Flávio Augusto Maretti Siqueira ^{( * )}

I-) DO DIREITO PENAL COMO FENÔMENO CÍCLICO E SOCIAL:

O Direito Penal é o ramo da ciência jurídica que visa tutelar os bens jurídicos de mais elevado valor dos membros da sociedade. Ele se faz importante porque como os homens não alcançaram um nível de respeito a órbita de direitos de terceiros, fora concedido ao Estado o poder de punir (jus puniendi), com a aflição de penas àqueles que violarem os tipos penais incriminadores, desde que inexistente as normas permissivas que podem, por ventura incidir.

Dos ramos do direito o que merece ser mais enfocado com o fenômeno social é o direito penal, pois, trabalha com valores intrínsecos ao ser humano e com bens jurídicos que algumas vezes são insubstituíveis. Por alguns delitos causar elevado clamor social, lesões de grau social e não somente danos inter-partes como na maioria das relações de direito privado.

As penas que o Estado impõe aos cidadãos que descumprem as normas jurídico-penais, trazem consigo uma preocupação no sentido de restringir ou limitar a liberdade. Na teoria da pena, foram formuladas escolas visando explicar a essência dessa punição. Para alguns um caráter retributivo (Kant, Hegel) punitivo, servindo de exemplo aos demais membros do meio social. Para outros era visto como essencialmente preventiva (Feuerbach, Bentham) e como forma apenativa ao réu, ou mista (Pellegrino Rossi e Guizot), ou, por fim, com o fim de ser terapêutica (Adolfo Prinz, Marc Ancel), visando reintegrar o indivíduo ao convívio social.

O Direito é fruto da experiência social, da rotatividade e interação das formas costumeiras. Os costumes evoluem e na maioria das vezes o direito não acompanha essa velocidade e o caráter cíclico do convívio social. As idéias mudam, transmutam, e o que era rotineiro, considerado verdadeiro dogma social passa a ser na verdade um conceito ultrapassado, esquecido e fadado a morte. Como o processo legislativo é algo reflexivo, de importância contumaz para o contexto social, deve ser realizado de forma pensada. Porém, essa importância não deve ser confundida com falta de vontade e aptidão políticas para modificar.

Os cientistas do direito tem que para si, a tarefa de oferecer as respostas que a sociedade demanda diariamente. Para tal, revela importância a hermenêutica e o trabalho com os princípios basilares do direito penal. Nesse contexto de desconformidade e descompasso legisferante é inserido o tema: Do Consentimento do Ofendido.

II-) INTRÓITO:

O legislador pátrio prevê no artigo 23 do Código Penal que existem no ordenamento penal quatro formas de exclusão da ilicitude, a saber: Estado de Necessidade, Legítima Defesa, Estrito Cumprimento de Dever Legal e Exercício Regular de Direito. Embora o legislador encerre nesses artigos as formas excludentes, convém, ressaltar que as causas de exclusão não podem ser limitadas a estas.

Havia resistência quanto a verificação de causas supralegais, em um momento anterior, pois, acreditava violar o princípio cintilar do Direito Penal, a saber, o da legalidade, estatuído no rol dos direitos fundamentais constitucionais e no artigo 1º do Código Penal Brasileiro. Para elidir essa construção doutrinária, as palavras de Alberto Silva Franco, Rui Stoco, entre outros merece ser recordada: "Não se argumente no sentido de que a acolhida de causas supralegais da licitude constitua um agravo ao princípio da legalidade. Tal princípio representa uma garantia do direito de liberdade do cidadão na medida, em que, através de uma tipologia, define condutas ilícitas. Não tem, contudo, cogência em relação aos fatos justificadores que não determinam aplicações, mas, sim, restrições da punibilidade"⁽¹⁾

A razão de ser do Direito está no controle, e, esse controle não pode ser entendido pelas normas positivadas numa visão kelseniana do Direito. O engessamento do Direito Penal seria subsumi-lo ao nível de perfeição e de ícone legislativo, configurando no mundo das idéias sugerido por Platão na filosofia grega, abandonando os fenômenos sociais e os contatos culturais. Isto revelaria clarividente injustiça e natural desobediência maior as leis, vez que, toda teoria jurídica que não respeita os preceitos sociais, acaba por padecer na revogação expressa ou tácita.

O Poder Legislativo que deu vigência ao Código Civil estabeleceu antes dele a viga mestre do sistema jurídico. Esse vértice é a Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe em seu artigo 4º que: "o juizes terão a faculdade de decidir de acordo com a analogia, os costumes, os princípios gerais de direito", junto com a eqüidade. O texto legal da LICC que antecede o Código Penal revela uma flexibilização das normas interpretativas, que, porém devem ser entendidas sempre em pro reu, in bonam partem.

Por causa da existência dessa previsão, a doutrina vem conhecendo das causas supralegais de exclusão da antijuridicidade ou ilicitude. Júlio Fabbrini Mirabete explica que: "A doutrina das justificativas supra-legais funda-se na afirmação de que o Direito do Estado, por ser estático, não esgota a totalidade do Direito e a lei não pode esgotar todas as causas justificativas da conduta humana no plano do ordenamento penal"⁽²⁾. O pensamento de que o Estado poderia encerrar todas as condutas humanas, em tese, delituosas, porém, sobre a égide de uma norma permissiva se revela insensata, por causa da rapidez das modificações sociais. Isso gerou por muito tempo o alargamento dos limites das demais causas, estendendo a patamares elásticos a incidência de normas justificativas, e uma distorção da sua razão de existir no ordenamento.

Ruy Junqueira de Freitas Camargo salienta que: "Como a razão de ser do Direito é o equilíbrio da vida social e a antijuridicidade nada mais é do que a lesão de determinado interesse vital aferido perante as normas de cultura reconhecidas pelo Estado, afirma-se que não se deve apreciar o antijurídico apenas diante do direito legislado, mas também dessas normas de cultura"⁽³⁾. Cezar Roberto Bitencourt anota nesse sentido: "...o caráter dinâmico da realidade social permite a incorporação de novas pautas sociais que passam a integrar o quotidiano dos cidadãos, transformando-se em normas culturais amplamente aceitas. Por isso, condutas outrora proibidas adquirem aceitação social, legitimando-se culturalmente"⁽⁴⁾. Porém, existe corrente doutrinária encabeçada por Francisco de Assis Toledo e jurisprudencial, como observamos nesse acórdão do TACRSP:

"Inexistência de causa supralegal de exclusão da ilicitude: "Ademais, em Direito Penal as causas excludentes da criminalidade ou as dirimentes da punibilidade são exaustivamente enunciadas pelo legislador, sem margem a ampliações hermenêuticas, em possibilidade de seu alargamento jurisprudencial ou doutrinário" (RT 625/306, STF: HC: 66.192. DJU de 25/11/1988, p. 31.964).

III-) O ERRO NA NOMECLATURA "OFENDIDO":

Por uma interpretação gramatical , podemos extrair que o sentido léxico do termo ofendido é: "aquele que sofreu ou recebeu ofensa, vítima, lesão, ultraje, agravo, desconsideração".

Essa terminologia nos remonta a uma lesão, a um gravame, um dano a esfera jurídica de outrem. E, geralmente, quem sofre a lesão não consente. A lesão não pressupõe aquiescência, mas desperta, em sentido contrário, repúdio. E no caso em que a lei faculta a parte a representação, esta não o fazendo, não se coloca no estado de ofendido, mas sim no posto de interessado nos resultados decorrentes da interferência de terceiros na esfera de direitos.

A ofensa se coliga a reação contrária ao dano incidente sobre o interesse no qual recaí a tutela jurídico-penal. No sentido de haver uma lesão ao bem cujo amparo legislativo é cediço, e o interessado não se sentir ofendido, não estará na verdade, enquadrando na terminologia, ora criticada, mas sim, no termo interessado.

O que deve ser relevado é o sentimento da pessoa e não o interesse da lei em tutelar o bem que seja disponível. Se a pessoa não se sentir lesada, porque haveria o Estado de se sentir. Para elucidarmos, vejamos um exemplo: A trabalha para B, sendo que este viaja e chega uma conta para ser paga. Eu abro a correspondência sem autorização para quitar a obrigação que se venceria hoje. E o pagamento posterior acarretaria no pagamento de elevadas arras penitenciárias. Eu retorno de viagem e o patrão aquiesce com o seu preposto agindo dessa forma, sendo um mandatário tácito.

IV-) CONCEITO:

Passado pela introdução da problemática, passamos ao início do desenvolvimento do bem. Essa justificante supralegal pode ser entendida como sendo a aquiescência do titular de um bem onde incida a tutela penal, a lesão provocada por outrem ao objeto jurídico do tipo penal, afetando o interesse cuja previsão normativa veda tal fato e resguarda a integridade do bem e de seu titular. Délio Magalhães entende que a expressão consentimento do ofendido : "poderia ser substituída pela expressão "consentimento do interessado", uma vez que não podemos chamar de ofendido ao sujeito passivo dessa ação, porque contra ele não há ofensa: violenti non fit injuria. E simplesmente o interessado"⁽⁵⁾.

Ao nosso ver, o argumento procede, pois, ofendido será aquele que sofre a lesão. Em aquiescendo a idéia da lesão ele passa a suportar os ônus e danos provindos dessa atividade, não sendo ofendido, porém, um interessado no desenrolar

O titular de um bem tutelado pela norma penal teria o direito de livremente dispor desse bem conforme quisesse ou deveria proteger-se de lesões por imposição de uma norma de interesse social na manutenção desse bem? O consentimento do ofendido deve ser visto com um foco direcionado para a necessidade da tutela, o interesse em dispor da proteção penal e a essência do bem jurídico.

Esses termos nos levam a discussão do bem jurídico a ser lesado ser de caráter disponível ou indisponível. A disponibilidade está para a faculdade de seu titular livremente ceder, dispor, perder, vender. Ao passo que a indisponibilidade está para o fato de seu titular não poder dele dispor, justamente, por causa do bem ser de elevada relevância para o sujeito e até mesmo para a sociedade, não tendo ele às vezes, ciência da importância desse direito.

V-) DO CONFLITO DE INTERESSES:

O preâmbulo da Constituição Federal c.c o artigo 5º, caput, reza que todos os membros do povo brasileiro tem direito a liberdade. O problema reside na interpretação da liberdade estabelecida pelo constituinte originário, devendo ser entendida num sentido amplo e vasto, fruto de uma concepção derivada dos ideais da Revolução Francesa (laissez faire) ou restringindo essa liberdade a determinados patamares socialmente tolerados.

Em face a esse aparente conflito de normas constitucionais, posiciona-se com ponderação Claus Roxin explicando que: "aos valores jurídico-constitucionais da autonomia e da liberdade geral de acção, os valores ou interesses que, sob a rubrica dos bons costumes, impelem o legislador a cercear aquela autonomia e liberdade. Interesses que, explicita, hão de-contender de alguma forma com a tutela de bens jurídicos ou com a prevenção de manifestações de danosidade social, estando excluída toda a concessão às concepções ou representações moralistas"⁽⁶⁾.

Pode se revelar periculoso para a estabilidade social e jurídico uma liberação extrema do consentimento do ofendido, conforme pausadamente, veremos. Para demonstrar isso, interessante se faz a lição de Günther Jakobs citado por Manuel da Costa Andrade: "As fronteiras imprecisas, traçadas segundo a teoria dos interesses (Interessentheorie), deverão ser estabelecidas, nos termos da teoria da ponderação, através duma contraposição entre a relevância social da utilização das possibilidades de disposição, por um lado, e o interesse geral na preservação dos bens, por outro"⁽⁷⁾.

O princípio da ponderação deve ser feito quanto a aferição do valor do bem jurídico, no qual o ofendido quer consentir na ocorrência da lesão. Com a contraposição da valoração social que recai sobre o objeto e na ocorrência dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva inerentes ao titular do bem. Luiz Régis Prado salienta que: "o fundamento dessa causa justificante reside no princípio da ponderação de valores: isso se verifica quando o Direito concede preferência ao valor da liberdade de atuação da vontade frente ao desvalor da ação e do resultado da agressão ou lesão ao bem jurídico"⁽⁸⁾

Manuel da Costa Andrade com base em Jakobs entende que: "Não se trata já da lesão ao bem de um portador individual mas, antes e sobretudo, de se pôr em perigo a subsistência geral de determinados bens, através do desrespeito das máximas de acção em geral esperadas. A alternativa em matéria de ponderação há-de, pois, ser: uma motivação da accção de sentido individual, ou pelo contrário, colectivo"⁽⁹⁾.

Sebastian Soler, penalista argentino, lecionou que: "Por isso, diremos que, em geral, a eficácia do consentimento deverá deduzir-se sobre a totalidade, da forma e do motivo da tutela do Estado sobre determinado bem jurídico. Sempre que essa tutela seja expressiva de um interesse geral ou público, ainda, que, simultaneamente coincidente com o direito subjetivo privado, o consentimento não será eficaz, por quanto da aplicação da pena, não possuindo por fim exclusivo a tutela desse direito subjetivo"⁽¹⁰⁾ (tradução nossa).

VI-) TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO:

Com o objetivo de explicar a natureza jurídica do consentimento do ofendido insurgiram três teorias, que passaremos a explicar:

6.1-) TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO:

Essa teoria foi criada por um civilista alemão chamado Zitelmann, com base no disposto nos artigos 182 e seguintes do Código Civil Alemão (BGB). Para esses devemos aproveitar o conceito do Direito Civil de negócio jurídico e o adaptar as condições do Direito Penal. O negócio jurídico (ato jurídico bilateral), onde o interessado consente que outrem apresente a lesão ao seu bem, cuja a tutela fora dispensada.

Hans Heinrich Jescheck entende que: "A teoria do negócio jurídico entende que o consentimento do lesionado constituí um negócio jurídico e tem a conseqüência de outorgar ao autor um direito renunciável a lesão"⁽¹¹⁾ (tradução nossa).

Várias críticas incidiram sobre a teoria, podendo apontar algumas como, a utilização de critérios de um ramo privado do direito em uma área pública, onde a indisponibilidade dos interesses jurídicos é latente, contrariamente como ocorre com a área civilista. Havendo, portanto, uma incompatibilidade nos princípios, cuja base da dogmática publicista de difere da privatista. José Henrique Pierangelli aduz em breve crítica que: "A não aceitação da teoria do negócio jurídico resulta da própria natureza negocial do consentimento. Não se trata de um verdadeiro e próprio negócio jurídico, porque nem todas as manifestações de vontade são negócios jurídicos"⁽¹²⁾.

6.2-) TEORIA VERDADEIRA:

Edmund Mezger salienta que: "O consentimento do ofendido constitui o exemplo clássico da exclusão do injusto com apoio no princípio da ausência do interesse. Já que supõe o abandono consciente dos interesses por parte do que legitimamente tem a faculdade de disposição sobre o bem jurídico"⁽¹³⁾. Aqui o Estado revela desinteresse na aplicação do jus puniendi e na deflagração da persecutio criminis.

6.3-) TEORIA DA AÇÃO JURÍDICA:

Essa teoria foi criada por Berling, onde se o titular consente, aquiesce, acata a perda, lesão, redução não revela mais interesse social, econômico sobre o mesmo, então, porque deveria o Direito manter a proteção, sendo considerada lícita a conduta que em situações normais seria taxada de ilegal. Ocorre a renúncia a proteção estatal que naturalmente agasalharia o bem na esfera protecionista fomentada pelo Estatuto Repressivo Brasileiro.

Hans Welzel e Mezger apresentaram razões diversas que procuraram encorpar a teoria por Berling criada. O primeiro condicionava o consentimento ao respeito dos bons costumes, que ao estarem em estado antinômico configuraria de forma nítida a ilicitude da conduta, passível de interferência do direito penal. O segundo limitava o consentimento a uma personalidade do titular do direito a ser afetado e do bem jurídico a ter sua proteção suprimida.

VII-) REQUISITOS DE VALIDADE:

Francisco de Assis Toledo aponta que o consentimento justificante possuí quatro requisitos, a saber:

a-) que o ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem coação, fraude ou outro vício de vontade;

b-) que o ofendido no momento da aquiescência, esteja em condições de compreender o significado e as conseqüências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto;

c-) que o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão se situe na esfera de disponibilidade do aquiescente;

d-) finalmente, que o fato típico penal realizado se identifique com o que foi previsto e se constitua em objeto de consentimento pelo ofendido"⁽¹⁴⁾.

No entendimento de Heleno Cláudio Fragoso: "O consentimento deve ser dado pelo titular do único bem jurídico... Será válida a manifestação a vontade de quem é capaz de discernimento, não obtida através da coação e da fraude... Antes de praticada a ação, pode o consentimento ser revogado... é indispensável que o agente tenha consciência do consentimento e que atue em função dele"⁽¹⁵⁾.

Desses requisitos elencados encontramos que existem os de caráter objetivo como capacidade de consentir, anterioridade do consentimento e para nós, a disponibilidade do bem jurídico. Os subjetivos seriam a ciência do consentimento e a vontade de atuar com o fim a consentir a lesão⁽¹⁶⁾.

A capacidade de consentir, segundo Johannes Wessels: "Não se exige para isto uma determinada idade... Decisivo é somente que tenha abarcado inteiramente, segundo sua maturidade de entendimento e capacidade de julgamento"⁽¹⁷⁾. A não fixação da idade se dará pela experiência do magistrado justamente por antes de ser um juiz, ele é um cidadão, que interage na sociedade, tendo capacidade para abstrair de seu convívio se o consentimento seria convalidado pelos costumes. Mas, pela outra mão, estará eivada de nulidade o consentimento do interessado em bens, cuja disponibilidade não lhe fora facultada pela norma penal e constitucional, por exemplo, nos crimes contra a liberdade sexual envolvendo menores de 18 anos (Estupro). Em termos pragmáticos, temos que a maioridade penal limita o consentimento do interessado e aos critérios da culpabilidade. Porém, a jurisprudência vêm entendendo em sentido contrário, atendendo a evolução das práticas costumeiras e o precoce crescimento dos menores:

" Sob pena de conflitarem lei e realidade social, não se pode mais afirmar que se exclui completamente, nos crimes sexuais, a apuração do elemento volitivo da pessoa ofendida, de seu consentimento sob pretexto de continua não podendo dispor livremente do seu corpo, por faltar-lhe capacidade biológica e psico-ética. A pressão exercida pela realidade social tem sido de tal ordem que a presunção da violência decorrente das circunstâncias da ofendida dispor de idade menor de 14 se revitalizou... Em decorrência do exposto, a tais situações de revitalização da presunção deve ser acrescida uma outra, ou seja, exclui-se a presunção de violência quando a pessoa ofendida, embora com menos de 14 anos de idade, deixa claro e patente ter maturidade suficiente para exercer a sua capacidade de auto-determinar-se no terreno da sexualidade. Se dela partir a iniciativa ou a provocação do ato sexual, ou se ela adere prontamente ao convite de caráter sexual, que o agente lhe dirige, constitui um verdadeiro contra senso entender que sofreu uma violência" (TJSP; Ap. Crime nº 93117-3; Rel. Des. Márcio Bartoli).

De forma prévia deve ser esse consentimento para que possa ser alcançado pelo direito. A conduta autorizando deve anteceder o dano ao seu interesse, vez que a revogação do consentimento tornará ilícita a conduta, estando o interessado passado a ser ofendido, com a legitimação do Ministério Público se tornando competente para a Ação Penal.

Outro fator é a disponibilidade do bem jurídico, que se revela, pela possibilidade de o interessado renunciar seus direitos sobre determinado bem jurídico, podendo este transacionar com o interesse tutelado. A admissibilidade de renúncia na tutela penal deve ser expressa e possível, não atingindo bens indisponíveis pela vontade social. Mas resguardamos para nós, em tópico isolado comentar sobre formas permissivas do consentimento recair sobre bens indisponíveis.

O ato de conhecer e de atuar do consentimento apresenta-se como a manifestação de vontade livre de artifício doloso, obtido por via de meio astucioso, ardiloso, contrário aos ditames do ordenamento jurídico e social. Nessa hipótese engedram o ato de consentir obtido por via de vício do consentimento (erro, dolo ou coação). A manifestação vem maculada por um meio que torna nula o ato de reconhecer e renunciar a tutela que o legislativo lhe ofertou.

O ato de consentir para Paulo José da Costa Júnior: "o consentimento, enquanto ato de vontade pode ser expresso ou tácito, quando resultante de comportamento inequívoco"⁽¹⁸⁾. O que se revela claro é que da mesma forma que veio o consentimento deverá vir a recusa a esse consentir. Por exemplo, por via verbal a moça menor consente em manter relações sexuais, e pela mesma via recusa quando da conjunção a realizar o ato sexual. Da mesma forma, se ela deixou o rapaz retirar sua roupa ela pode retirar as mãos dele de seu corpo e se vestir novamente. O que interessa aqui nos termos de Pierangeli é a "seriedade, liberdade e determinação quando da revogação"⁽¹⁹⁾.

Ao nosso ver, essa vinculação a eficácia do consentimento não deve se atrelar a formas de aceitação do interessado. A condição sine qua non é a aptidão para manifestar a contrariedade com a conduta do ofensor. Por exemplo, pode o interessado ter deixado a porta da sua casa aberta, porém deixou seu cão de guarda na porta posteriormente (expressa - tácita), ou, o ato da menor deixar o ofendido retirar sua roupa, porém quando ele retirar a dele e vir para cima dele ela sair da cama e ficar silente (tácita e silenciosa).

7.1-) POSSIBILIDADE EM BENS INDISPONÍVEIS:

A regra do consentimento é a da impossibilidade da sua aplicação quando versar de bens indisponíveis. Porém, não obstamos o consentimento no caso de este recair sobre determinados bens em situações extraordinárias e cuja solução se revele socialmente plausível. Ao se tratar de aborto eugênico, figura não contemplada no tipo como forma permissiva, verificaremos a sua possibilidade quando se tratar de feto onde seja comprovada a impossibilidade de nascimento com vida, sendo a interrupção da gravidez algo salutar a mulher grávida, porém, está sendo recebido com aceitação em nossos tribunais tal tese.

Mas o problema reside na eutanásia, na hipótese de uma pessoa ter sua vida retirada quando se encontrar em estado de enfermidade grave, cuja cura a medicina não conseguir formular ou quando estiver em estado de coma irreversível. Nesses casos, reputa-se ao nosso ver, se a pessoa previamente manifestar expressamente seu desejo de morrer, deveria-lhe ser facultado o direito de escolher entre morrer ou não, uma vez que, como o tipo de suicídio concede a faculdade ao ser humano de escolher entre a morte e a vida, deveria ser facultado a terceiros executar o ato quando a pessoa manifestar esse desejo de forma clara, precisa e livre de vícios.

Sebastian Soler se manifesta de forma contrária a tais práticas porque: "Em cuanto al bien jurídico de la vida, cabe observar que a su respecto la interpretación de nuestro derecho impone, como conclusión, que aquél está protegido como un interés público y no como un derecho subjetivo privado y que, en consecuencia, no puede válidamente consentirse en la propia muerte. Pero es en todo caso bien dudoso si la consideración especial de tales ejemplos debe llegar hasta la impunidad o hasta el perdón previsto en un modo especial. Ante el derecho positivo, la eventual aplicación del art. 81, inc. 1º, letra a, no puede descartarse, dada la amplitud de su texto y del propósito que lo inspiró siempre que concurran, claro está, las circunstancias excusantes y al estado emotivo"⁽²⁰⁾.

Existem doutrinadores como Mayer na Argentina, alguns em nosso país e em legislações como a Alemã (artigo 216) e Itália (artigo 579), prevêm com acerto a hipótese do homicídio praticado sob a égide da eutanásia, visando retirar do enfermo o fardo dos males e dores que a doença o faz sofrer.

VIII-) AQUIESCÊNCIA DO INTERESSADO (TITULAR DO BEM):

A aquiescência é uma expressão de difícil configuração na esfera jurídico-penal, tendo em vista que, deve se levar em consideração uma série de fatores de procedibilidade desta. Mas, podemos dizer que, esta se restringe ao consentimento e o acordo.

Eugênio Raúl Zaffaroni ensina que: "A conceituação da aquiescência é difícil, uma vez que por vezes ela apresenta-se como causa de atipicidade, outras como causa de justificação e em alguns casos, ainda, resulta irrelevante"⁽²¹⁾.

A aquiescência quando preenchidos os requisitos de ordem subjetiva e objetiva, na forma de acordo produz a exclusão da tipicidade, tornando-se o fato atípico, porém, quando este se revela por via de consentimento, produz a exclusão da antijuridicidade, gerando uma causa justificante da ilicitude.

Assim leciona Zaffaroni : "Hemos visto que la aquiescencia del supuesto sujeto passivo de la conducta legalmente típica tiene por efecto, ora dar lugar a la atipicidad de la conducta del tercero que opera dentro de sus limites, ora dar lugar a la justificación de la misma. Lo primeeo sucede cuando la conducta es ejercicio de la disponibilidad tutelada por la norma; lo secundo cuando el ejercicio de esa disponibilidad se quiere que sólo se halle en manos del proprio sujeto y terceros sólo en la estricta medida del consentimiento del sujeto, revocable en cualquier momento, es decir, cuando no se tolera un compromisso para el futuro"⁽²²⁾.

A importância da distinção dos efeitos quando se tem o acordo e o consentimento reside na esfera dos erros jurídico penais. Estando se tratando de aquiescência por intermédio da primeira forma teremos erro de tipo, hipótese que nos termos do artigo 20 do Código Penal, excluí-se o dolo, mas permite a punição a título de culpa, caso haja previsão legal anterior a conduta. Assim, podemos trabalhar ainda com a evitabilidade ou inevitabilidade do contexto que o cerceava, sendo evitável responderá por culpa, mas, não o sendo, ao submeter a situação a pessoas em condições análogas a dele e não submetê-lo ao critério do homem médio, persistirá o sancionamento por via do tipo culposo. Mas sendo quando a segunda forma, teremos o erro de proibição incidente sobre a proibição de uma causa supralegal de exclusão da antijuridicidade, persistindo o dolo e afastando-se a culpabilidade⁽²³⁾.

8.1-) AQUIESCÊNCIA POR VIA DE ACORDO - EXCLUSÃO DA TIPICIDADE:

Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli explicam que: "O acordo é uma forma de aquiescência que configura uma causa de atipicidade, sendo precisamente o exercício da disponibilidade que o bem jurídico implíca, de modo que, por maior que seja a aparência de tipicidade que tenha a conduta, jamais o tipo pode proibir uma conduta para a qual o titular do bem jurídico tenha prestado sua conformidade. Acordo é o que dá o titular do bem jurídico, em exercício da disponibilidade, tornando atípica a conduta do terceiro, sendo irrevogável somente na forma admitida pela lei"⁽²⁴⁾.

Na hipótese do acordo é de se relevar o fato de a disposição de conformidade se apresenta como elementar do tipo, sendo, portanto, fator que excluí obrigatoriamente a tipicidade da conduta. Nesse sentido diz Aníbal Bruno: "quando um dos elementos do tipo é o não consentimento do titular do bem jurídico, se este consente, o tipo não se configura e não existe crime"⁽²⁵⁾. Operando-se a transformação da conduta dantes ilícita em conduta normal a sociedade não passível de apreciação pelas normas penais, salvo se houver excesso na permissão outorgada pelo interessado. A falta de consentimento da vítima quando presente como elementar do conceito de crime, teremos a exclusão do fato típico ("Tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora"⁽²⁶⁾ ou "é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal"⁽²⁷⁾).

Cezar Roberto Bitencourt aponta como exemplos dessa forma de aquiescência, onde o dissenso da vítima afasta a hipótese de cogitação em crime: rapto (artigo 219), a invasão de domicílio (artigo 150), violação de correspondência (artigo 151), no rapto consensual (artigo 220) e no aborto consentido (artigo 126). Concluindo que: "Enfim, são duas formas distintas de o consentimento do ofendido influir na tipicidade: para excluí-la, quando o tipo pressupõe o dissenso da vítima; para integrá-la, quando o assentimento da vítima constituí elemento estrutural da figura típica"⁽²⁸⁾. No caso da violação de domicílio (artigo 150 do Código Penal: "Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências"), o consentir causa consolidação da elementar, excluindo-se a forma clandestina ou astuciosa, estando na casa do indivíduo por manifestação de sua vontade ou por intermédio de comportamentos, inexistirá a figura típica, por causa do acordo.

8.2-) AQUIESCÊNCIA POR VIA DE CONSENTIMENTO - EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE:

Segundo Zaffaroni e Pierangeli: "O consentimento, por sua vez, é também forma de aquiescência, mas que se dá quando um preceito permissivo faz surgir uma causa de justificação que ampara a conduta de terceiro, na medida em que aja com o consentimento do titular do bem jurídico. Trata-se do limite de uma permissão, que somente pode ser exercido na medida em que haja consentimento. Por sua natureza, o consentimento é eminentemente revogável, isto é, o titular pode revogá-lo a qualquer momento"⁽²⁹⁾.

No caso o dissenso do ofendido não vem expresso no tipo como figura elementar integrante dele, por exemplo, no caso do furto, onde o agente consente na realização do furto (artigo 155), cárcere privado (artigo 148) e dano (artigo 163), afastando a vedação da conduta. A atuação do agente em circunstâncias normais, seria uma figura típica, não o sendo justamente pela concordância da pessoa na consumação do tipo, porém, como dantes explanado, este deverá recair sobre bens disponíveis e em raríssimos casos sobre os indisponíveis. Ou no caso de o agente estar sofrendo um aquecimento excessivo em sua casa fazendo que seus bens sejam estilhaçados, este, sabendo que o vizinho está de férias entra em sua casa e desliga seu fogão de lenha que está causando trincas e comprometendo a estrutura da casa.

Entendeu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em interessante decisão:

"Estupro Real. Pressupõe o sincero dissenso da mulher. Não existe, portanto, quando a relação sexual foi consentida. Palavra da ofendida. Se declara que depois de uma resistência inicial tirou ela mesma sua roupa e aceitou passivamente que o réu se deitasse por cima delas ainda juntos no mato, (...) Tais circunstâncias demonstram que não houve a caracterização do estupro" (TJRS - Ap. Crime nº 686044900; 2ª Cam. Crime; Rel. Des. Landislau Fernando Rohnelt).

IX-) CONSENTIMENTO PRESUMIDO:

O Direito em face a essa hipótese afere a ao consentimento um fator que gera a presunção que o interessado autorizaria em situações normais tal ordem de conduta. Diante de circunstâncias fáticas prévias se faz que o terceiro presuma a manifestação volitiva de terceiros tangentes a lesionar o bem jurídico visando a proteção de um bem de maior grado na hierarquização e ponderação dos interesses tutelados pelas normas jurídicas concernentes.

Johannes Wessels aponta que: "No consentimento presumido, reconhecido pelo direito costumeiro, podem obter importância duas ponderações diversas: o atuar no interesse material do ofendido e o princípio do interesse ausente. O primeiro desempenha um papel antes de tudo no direito médico, quando o perigo é iminente e o consentimento não pode ser de qualquer forma obtido, ou não pode ser obtido a tempo (como na cirurgia de uma vítima de trânsito, em estado de inconsciência). A ação será aqui justificada, se se situar no interesse do ofendido, dentro de um juízo objetivo, como 'justo meio para justo fim' e o atuante, depois da 'devida investigação', tiver chegado a se convencer de que o fato corresponde à vontade presumida do titular do consentimento (...) O segundo princípio será considerado onde faltar um interesse de conservação do ofendido, digno de ser protegido, e deva se supor o seu consentimento, conforme um juízo objetivo e razoável"⁽³⁰⁾.

As condições da realidade dão fomento razoável para a existência de tal sorte de consentimento, que em situações normais seriam fornecidas casualmente pelo interessado no caso em tela. A ponderação entre os bens e a potencial aceitação do ofendido deve ser mensurada e relevada quando da existência de eventual acatamento do consentimento.

Délio Magalhães aponta que: "O sujeito penetra na casa de seu vizinho, na ausência deste, para reparar a torneira de água quebrada ou abre a carta dirigida a um amigo, para atender a um assunto deste, que não admite demora; uma pessoa produz lesões no que está na iminência de afogar-se, para poder salvá-lo da morte certa; o médico opera o que foi vítima de um acidente, estando este privado da consciência... Em todos estes casos, falta um consentimento real, mas dir-se-á: é indubitável que o consentimento teria sido outorgado, se o supostamente ofendido tivesse conhecimento da situação de fato e oportunidade de fazê-lo. Nestas condições, tal qual sucede com o consentimento efetivo, não se pode, absolutamente, falar de antijuridicidade, nem tampouco de punibilidade"⁽³¹⁾.

X-) CONSENTIMENTO PUTATIVO:

O consentimento putativo se difere do presumido e a diferença entre os institutos é importante na determinação dos efeitos que acarretaram do desrespeito dos comandos normativos. Na forma putativa cogita-se em um suposto dissenso do interessado, que por ventura não ocorreu ou não ocorreria, incidindo nas hipóteses de erro jurídico-penal. Ao passo que, o presumido pode ser convalidado, estando diante de uma realidade fática que deu sustento para que ele proceder de tal forma e lesando o bem, tendo um pleno conhecimento da concessão do consentimento em situações comuns, acreditando fielmente no normal fornecimento do dissenso.

Em se tratando de putatividade incidente sobre o acordo, teremos a existência do erro de tipo, ao contrário, da inexistência da concordância onde nos depararemos com o erro de proibição. Após essa apartada síntese traçaremos pontos pertinentes sobre as modalidades de erro.

XI-) BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O ERRO PENAL:

O erro é uma falsa interpretação ou representação da realidade. Onde a realidade se apresenta desfigurada daquela que o agente pensava ser verdadeira por causa do ambiente que o circundava no momento da consumação delituosa, circunstâncias, tais, que contribuíram ou levaram o próprio a cometer o delito ou achando que não traria relevância penal ou que sua conduta estaria ancorada no Código Penal, e, se possuísse a real interpretação não praticaria a atividade criminosa. Incidindo na estruturação da composição dos elementos que configuram o tipo, nos fatos em torno do instante da consumação motivaram o agente a levar a cabo sem temores de sanções por parte da lei penal. Em síntese, o erro de tipo é aquele onde o agente acaba por praticar um delito, ora por imaginar uma realidade fática inexistente ou por agir em desconformidade com a norma penal por deparar-se com uma realidade que o induziu a erro, uma falsa verdade.

O erro, segundo Mirabete: "O dolo, como foi visto, deve abranger a consciência e a vontade a respeito dos elementos objetivos do tipo. Assim, ele estará excluído se o autor desconhece ou se engana a respeito de um dos componentes da descrição legal do crime (conduta, pessoa, coisa etc.), seja ele descritivo ou normativo"⁽³²⁾, e assim é o diploma legal do artigo 20: "O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei". Então, sempre que tiver uma excludente de tipo, retira-se o dolo, mas permite-se a punição a título de culpa, desde que presentes todos os configuradores do tipo culposo.

Para Damásio: "Erro de tipo é aquele que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora. É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva"⁽³³⁾. Podendo esse erro ser provocado por terceiro, quanto a pessoa ou quanto a existência de uma causa justificante.

Como nos demais ramos do direito, ninguém poderá alegar o desconhecimento da lei (LICC, art. 3º). O erro deve ser analisado se poderia ter sido evitado ou se era inevitável. O erro inevitável é uma excludente de culpabilidade, isentando o agente de quaisquer responsabilização penal, não cumprindo pena. Mas, se, todavia, o erro decorrer de culpa sendo previsível ou de possível acontecimento teremos uma causa de diminuição de pena, de acordo com o artigo 21 do CP: "O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço".

Júlio Fabbrini Mirabete diz que: "Quando o agente não tem ou não lhe é possível esse conhecimento da antijuridicidade do fato, ocorre o denominado erro de proibição. Há, portanto, erro de proibição quando o autor supõe por erro, que seu comportamento é lícito. Nessa hipótese, o agente atua voluntariamente e, portanto, dolosamente, porque seu erro não incide sobre elementos do tipo; mas na culpabilidade, já que pratica o fato por erro quanto à ilicitude de sua conduta".

Julio Fabbrini Mirabete entende que: " O agente, no erro de proibição, faz um juizo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. Evidentemente, não se exige de todas as pessoas que conheçam exatamente todos os dispositivos legais, mas o erro só é justificável quando o sujeito não tem condições de conhecer a ilicitude de seu comportamento. Não se trata, aliás, de um juízo técnico-jurídico, que somente se poderia exigir dos mais renomados juristas, mas de um juízo "leigo", "profano", que é emitido de acordo com a opinião dominante no meio social. Se essa consciência não puder ser alcançada, não se poderá punir o agente , porque ausente estará a reprovação pessoal possível, que é a essência da culpabilidade"⁽³⁴⁾.

XII-) ENCERRAMENTO:

O presente trabalho teve o objetivo de apresentar o consentimento do interessado hodiernamente, passando por críticas ao conceito do termo ofendido, indo par aos efeitos do consentimento, quando excludente da tipicidade ou da antijuridicidade, com a demonstração de exemplos fáticos, esclarecendo o instituto.

BIBLIOGRAFIA:

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3-) BRUNO, Aníbal; Direito Penal, vol. 1, tomo III; Forense; Rio de Janeiro/RJ;

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5-) COSTA JÚNIOR, Paulo José da; Comentários ao Código Penal; 5ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 1997

6-)FRAGOSO, Heleno Cláudio; Lições de Direito Penal - Parte Geral; José Bushatsky; São Paulo/SP; 1976

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11-) JESUS, Damásio Evangelista; Direito Penal, vol. I; 22ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 2001;

12-) MAGALHÃES, Délio; Causas de Exclusão do Crime; 2ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 1975.

13-) MIRABETE, Júlio Fabbrini; Manual de Direito Penal, vol. I; 17ª Ed; Atlas; São Paulo/SP;2001

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22-) ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Tratado de Derecho Penal - Parte General - Tomo III; Ediar; Buenos Aires, Argentina; 1981

23-) ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral; 2ª Ed; RT; São Paulo/SP; 1999

24-) WESSELS, Johannes; Direito Penal - Parte Geral; Sérgio Fabbris Editores; Porto Alegre/RS; 1976.

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Notas:

* Flávio Augusto Maretti Siqueira, Advogado, Especialista em Direito e Processo Penal pela UEL, Mestrando em Direito Penal e Tutela dos Interesses Supra-Individuais na UEM. [ Voltar ]

1 - SILVA FRANCO, Alberto, STOCO, Rui et alii in; Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial; RT; São Paulo/SP;pg.341 [Voltar]

2 - MIRABETE, Júlio Fabbrini; Manual de Direito Penal, vol. I; 17ª Ed; Atlas; São Paulo/SP;2001; pg. 176. [Voltar]

3 - CAMARGO, Ruy Junqueira de Freitas; O delito como fato cultural e o problema das justificativas supralegais; Justitia 89/213 - 222. [Voltar]

4 - BITENCOURT, Cezar Roberto; Manual de Direito Penal, vol. I; 7ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 2002; pg. 249. [Voltar]

5 - MAGALHÃES, Délio; Causas de Exclusão do Crime; 2ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 1975; pg. 142. [Voltar]

6 - ROXIN, Claus; Tratado de Derecho Penal, vol. I; § 13º; pg. 32. [Voltar]

7 - JAKOBS, Günther; Strafrecht;Allgemeiner Teil; Berlim; 1983; pg. 358. ANDRADE, Manuel da Costa; Consentimento e Acordo em Direito Penal; Coimbra Editora Limitada; Coimbra/Portugal; 1991; pg.261/262. [Voltar]

8 - PRADO, Luiz Régis; Curso de Direito Penal Brasileiro; 2ª Ed; RT; São Paulo/SP; 2000; pg. 255. [Voltar]

9 - ANDRADE, Manuel da Costa; Consentimento e Acordo em Direito Penal; Coimbra Editora Limitada; Coimbra/Portugal; 1991; pg.260. [Voltar]

10 - SOLER, Sebastian; Derecho Penal Argentino; 10ª Ed; TEA; Buenos Aires/Argentina; 1992; pg.425. [Voltar]

11 - JESCHECK, Hans Heinrich; Tratado de Derecho Penal - Parte General -; vol. I Tradução: Santiago Mir Puig e Francisco Muñoz Conde; Bosch; Barcelona/Espanha; 1981; pg. 515. [Voltar]

12 - PIERANGELLI, José Henrique; O Consentimento do Ofendido na teoria do delito; 2ª Ed; RT; São Paulo/SP; 1995; pg. 69. [Voltar]

13 - MAGALHÃES, Délio; Causas de Exclusão do Crime; 2ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 1975; pg. 143. [Voltar]

14 - TOLEDO, Francisco de Assis; Princípios Básicos de Direito Penal; 2ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 1986; pg. 203. [Voltar]

15 - FRAGOSO, Heleno Cláudio; Lições de Direito Penal - Parte Geral; José Bushatsky; São Paulo/SP; 1976; pg. 240. [Voltar]

16 - PRADO, Luiz Régis; Curso de Direito Penal Brasileiro; 2ª Ed; RT; São Paulo/SP; 2000; pg. 256 (Baseado em). [Voltar]

17 - WESSELS, Johannes; Direito Penal - Parte Geral; Sérgio Fabbris Editores; Porto Alegre/RS; 1976. [Voltar]

18 - COSTA, Paulo José da; Comentários ao Código Penal; 5ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 1997; pg. 112. [Voltar]

19 - PIERANGELLI, José Henrique; O Consentimento do Ofendido na teoria do delito; 2ª Ed; RT; São Paulo/SP; 1995; pg.140. [Voltar]

20 - SOLER, Sebastian; Derecho Penal Argentino; 10ª Ed; TEA; Buenos Aires/Argentina; 1992; pg. 428 [Voltar]

21 - ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Tratado de Derecho Penal - Parte General - Tomo III; Ediar; Buenos Aires, Argentina; 1981; pg.517. [Voltar]

22 - ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Tratado de Derecho Penal - Parte General - Tomo III; Ediar; Buenos Aires, Argentina; 1981; pg.521. [Voltar]

23 - JESUS, Damásio Evangelista de; O Consentimento do Ofendido em Face da Teoria da Imputação Objetiva; IBCCRIM; São Paulo/SP; ano 8; nº 94; Set/2000; p.03. [Voltar]

24 - ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral; 2ª Ed; RT; São Paulo/SP; 1999; pg. 554/555.

PIERANGELI, José Henrique; Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral; 2ª Ed; RT; São Paulo/SP; 1999; pg. 554/555. [Voltar]

25 - BRUNO, Aníbal; Direito Penal, vol. 1, tomo III; Forense; Rio de Janeiro/RJ; [Voltar]

26 - JESUS, Damásio Evangelista; Direito Penal, vol. I; 22ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 2001; pg. 228. [Voltar]

27 - BITENCOURT, Cezar Roberto; Manual de Direito Penal, vol. I; 7ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 2002; pg.199. [Voltar]

28 - BITENCOURT, Cezar Roberto; Manual de Direito Penal, vol. I; 7ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 2002; pg.251. [Voltar]

29 - ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral; 2ª Ed; RT; São Paulo/SP; 1999; pg. 555.

PIERANGELI, José Henrique; Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral; 2ª Ed; RT; São Paulo/SP; 1999; pg. 555. [Voltar]

30 - WESSELS, Johannes; Direito Penal - Parte Geral; Sérgio Fabbris Editores; Porto Alegre/RS; 1976; pg.78/79. [Voltar]

31 - MAGALHÃES, Délio; Causas de Exclusão do Crime; 2ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 1975; pg.146/147. [Voltar]

32 - MIRABETE, Júlio Fabbrini; Manual de Direito Penal, vol. I; 17ª Ed; Atlas; São Paulo/SP; 2001. [Voltar]

33 - JESUS, Damásio Evangelista; Direito Penal, vol. I; 22ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 2000. [Voltar]

34 - MIRABETE, Júlio Fabbrini; Manual de Direito Penal, vol. I; 17ª Ed; Atlas; São Paulo/SP; 2001.

GOMES, Luiz Flávio; Erro de Tipo e Erro de Proibição; 5ª Ed; RT; São Paulo/SP; 2001; pg. 140. [Voltar]