O inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal abre a possibilidade de mandado de injunção "sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania". Com base nessa brecha legal, vários cidadãos entraram com mandado de injunção perante o Supremo Tribunal Federal pedindo a regulamentação do inciso XXI do artigo 7º da Constituição Federal, que dispõe sobre o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Isto porque o Poder Legislativo estava se omitindo quanto a essa regulamentação, que só veio pela Lei nº 12.506/2011.

E foi justamente o caso de um trabalhador, que após ser despedido imotivadamente em fevereiro de 2009, impetrou mandado de injunção perante o STF, pretendendo garantir o recebimento do aviso prévio de forma proporcional ao tempo de serviço, nos termos do inciso XXI do artigo 7º da Constituição Federal. A decisão do Supremo reconheceu a omissão legislativa e concedeu a ordem injuncional para determinar a aplicação dos parâmetros estabelecidos na Lei nº 12.506/2011 ao caso concreto.

Entretanto, esse mesmo trabalhador, para que seu direito ao aviso prévio proporcional fosse pago pela sua ex-empregadora, precisou recorrer à Justiça do Trabalho. O julgamento da ação coube à juíza Sandra Maria Generoso Thomaz Leidecker, em sua atuação na 1ª Vara do Trabalho de Itabira.

Ao analisar o caso, a juíza sentenciante destacou o julgamento do Mandado de Injunção nº 943, cujo relator foi o Ministro Gilmar Mendes, que não reconheceu o direito de se aplicar os efeitos retroativos da Lei nº 12.506/2011 de forma indiscriminada, mas apenas àqueles mandados de injunção que já estavam tramitando no STF, conservada a segurança do ato jurídico perfeito anterior à edição da lei.

Segundo frisou a magistrada, o Supremo decidiu pela aplicação retroativa da Lei nº 12.506/2011 aos casos análogos, em que foram impetrados mandados de injunção enquanto vigente a omissão legislativa, produzindo efeitos entre as partes. Assim, sendo o reclamante impetrante do mandado de injunção, ela julgou procendente o pedido e condenou a ré a pagar a ele o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, cuja base será a média remuneratória dos últimos 12 meses do contrato, incluindo as horas noturnas, horas extras e repousos semanais remunerados. A juíza excluiu as férias com o terço, o FGTS com a multa de 40% e as gratificações natalinas, já que essas parcelas não constituem base de cálculo do aviso prévio.

A empresa reclamada recorreu, mas o TRT de Minas manteve a decisão de 1º Grau.

Processo nº 0001724-93.2013.5.03.0060 RO