema tributário tem pilares assentados na Constituição e o ICMS se descaracteriza caso sejam integrados em sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, valores entregues a título de bonificação e descontos.

Segundo Luiz Fux, apesar do propósito do Fisco de facilitar a arrecadação, o regime de substituição tributária não pode alterar a estrutura do ICMS, especialmente no que se refere à composição da base de cálculo. O ministro salientou que seria uma contradição ostentar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrarem o preço os descontos e bonificações.

O ministro Herman Benjamim, por sua vez, afirmou que, com ou sem bonificação ou desconto, sempre existe cobrança. ?As fábricas não fazem doação de seus produtos?, ressaltou. A bonificação nada mais seria do que um desconto no preço cobrado. O fato de a fábrica entregar, por exemplo, 90 produtos pelo preço normal e mais 10 como bonificação significaria, ao fim, um desconto de aproximadamente 10% no preço final. ?Imaginar que essa operação é gratuita e não se submete ao ICMS não é razoável?, sintetizou.

Processos relacionados:
Resp 1027786