Da Inconstitucionalidade da Súmula 358 do STJ

Rildon Aurelino Evaristo Damaceno. Servidor da Justiça Eleitoral, TER/SC. Acadêmico de Direito, UNIDAVI.

Fonte: Rildon Aurelino Evaristo Damaceno

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Rildon Aurelino Evaristo Damaceno ( * )

RESUMO

Este paper tem por escopo rebater argumentativamente a Súmula n. 358 editada pelo Superior Tribunal de Justiça em 08.09.2008, e amplamente festejada por juízes, doutrinadores, legisladores e pela sociedade em geral. Apresentamos neste paper nosso ponto de vista sob a malsinada Súmula que fere a Constituição Federal, a legislação infraconstitucional aplicada à espécie e o princípio da legalidade e desta forma agride frontalmente o ordenamento jurídico pátrio positivado.

1 - Introdução

Para o melhor entendimento deste paper torna-se imperativo fazer algumas distinções entre os consagrados princípios constitucionais da legalidade e da reserva legal. Este surgiu expressamente pela primeira vez na Magna Carta (Great Charter), imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem Terra, no ano de 1.215, cujo artigo 39 estabelecia que "nenhum homem livre poderia ser punido senão pela lei da terra." No ordenamento jurídico pátrio o princípio da reserva legal ingressou positivado na Constituição do Império de 1.824 e desde então sempre esteve repetido em nossas Constituições.

Trata-se de verdadeira garantia constitucional dos direitos do homem, ingressando no rol das liberdades públicas clássicas que constituem limitações jurídicas ao Poder do Estado, constituindo proteção a pessoa humana do arbítrio do Estado. No texto constitucional atual está expresso no art. 5º, XXXIX, in verbis "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal."

Por outro lado, o princípio da legalidade que também possui caráter constitucional é mais amplo e abrange todas as espécies normativas do art. 59 da Constituição Federal (emendas; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos; resoluções). Encontra-se positivado no artigo 5º, II, de nossa norma constitucional in expressi verbis "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Trata-se aqui de leges em sentido amplo, ou seja, todo ato normativo (impessoal e genérico) editado geralmente pelo Poder Legislativo ou excepcionalmente pelo Poder Executivo (medidas provisórias e leis delegadas).

A confusão entre os dois princípios não é rara, consoante preleciona o mestre JOSE AFONSO DA SILVA, mesmo a melhor doutrina "não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva de lei. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal." Todo comportamento humano está sujeito ao princípio da legalidade, mas nem todo comportamento está sujeito ao princípio da reserva legal.

2 - Dever de sustento em razão da prole e Obrigação alimentar: diferenças

Contudo resta-nos ainda analisar a diferença entre os conceitos de dever de sustento em razão da prole, portanto oriundo do Poder Familiar e o dever de sustento vinculado à relação de parentesco oriundo da obrigação alimentar entre parentes em linha reta.

Para YUSSEF SAHID CAHALI (in, "Dos Alimentos" - São Paulo: Ed. RT, 1994 - p. 401): "a doutrina, de maneira uniforme, inclusive com respaldo na lei, identifica duas ordens de obrigações alimentares, distintas, dos pais para com os filhos: uma resultante do pátrio poder (leia-se poder familiar), consubstanciada na obrigação de sustento da prole durante a menoridade (CC, art. 231, IV, e NCC art. 1.566, IV, art. 229, CF, 1ª parte); e outra, mais ampla, de caráter geral, fora do pátrio poder (leia-se poder familiar) e vinculada à relação de parentesco em linha reta", cujo fundamento legal encontra-se no art. 1.696 do Código Civil em vigor e na 2ª parte do art. 229 da Carta Magna.

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Neste ponto encontra-se o cerne da confusão de conceitos. Parece-nos que o Superior Tribunal de Justiça faz grande e grave confusão entre os institutos da pensão alimentícia em razão do sustento da prole e da obrigação alimentar em razão do parentesco. E de longa data vem o Egrégio Tribunal confundindo alhos com bugalhos, senão veja-se:

O Min. Castro Filho sustentou que "o fato de atingir a maioridade não significa que o alimentante (o pai) se exonera da obrigação alimentar (grifo nosso), pois esta é devida entre ascendentes e descendentes, enquanto se apresentar como necessária" (Notícias do Superior Tribunal de Justiça. Disponível na Internet via WWW.URL: . Acesso em: 17 de dezembro de 2003).

A questão resume-se no quid pro quo que a nossa Corte Federal de Recursos instalou no mundo jurídico pátrio ao não conseguir distinguir com clareza objetiva os institutos acima citados, e não há como misturá-los, não se podem tratar dois institutos axiológica e semanticamente diferentes na essência mesmo que ambos tenham o mesmo efeito no mundo real - ou seja, garantem sustento ao que dele necessita, porém sob diferentes fundamentos. No excerto acima o nobre Ministro sustenta que com a maioridade alcançada não há desoneração da obrigação alimentar e de fato somos obrigados por questão de lógica jurídica, axiológica e semântica a concordar. Não há e nunca houve em relação aos genitores a obrigação alimentar antes da maioridade, pois neste momento cronológico da vida do alimentando o dever de sustento é em razão da prole, e não obrigação alimentar em razão de relação de parentesco.

Existe pensão alimentícia após a maioridade de filho? A resposta é sim, mas o fundamento é diverso de quando o filho era menor de idade. A pensão alimentícia é a "quantia fixada pelo juiz e a ser atendida pelo responsável (pensioneiro), para manutenção dos filhos e ou do outro cônjuge" (DICIONÁRIO JURÍDICO DA ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS JURÍDICAS. Planejado, organizado e redigido por J. M. OTHON SIDOU. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 618).

3 - A súmula n. 358 do STJ: ofensa ao ordenamento jurídico Pátrio.

Feita esta distinção, agora podemos adentrar no cerne de nossa questão: a sumula 358 do Superior Tribunal de Justiça, sua inconstitucionalidade e ofensa ao ordenamento jurídico nacional.

O verbete 358 assim dispõe:

"O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos."

Segundo Thomaz Thompson Flores Neto, "forçoso reconhecer que o entendimento sumulado, ao ensejar a inversão do ônus da prova, acaba colocando os genitores em incômoda posição, compelindo-os a litigar contra os filhos para se verem exonerados de obrigação que a própria lei já se incumbiu de desonerá-los." (FLORES NETO, Thomaz Thompson. Alimentos ao filho maior de idade e a impropriedade da Súmula 358 do STJ . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1893, 6 set. 2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11687. Acesso em: 01 maio 2009.)

Ao editar da Súmula n. 358, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça feriu gravemente o princípio da reserva legal, podendo inclusive levá-lo de fato a óbito. Pois, criar obrigação é virtude concedida somente a lei em sentido formal, ou seja, não se pode criar obrigação por meio de reiteradas decisões judiciais, por mais nobres e sublimes que estas sejam, e ainda que transformadas em súmula não podem ir em desencontro a mandamento constitucional.

A manutenção automática de pensão alimentícia a alimentando maior de 18 anos com base na súmula n. 358 do STJ será sempre inconstitucional e não há que se ter qualquer constrangimento em afirmá-lo. Ora, se a Lei Maior garante que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II), e sobre este princípio reside a construção de nosso direito normatizado, e mesmo que a doutrina queira e a jurisprudência venha a construir fórmulas e verbetes vinculantes ou não, as obrigações derivadas do direito hão de estar consubstanciadas em normas positivadas sob pena de serem inexistentes, ou seja, sequer ingressarem no mundo jurídico.

O Código Civil (Lei n. 10.406/2002) por seu turno apregoa no caput do seu art. 5º que "a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil." No art. 1635 do mesmo diploma está insculpido que "Extingue-se o poder familiar: III - pela maioridade;" e se esta é implementada aos dezoito anos completos, então não há que se falar em continuidade automática de pagamento de pensão alimentícia a filhos maiores de dezoito anos sob o fundamento de sustento da prole.

Ofende diretamente a Constituição Federal a construção sumulada que venha a criar situação de exigibilidade de uma obrigação, in casu, obrigação alimentar automaticamente perpetuada em razão do dever de sustento da prole, e não de lei conforme garantido no texto constitucional.

Desta forma o STJ instiga litígio entre pais alimentantes e proles alimentandas. Pois com a inversão do ônus da prova promovida pelo verbete n. 358, os genitores encontram-se em incômoda posição, pois se vêem obrigados a litigar contra os filhos para que possam se ver livres de obrigação que a própria lei formal se incumbiu de desonerá-los. Não é razoável que o alimentante seja compelido a produzir prova negativa contra o alimentando, a fim de provar que este consegue se sustentar. A lógica jurídica a pautar tais casos deve ser outra, deve pautar-se no razoável e este exige que a prova nos casos de prestação alimentar seja positiva, ou melhor dizendo, é incumbência de quem pede fazer prova que necessita e no debate em epígrafe de que continua a necessitar de prestação de alimentos.

Entre os melhores doutrinadores e mesmo entre mais arautos julgadores instalou por certo o quiprocó sobre o dever de sustento em razão da prole (art. 1566, IV, Código Civil) com a obrigação alimentar decorrente do parentesco (art. 1694, Código Civil), não pode o julgador se dar ao deleite de confundir isto com aquilo, uma coisa por outra coisa ao arrepio da lei.

Ao atingir a maioridade, os alimentos deixam de encontrar seu fundamento no dever de sustento em razão da prole como ocorria durante a menoridade (art. 1.566, IV, Código Civil), pois não nos parece razoável possa ser presumida a necessidade de alguém no gozo pleno da maioridade civil em necessitar de pensão alimentícia ainda que sob outro fundamento. Afinal de contas, alimentos não se presumem, se exigem e são garantidos segundo o binômio necessidade-capacidade, nesta ordem.

Faz-se mister deixar claro que nos casos abrangidos pelo verbete do Superior Tribunal de Justiça o dever de alimentos passa a amparar-se na obrigação alimentar decorrente do parentesco (art. 1.694 e seguintes, Código Civil), desaparecendo, a partir daí, a presunção de necessidade, que doravante deverá ser provada por quem alega, ou seja, pelo alimentando.

A pensão alimentícia decorrente do dever de sustento da prole cessa automaticamente com a maioridade, e não poderia ser diferente o espírito do legislador pátrio, pois se este quisesse que assim não o fosse não teria expressamente consignado que o dever de sustento da prole extingue-se com a maioridade (art. 1566, IV c/c art. 1635, Código Civil), cabendo frisar que tal obrigação possui sua razão de ser no poder familiar.

Em síntese: o Código Civil diz que cessa o dever de sustento da prole ante o advento da maioridade, quando cessa o poder familiar, e conseqüentemente a proteção especial garantida pela Constituição e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pois ao atingir 18 anos completos estamos nos referindo a um adulto no pleno gozo da maioridade civil. Porém, para nosso assombro ao interpretar tais disposições legais, concluiu o Superior Tribunal de Justiça que não cessa, ao contrário, subsiste mediante conversão automática do fundamento legal, que passa a ser a relação de parentesco. O verbete do STJ ofende o ordenamento jurídico pátrio positivado, ao exigir, senão criar uma obrigação que só poderia ser exigida ou criada pela lei formal.

4 - Da ofensa ao princípio da separação dos poderes.

A inconstitucionalidade da súmula 358 salta aos olhos, e não pode ser mantida sob pena de se rasgar a Constituição da República. Não quis o constituinte que a função de legislar ficasse a cargo do Judiciário, pois de longa data vem a tripartição dos poderes da república, que são harmônicos e independentes entre si. Ao editar a súmula n. 358 o Poder Judiciário invadiu a seara do Poder Legislativo, criando obrigação de pagar por meio de jurisprudência, em confronto direto com o princípio da legalidade insculpido no texto constitucional pátrio e em afronta direta à independência dos poderes.

Clarividente, que o Superior Tribunal de Justiça está exercendo função típica do Legislativo, e essa Egrégia Corte não está apenas interpretando a norma de forma simples, dando interpretação a um debate em torno de aplicação da norma jurídica. A atuação do STJ, no caso da Súmula n. 358 extrapola a atuação jurisdicional de simples aplicador do Direito ao caso concreto, onde a atuação do órgão julgador deveria restringir-se a utilizar os instrumentos interpretativos-hermenêuticos postos à sua disposição. No caso em tela, nosso Egrégio Tribunal Federal de Recursos está verdadeiramente legislando por súmula, criando obrigações sem que a lei as estabeleça, e muito pelo contrário do apregoado pela Corte, em flagrante conflito com a Carta Magna e com a legislação infraconstitucional civil.

A teoria dos freios e contrapesos (checks and balances) oriunda dos povos estadunidenses e adotada por nossa Constituição justifica a harmonia e a independência dos Poderes do Estado, que são o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, sendo cada qual com funções típicas e atípicas. José Afonso da Silva leciona "que os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especialmente, mas também do Judiciário, só se desenvolverão a bom termo, se esses órgãos se subordinarem ao princípio da harmonia, que não significa nem o domínio de um pelo outro nem a usurpação de atribuições, mas a verificação de que, entre eles, há de haver consciente colaboração e controle recíproco (que, aliás, integra o mecanismo), para evitar distorções e desmandos." E o que estamos assistindo meus caros, senão o Judiciário legislando, e legislando em confronto direto aos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito.

Não estamos a defender que os pais não tenham a obrigação alimentar mesmo após a maioridade dos seus filhos ou filhas, muito pelo contrário, o que defendemos arduamente é que com a alteração do fundamento a obrigação se extingue, e pode ser renovada, porém sob novo fundamento, qual seja a obrigação de prestar alimentos em razão do parentesco. A causa de pedir da ação de alimentos que antes fora proposta sobre o fundamento de sustento da prole, agora deve ser novamente proposta sobre o fundamento do dever de prestação alimentar entre parentes, pois se antes se tratava de obrigação a fim de preservar direito fundamental do menor, com o advento da maioridade o que se pode estabelecer é uma obrigação por solidariedade de parentesco. Se antes havia, inclusive, restrição legal ao trabalho pelo alimentando menor (CF, art. 7º inciso XXXIII), porém ao atingir a maioridade não há mais que se falar em dever de sustento da prole, e sim, se necessário em obrigação solidária de prestar alimentos entre parentes.

O que deve nortear a questão é que cabe ao alimentando provar que não consegue - após a maioridade alcançada - prover o próprio sustento, e que isto não provém de indolência. Pois da forma como a situação está colocada na Súmula n. 358, ficou latente a facilidade e o incentivo ao jovem para que este se dedique ao ócio e a indolência, pois que razões o levarão a procurar e obter um emprego que o sustente se a "lei" elaborada pelo STJ o coloca sobre tutela absoluta e perpétua, per omnia saecula saeculorum. O quid pro quod está no conceito, na prova e na inversão de seu ônus.

Por mais nobre que tenha sido a intenção dos Ministros do STJ, sem norma escrita ou a despeito desta, qualquer criatividade dos julgadores que não raramente são tentados a legislar por decisões monocráticas ou colegiadas, colidirá com o princípio constitucional da legalidade e a própria Carta Magna deverá garantir ao cidadão que passe incólume por este tipo de construção jurisprudencial ou doutrinária, por mais respeitáveis que sejam.

5 - STJ e a questão da interpretação das normas

Segundo Streck "a norma é (sempre) produto da interpretação do texto" e o "intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto", estas assertivas jamais poderiam significar a possibilidade de o intérprete "dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa", atribuindo os sentidos que melhor lhe convier aos textos legais. Afinal de contas "o Direito não é aquilo que o intérprete quer que ele seja." O direito é a manifestação do razoável.

Ainda segundo Streck a maioria das decisões judiciais se baseia em "precedentes sumulares" e "verbetes jurisprudenciais" retirados de repertórios estandartizados, muitos de duvidosa cientificidade, que acabam sendo utilizados, no mais das vezes, de forma descontextualizada. "O processo hermenêutico não autoriza atribuições arbitrárias ou segundo a vontade e o conhecimento do intérprete. Aliás, este é um ponto fundamental da luta pela superação do postivismo-normativista: o constitucionalismo - compreendido paradigmaticamente - coloca freios à discricionariedade própria do positivismo-normativista."

Emblemática é a percepção de lei e doutrina esculpida pelo Ministro Humberto Gomes de Barros do STJ no AgReg em ERESP n. 279889-AL, que assim se pronunciou:

"Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico - uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja."

Se os Ministros da Corte Superior de Justiça podem decidir da forma que quiserem porque pensam desta ou daquela forma, mesmo que ao arrepio da lei infraconstitucional, e em direta afronta a letra da Lex Magna, conforme se dessume do voto alhures citado, então qual o valor do texto positivado? Para que servem as leis?

O verbete n. 358 do STJ é inconstitucional. Não obstante a clareza de pensamento de seus membros, seu notável saber jurídico, latente é a inconstitucionalidade que o permeia.

DA CONCLUSÃO

Como se sabe, uma súmula nada mais é que a consolidação da posição de um Tribunal acerca de determinada matéria, considerando a existência de repetidos julgamentos onde a mesma é discutida, de forma a orientar as instâncias inferiores.

A guisa de conclusão é lícito afirmar que o advento da maioridade do filho não implica na interrupção do pagamento da pensão alimentícia, a qual apenas deixa de ter como causa o poder familiar e passar a subsistir com fundamento no princípio da solidariedade entre os parentes. Para eximir-se da obrigação de prestar alimentos após o implemento da maioridade do filho (alimentando), o pai (alimentante) deverá demonstrar que aquele não necessita dos alimentos ou então terá que provar que ele mesmo não tem condições financeiras de arcar com o pagamento da pensão alimentícia, sendo esta melhor interpretação do binômio necessidade-possibilidade. Jubilemo-nos pois que não são raros os magistrados que entendem a questão posta sobre um prisma mais adequado com a ordem constitucional pátria.

BIBLIOGRAFIA

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Notas:

* Rildon Aurelino Evaristo Damaceno. Servidor da Justiça Eleitoral, TER/SC. Acadêmico de Direito, UNIDAVI. [ Voltar ]

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1 Comentários

Dra. Doralice Advogada20/05/2009 9:49 Responder

O artigo é interessante. Mas o STF na ADiN n. 594-DF retirou a possibilidade de se examinar a inconstitucionalidade de verbete integrante de sua jurisprudência uniforme.

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