Flávio Ribeiro da Costa ^{( * )}

A teoria da pena, percebida como disciplina dogmática, ao tentar justificar o poder de punir, realizaria, em nossa opinião, tarefa inconstitucional, porque a legitimação produzida pela dogmática é direcionada ao poder do juiz e não ao poder de punir. O poder punitivo, assim, não é exercido no interior do judiciário, mas pelos aparatos da burocracia administrativa que condicionam a criminalização e a punição.

Ao comungar dos princípios básicos da criminologia da reação social em sua profunda denúncia sobre a seletividade, a desigualdade e a barbárie produzidas pelos aparelhos burocráticos que possuem função repressora e sancionatória, Zaffaroni entende ser absolutamente dispensável uma teoria da pena, visualizando a possibilidade de (re)construir o direito penal com a precípua finalidade de redução da violência do exercício do poder. Reduzir dor e sofrimento seria o único motivo de justificação da pena nas atuais condições em que é exercida, principalmente nos países periféricos.

No interior do modelo penal garantista, delineado pela opção político-criminal minimalista, exsurge nova justificativa à pena, ou melhor, há verdadeiro e realista deslocamento do problema da cominação, aplicação e execução da pena do espaço jurídico ao espaço político.

A identificação simbólica dos pensadores garantistas, possibilita nova orientação teleológica ao direito e ao processo penal.

Entendida como fenômeno da política, a pena, não encontra sustentação no direito, pelo contrário, simboliza a própria negação do sistema jurídico, e se constituem através da potencialização da violência e da imposição incontrolada de dor e sofrimento. O caráter incontrolável, desmesurado, desproporcional e desregulado da política reivindica, no âmbito das sociedades democráticos limites.

Como ressaltamos anteriormente, o direito penal resulta necessário como alternativa à política, justificando-se como técnica de minimização da violência e do arbítrio, e como alternativa às punições informais e excessivas que seriam infligidas na sua ausência. Não há, no interior da teoria garantista, (re)legitimação da pena. Legitima-se, ao contrário, o direito, entendido como regulador e inibidor da violência política da sanção.

Para entrar na questão, devemos em primeiro lugar estabelecer um quadro teórico que se baseia neste trabalho e sua importância discursiva.

É inevitável, mas nos estamos inclinados a aceitar a definição de que o Dr. Zaffaroni afirma em seu mais recente trabalho pela qual afirma que o direito penal é "... o ramo do conhecimento jurídico que, através da interpretação da lei penal, propondo um sistema de juízes orientadores, contendo decisão e reduzir o poder punitivo, a fim de promover o avanço do Estado de direito constitucional."

Esta definição considera que a pena é um mero instrumento de poder que viola uma dor ou privação de direitos, sem reparação ou função reparadora e administrativa não é a coerção direta.

Incapaz de encontrar um papel para o qual a pena é comprovadamente necessária, nenhuma alternativa senão a de atribuir uma qualidade negativa ou agnóstica teoria da pena.

Portanto, a aplicação de uma sanção por parte do Estado será sempre irracional; sendo uma simples ação de poder.

Com esta base teórica o principal papel político atribuído ao Direito Penal, que consiste em limitar o poder punitivo estatal, constatamos que a primeira fase de criminalização, ou marcados pelo desenvolvimento e criação de leis é realizado por o legislador que, longe de ser boa, é o primeiro corpo que contribui para expandir o poder punitivo do Estado, através de raciocínios jurídicos.

Portanto, através da aplicação dos princípios jurídicos, temos que abandonar o modelo ressocializador é o primeiro efeito da teoria agnóstica (garantista) da pena. Eis que os propósitos reeducacionais ou recuperadores da pena são absolutamente incompatíveis com o saber criminológico contemporâneo e em relação aquilo que, na prática, ela (pena) realmente é; uma retribuição por aquilo que se fez. A propósito, desde a década de setenta, que a pena é imposta como castigo, devendo estar livre de preocupações metafísicas de prevenção do crime e ressocialização do criminoso. Aliás, percebe-se que, sobre a hipócrita afirmativa da recuperação, são mantidos os mais desumanos e medievais suplícios na aplicação da pena, como premissas, orientadoras de uma prática com pretensões impossíveis e/ou utópicas.

Bibliografia

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Rio de Janeiro: ICC/Revan, 1997

BECCARIA, Cesare de Bonesana, Marquês de. Dos Delitos e das Penas. 6. ed. São Paulo: Atena, 1959.

FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. 5. ed. Roma: Laterza, 1998.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Criminologia: aproximación desde un margen. Bogotá: Temis, 1988.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal - Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pág. 4 punto 3.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal - Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pág. 43 punto 6

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Notas:

* Flávio Ribeiro da Costa, Advogado criminalista. [ Voltar ]