Eduardo Viana Portela Neves ^{( * )}

Com a formação da sociedade - desde as mais primitivas - houve uma necessidade de limitação da liberdade individual de cada um de seus componentes em prol de toda coletividade. Essa estreita relação entre os homens que formam a sociedade, fez com que o direito surgisse como uma alternativa para assegurar certa pacificidade entre os conviventes⁽²⁾. Neste contexto, surge um conjunto de normas, um sistema que, recortando do mundo fenomênico os valores⁽³⁾ relevantes (chamados de bens jurídicos) protegê-los com a ameaça de sanção, caso os indivíduos desrespeitem. Acontece que, como óbvio, há uma gradação entre aqueles valores relevantes no momento de se selecionar (criminalização primária) qual ramo do direito agir quando determinada norma seja violada. Assim é que alguns merecem, por sua conduta ofensiva, uma sanção de natureza civil; outros a ingerência administrativa; no entanto, devem merecer a proteção da reprimenda penal os valores mais relevantes, a exemplo: "vida humana"⁽⁴⁾. Assim, a única distinção entre o direito penal e os outros ramos de atuação estatal é o rigor da sanção, quanto maior a retribuição, menos racionalidade e, aí, está presente o direito penal⁽⁵⁾.

A doutrina apresenta vários conceitos de direito penal⁽⁶⁾, alguns mais outros menos abrangentes, porém todos guardam entre si, certo liame, um extrato conceitual básico. Vejamos alguns.

Cezar Roberto Bitencourt apresenta a seguinte definição de direito penal: "conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes - penas e medidas de segurança." ⁽⁷⁾.

Já para JOSÉ FREDERICO MARQUES, o direito penal pode ser conceituado como:

[...] o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena, como conseqüência, e disciplina, também, outras relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.⁽⁸⁾

Franz von Liszt, em seu Tratado de direito penal alemão, desenvolvia a idéia de que "o direito penal é o conjunto das prescripções [sic] emanadas do estado que ligam ao crime como facto [sic] a pena como conseqüência"⁽⁹⁾. Seguindo a mesma linha, Welzel ensina que direito penal "é aquela parte do ordenamento jurídico que determina as ações de natureza criminal e as vincula com uma pena ou medida de segurança."⁽¹⁰⁾

Para Zaffaroni o direito penal, levando-se em consideração que a expressão engloba duas entidades diferentes, pode ser conceituado como:

[...] o conjunto de leis que traduzem normas que pretendem tutelar bens jurídicos, e que determinam o alcance de sua tutela, cuja violação se chama "delito", e aspira a que tenha como conseqüência uma coerção jurídica particularmente grave, que procura evitar o cometimento de novos delitos por parte do autor.⁽¹¹⁾

Vicenzo Cavallo, após uma análise dos elementos necessários à correta definição de direito penal pontua que "il diritto penal può definirsi: il complesso delle norme giuridiche che stabiliscono i fatti illeciti che costituiscono reati e fissiano le pene che debbono applicarsi agli autori di essi."⁽¹²⁾ (destaque no original).

Ainda percorrendo a doutrina estrangeira podemos encontrar em Wessels a seguinte definição:

Por Direito Penal designa-se a parte do ordenamento jurídico que determina os pressupostos da punibilidade, bem como os caracteres específicos da conduta punível, cominando determinadas penas e prevendo, a par de outras conseqüências jurídicas, especialmente medidas de tratamento e segurança.⁽¹³⁾

Perceba que as definições, conforme alertado anteriormente, seguem basicamente a mesma essência.⁽¹⁴⁾ E todas apontam para a necessidade de que o direito penal se preocupe com proteção de bens jurídicos⁽¹⁵⁾. Nesse passo imperioso alertar que a ingerência penal não pode existir se estes bens não forem de extrema relevância (trataremos abaixo, ainda que sumariamente, desta observação).

Tomando por base o alerta acima, verifica-se que a missão⁽¹⁶⁾ do direito penal - ao menos deveria ser - é a proteção dos bens mais essenciais à sociedade⁽¹⁷⁾, para usar as palavras de Luiz Régis Prado:

[...] o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos - essenciais ao indivíduo e à comunidade. Revele-se que ao legislador cabe a missão de selecioná-los do mundo concreto.⁽¹⁸⁾

Surge a indagação: onde está(ão) a(s) fonte(s) destes valores relevantes na qual deve beber o legislador?⁽¹⁹⁾ A doutrina aponta que a fonte de todos estes valores encontram-se na Constituição Federal. É dizer, aqueles valores consagrados na Carta Magna devem, inexoravelmente, irradiarem seus efeitos pela legislação penal⁽²⁰⁾.

Nesse sentido são as lições de Paulo Queiroz:

[...] é a Constituição que delineia o perfil do Estado, assinalando os fundamentos, objetivos e princípios basilares (particularmente, arts. 1 a 5 da CF) que vão governar a sua atuação. Logo, como manifestação da soberania do Estado, o direito e, em especial, o direito penal "parte da anatomia política" (Focault), devem expressar essa conformação político-jurídica (estatal) ditada pela Constituição, mas, mais que isso, devem traduzir os valores superiores da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da justiça e da igualdade, uma vez que o catálogo de direitos fundamentais constitui, como ressalva Gómez de la Torre, o núcleo específico de legitimação e limite da intervenção penal e que, por sua vez, delimita o âmbito punível nas condutas delitivas.⁽²¹⁾ (negritos no original)

Portanto, corroborando nossa sugestão de conceito de direito penal, logo adiante apresentada, com ele (o direito penal), visa-se à tutela de todos os bens que, segundo um critério subjetivo ou político-jurídico, mereçam fazer parte de um diminuto círculo protetivo que, por traduzirem valores sobremaneira importantes, não podem ser satisfatoriamente tutelados pelos outros ramos do Direito. O agir do direito penal, assim, é mínimo e necessariamente fragmentário. Resultado disso é que o conceito de delito deve estar arrimado, numa relação incindível, com os bens cristalizados na Constituição Federal. Nesta via perceptiva Bricola⁽²²⁾ dispara:

[...] possiamo definire il reato come um fatto previsto in forma tassativa dalla legge, di realizzazione esclusiva dell'agente o in ogni caso al medesimo riconducibile tramite un ateggiamento colpevole (doloso o colposo), idoneo ad offendere un valore constituzionalmente significativo, minacciato com uma pena proporzionata anche alla significatività del valore tutelado e struturalmente caracterizzato dal teleologismo constituzionale atribuito alla sanzione penale [...].

Mas, para além da análise constitucional, não nos poderia obstaculizar a buscar outras fontes de valoração dos bens jurídicos, nesse passo, estamos com Carlos Creus. Em verdade, "la valoración se asienta sobre la importancia que tiene el goce del bine jurídico para la vida em sociedad y, por ende, en la necessidad de su protección precventiva, mas allá de su reparación después de que el hecho lo vulnere" ⁽²³⁾.

De mais a mais, após o abordado, uma conclusão nos parece inseparável. Fica evidente que o campo de atuação do direito penal, para apresentar-se legítimo, deve ser o menor possível. Em razão disso leciona MUNÕZ CONDE:

O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto jurídico de outros ramos do Direito.⁽²⁴⁾

Com efeito, estamos remetendo o leitor ao princípio da intervenção mínima. Este é baliza - ao menos se espera que seja - que orienta e limita o poder incriminador do Estado. Por seu intermédio propõe-se que a tipificação de determinada conduta só se legitima se for o único e último meio para a proteção do bem jurídico. Se outros meios de controle formal revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, deve o Estado lançar mão daqueles, senão, a criminalização daquela ação será inadequada e desnecessária. Por isso, o direito penal, conforme dito alhures, deve ser a "ultima ratio"⁽²⁵⁾, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. Assim, "el derecho penal solo puede ser ultima ratio, si es que si quiere uma sociedad democrática. "⁽²⁶⁾

Daí forçoso chegarmos a uma reflexão conclusiva: não podemos, quando do uso do direito penal, apartarmo-nos dos valores e princípios verdadeira e materialmente relevantes, talhados na Carta Constitucional. Estes princípios devem servir de tábua axiomática para a criação de toda lei penal. Qualquer norma, seja ela penal ou não, que se afaste dos valores consagrados pela lei maior deve, inevitavelmente, ser expurgada do ordenamento jurídico, haja vista trazer consigo uma carga materialmente inconstitucional e, portanto, deslegitimada para atuar no mundo concreto.

Desse modo, conforme demonstrado, já poderíamos dizer, sem medo de errar, que o atuar do direito penal não pode prescindir de três etapas, que devem ser analisadas necessariamente na seguinte ordem: a) só deve atuar quando as outras instâncias de controle formal não forem suficientes para reestabelecer o "status quo" (ultima ratio); b) quando a conduta culpável ofender um bem jurídico relevante (Teoria da Lesividade Social⁽²⁷⁾); c) que esta ofensa não seja tolerável ou admitida pelo direito (Princípio da Transcendentabilidade Lesão).

Por esta razão, propomos um conceito ampliativo de direito penal nos seguintes termos: um o ramo do Direito Público Interno que, compondo um dos instrumentos formais de controle do Estado, atua em última instância, recortando do mundo fenomênico bens e interesses jurídicos de maior relevância e impondo, em caso de significante violação, uma sanção⁽²⁸⁾-⁽²⁹⁾ que seja necessária e proporcional ao dano causado. Limitando e/ou condicionando, assim, o direito de punir do Estado.

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Notas:

* Eduardo Viana Portela Neves, Advogado, Professor de Direito Penal e Criminologia, Presidente da JARI em Vitória da Conquista/BA. [ Voltar ]

1 - Parece-nos, por razão de coerência lógica e para legitimar nosso posicionamento a favor do modelo de direito penal mínimo e, via de conseqüência, deslegitimar o direito penal máximo, imperioso que tentemos buscar uma conceituação mais ampla do direito penal. [Voltar]

2 - COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal - parte Geral. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol.1, p 4: "[...] a vida em sociedade implica relações sociais e todo grupamento humano abe espaço para um modus vivendi através de um conjunto de regras diretiva". [Voltar]

3 - "Este valor também pode ser denominado bem jurídico, e constitui critério decisivo de escolha para construção do conceito individual penal [...]" (destaque no original). BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal; trad. Paulo José da Costa Jr. e Alberto Silva Franco. São Paulo: RT, 1966, vol.1, p. 72. Usando indiferentemente os termos bens, interesses ou valores Vicenzo Cavallo: "Usiamo indifferentemente i termini di bene, interesse o valore penalmente tutelado perchè, secondo noi, essi esprimono lo stesso concetto, colto sotto valutazioni diverse." Porém, prefere o autor, usar a expressão valor à bens ou interesses: "Ora, siccome i termini di bene ed interesse hanno significato di natura economica od utilitaristica, sarebbe preferible usare sempre il termine valore." In: Diritto penale, Parte Generale. II edizione. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1962, volume secondo, p. 53. [Voltar]

4 - Wessels, comentando um caso prático, esclarece: "A obrigação de indenizar, entretanto, nem sempre protege satisfatoriamente bens jurídicos. O interesse da comunidade estatal na manutenção de seus valores fundamentais e na conservação da paz jurídica no âmbito da sociedade só pode ser atendido quando a ordem jurídica proíbe, sob ameaça de uma pena, determinadas formas socialmente danosas de comportamento". In: Direito Penal (aspectos fundamentais); trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 2. [Voltar]

5 - Em busca de elementos definidores v. ZAFFARONI, Eugênio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro - I. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p.40-42. [Voltar]

6 - "[...] o direito penal é realmente aquela parte do ordenamento jurídico que estabelece e define o fato-crime, dispõe sobre quem deva por ele responder e, por fim, fixa as penas e medidas de segurança a serem aplicadas." TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5 ed., São Paulo: Saraiva, 1994; Cf. LEAL, João José. Curso de Direito Penal. Porto Alegre: SAFE, 1991, p. 15; GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1959, v.I, t.I p. 8. [Voltar]

7 - Tratado de direito penal: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol.1, p.2. [Voltar]

8 - Veja-se que nesse ponto o professor paulista traz à baila uma função do direito penal que é, justamente, limitar o poder punitivo do Estado. In: Tratado de Direito Penal. Campinas: Millennium, 2002, v. 1, p. 5. [Voltar]

9 - LISZT, Fraz von. Tratado de direito penal allemão; trad. José Hygino Duarte Pereira. Tomo I. Rio de Janeiro: F. Briguiet & C. 1899, p. 1. [Voltar]

10 - Welzel, Hans. Direito Penal. Campinas: Romana, 2003, p. 27. [Voltar]

11 - ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito Penal Brasileiro, Parte Geral, São Paulo: RT, 1999, p.86-86. [Voltar]

12 - CAVALLO, Vicenzo. Diritto penale, Parte Generale. II edizione. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1962, volume primo, p. 160. [Voltar]

13 - WESSELS, Joahanes. Ob. cit., p. 5. [Voltar]

14 - Nesse sentido ver: Magalhães Noronha, Direito Penal. 11 ed., São Paulo, Saraiva, 1974, vol. 1, p.4. Fernando Capez, Curso de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 1, p.1. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lúmen Júris, 2006, p. 3. [Voltar]

15 - Na doutrina estrangeira pode-se ler: "se puede decir que derecho penal es el conjunto de leyes o normas que describem delitos mediante la asignación de uma pena, delimitando la circunstancia de su realización, tendiendo a intensificar em esos casos la protección de bienes jurídicos mediante la acenctuación de su prevención, delimitando a la vez la potestad del Estado de castigar com la pena al determinar cuáles son las conductas ilícitas (prohibidas) punibles.". In: CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. 4 ed, Bs As, Astrea, 1999, p.1. [Voltar]

16 - Paulo Queiroz prefere utilizar o termo "função" em substituição a "missão", por entender que seria mais abrangente englobando as metas que o direito penal cumpri no plano normativo, bem como aquelas que realiza no mundo empírico. Porém, por entendermos que a distinção é meramente terminológica, preferimos manter a nomenclatura tradicional. [Voltar]

17 - Nesse sentido: Bettiol, Ob. cit., p. 198. Advirta-se que estamos ressaltando apenas um setor da doutrina. Há outros posicionamentos doutrinários relativo às funções do Direito Penal. Cf. Wessels, ob.cit., p. 3-4, nota de roda pé n. 2; Juan Bustos Ramirez. Bases críticas de un nuevo derecho penal. Bogotá: Temis, 1982, p.70-71; Enrique Bacigalupo. Direito Penal - Parte Geral. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 34-37. [Voltar]

18 - Greco adverte, em nosso sentir de maneira acertada, que "[...] este critério não é completamente seguro, pois há nele uma forte conotação subjetiva, natural da pessoa humana encarregada de levar efeito tal seleção". Curso Direito Penal, Parte Geral. Ed.Impetus: Belo Horizonte. 2003, p. 5. [Voltar]

19 - Para Binding, a criação dos bens jurídicos só encontrava limites na ponderação e na lógica. Apud Costa e Silva. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1930, vol. 1, p. 49. [Voltar]

20 - São candentes as palavras de André Copetti: "É nos meandros da Constituição Federal, documento onde estão plasmados os princípios fundamentais de nosso Estado, que deve transitar o legislador penal para definir legislativamente os delitos, se não quer violar a coerência de todo o sistema político-jurídico, pois é inconcebível compreender-se o direito penal, manifestação estatal mais violenta e repressora do Estado, distanciando dos pressupostos éticos, sociais, econômicos e políticos constituintes de nossa sociedade". (COPETTI, André. Direito Penal e estado democrático de direito, p. 137-138). [Voltar]

21 - QUEIROZ, Paulo. Direito Penal - Introdução Crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 17-18. [Voltar]

22 - Bricola apud Dometila. In: Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. 1992, p. 46-47. Para um estudo do crime ver: CAVALLO, Vicenzo. Diritto penale. Parte Generale. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1959, volume secondo. [Voltar]

23 - Ob. Cit., p. 2. [Voltar]

24 - MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975. [Voltar]

25 - "As disposições penais, como "ultima ratio", só se justificam onde meios menos incisivos (como os do Direito Civil ou do Direito Público) não bastem ao interesse de uma eficiente proteção aos bens jurídicos." (Wessels, ob. cit., p. 4). Infelizmente o princípio sobredito não encontra-se explícito na nossa Constituição da República mas, não há como negar sua existência a partir de princípios imanentes na Carta Constitucional. Todavia as posturas penais contemporâneas ignoram este princípio. [Voltar]

26 - Juan Bustos Ramirez, ob. cit., p 74. [Voltar]

27 - Por esta teoria, somente as lesões socialmente prejudiciais é que podem ser objeto da tutela penal. [Voltar]

28 - Em interessante estudo sobre quais condutas merecem sofrer a sanção ver: ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.31-53. [Voltar]

29 - Usamos o termo de forma abrangente alcançando, portanto, a Medida de Segurança, pena de multa e efeitos secundários da condenação (penais e extrapenais). Forçoso abrir um parêntese, para trazer à baila a opinião de Jakobs sobre a função da pena. Segundo ele, a função da pena não seria evitar as lesões aos bens jurídicos, "su misión es más bién reafirmar la vigência de la norma, debiendo equiararse, a tal efecto, vigencia e reconociminto". JAKOBS, Günther. Derecho Penal. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 13. [Voltar]