Os ministros entenderam que o ordenamento jurídico brasileiro admite a substituição de testemunha não localizada. Eles negaram recurso (agravo regimental) interposto por Katia Rabelo, José Roberto Salgado e Vinicius Samarane, executivos do Banco Rural e réus na ação penal do Mensalão (AP 470) contra decisão do ministro Joaquim Barbosa (relator) que concedeu, ao procurador-geral da República, pedido de substituição da testemunha de acusação Paulo Leite Nunes por Carlos Roberto Godinho.

Segundo os autores, a substituição foi deferida com base no artigo 397 do Código de Processo Penal, revogado pela Lei 11.719/08. O artigo 397, do CPP, estabelece a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha que não fosse localizada, salvo nos casos em que se constatasse a tentativa de burlar o prazo para o seu arrolamento.

No recurso, argumentava-se que a substituição de testemunhas não poderia ser admitida no processo penal por ausência de previsão legal, tendo em vista o silêncio do CPP a respeito do tema. Contudo, o ministro Joaquim Barbosa destacou que não se pode concluir ter sido da vontade do legislador impedir eventuais substituições de testemunhas no curso da instrução criminal, ?até porque não houve uma revogação direta expressa do antigo texto do artigo 397, mas sim uma reforma de capítulos inteiros do código por leis esparsas?.

?Não se pode imaginar que o processo, guiado que deve estar para um provimento final que realmente resolva e pacifique a questão debatida, exclua a possibilidade de substituição das testemunhas não encontradas por outras eventualmente existentes?, disse. Ele entendeu que na hipótese pode ser aplicado o artigo 408, inciso III, do Código de Processo Civil, segundo o qual, a parte só pode substituir a testemunha (I) que falecer; (II) que por enfermidade não estiver em condições de depor; (III) que tendo mudado de residência não for encontrada pelo oficial de justiça.

Questão de ordem

Apresentada pelo deputado federal Valdemar da Costa Neto, réu no processo, a questão de ordem abordou dois pontos. No primeiro deles, o autor sustentava que Lúcio Bolonha Funaro e José Carlos Batista não poderiam ser ouvidos no processo como testemunhas de acusação por também terem sido denunciados na primeira instância sob acusação de suposta prática do crime de quadrilha. Assim, por estarem na qualidade de co-réus não poderiam prestar depoimento, apesar de terem firmado termo de colaboração que implica no benefício do perdão judicial.

O ministro Joaquim Barbosa ressaltou que a denúncia, oferecida pelo Ministério Público na primeira instância é autônoma e que os co-réus não estão sendo julgados pelo STF, portanto a denúncia em questão não poderia ser vinculada à Ação Penal 470 em trâmite no Supremo. Dessa forma, conforme o relator, o julgamento da Corte que entendeu pelo não desmembramento dos processos não tem ligação com a denúncia referente à Lúcio Bolonha Funaro e José Carlos Batista. Por essa razão, o Tribunal decidiu rejeitar a alegação de nulidade.

Quanto ao segundo ponto argumentado pelo deputado, os ministros admitiram, na qualidade de informantes (sem necessidade de prestar compromisso de dizer a verdade), o depoimento de Lúcio Bolonha Funaro e José Carlos Batista reconhecendo a validade dos depoimentos, vencido o ministro Marco Aurélio.

O relator considerou viável o aproveitamento dos depoimentos ao entender que não há ilegalidade nas oitivas das testemunhas. Para ele, ambas podem ser ouvidas na condição de informantes, considerados pela doutrina como testemunhas impróprias por não prestarem compromisso.

Por fim, o ministro Joaquim Barbosa, revelou que a instrução penal do processo do Mensalão ?está caminhando de maneira célere?.