Tatiana de Oliveira Takeda ^{( * )}

Em decorrência da crescente necessidade de oportunizar negócios e de adquirir bens duráveis e de valor mais acentuado, os contratos firmados com cláusula de alienação fiduciária se tornam comuns, pois facilitam a aquisição daqueles tão almejados bens, como por exemplo, o automóvel, que hoje não tem conotação de luxo, mas trata-se de instrumento de trabalho e facilitador do dia a dia.

Veja-se num primeiro passo que a alienação fiduciária é a transferência da propriedade de um bem móvel ou imóvel do devedor ao credor para garantir o cumprimento de uma obrigação.

Reportando-se à História, note-se que a garantia da satisfação do credor nem sempre foi o patrimônio do devedor. Na Roma antiga, assegurado pela Lei das XII Tábuas, o credor detinha o direito de matar o devedor que não tivesse adimplido sua dívida: "Se não pagar e ninguém se apresentar como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso máximo de 15 libras, ou menos, se assim o quiser o credor".

Assim, o credor romano tinha direito sobre o corpo do devedor que, por ser um inadimplente, respondia pelos seus débitos com sua liberdade e até mesmo com a própria vida.

Com o passar do tempo o entendimento foi evoluindo e transferiu-se o ônus pelo não adimplemento da dívida para o patrimônio material do devedor. Desta forma, passou-se a dar ensejo a um aspecto econômico caracterizado pela valorização da dignidade da pessoa humana.

Todavia, para o credor era muito mais conveniente ter direito ao corpo do devedor, pois isso lhe conferia maior garantia de pagamento, até porque com a alteração no entendimento, deu-se início a diversas fraudes cometidas pelos devedores que tentavam burlar suas obrigações.

Mais tarde, surgiram no direito romano os institutos da "fiducia cum creditore" e o "fiducia cum amico". Tratavam-se de convenções cuja a idéia era a de que, uma das partes, o fiduciário, recebia da outra, fiduciante, a propriedade de um bem, com a obrigação de dar-lhe uma destinação e restituí-lo, após alcançado o objetivo eleito.

Novamente a Lei das XII Tábuas foi invocada, dando-se ênfase ao fato de que "se alguém empenha a sua coisa ou vende em presença de testemunhas o que prometeu, tem força de lei".

Tempos depois, após a Revolução Industrial, foram criados instrumentos de garantias mais seguros que os já conhecidos penhor e a hipoteca. Deu-se atenção ao instituto conhecido como "trust receipt", uma evolução do "fiducia cum amicu". Nele, os bens alienados em garantia são meramente afetados por restrição quanto à sua disposição, de maneira que ao devedor é proibido dele se desfazer, a fim de que possam efetivamente responder pelo inadimplemento de suas obrigações, sem, entretanto, lhe desapossar do bem dado em garantia. Não sendo pagas as obrigações garantidas pela alienação fiduciária, transfere-se a propriedade do bem ao fiduciário credor.

Estruturado graças ao "trust receipt" e por intermédio da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, o contrato de alienação fiduciária surgiu no ordenamento brasileiro com o escopo de dinamizar o financiamento de bens móveis, atribuindo a propriedade do bem como garantia da instituição que empresta dinheiro.

Todavia, foi o Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, que designou a ação de retomada da coisa em favor do proprietário, no caso do não-pagamento por parte do mutuário e possuidor, que alienara a coisa fiduciariamente em garantia. Nascia a tão conhecida e aplicada Ação de Busca e Apreensão.

Com o advento da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, foi instituída a alienação fiduciária de coisa imóvel, objetivando dar maior amplitude ao instituto da alienação fiduciária, bem como a Lei nº 10.931, de agosto de 2004, que trouxe consigo importantes modificações no habitual modo de tratamento do regime da alienação fiduciária.

Assim, nasceu a versão brasileira do negócio fiduciário que assumiu o formato de um contrato de garantia com a finalidade de proteger, com mais efetividade, os financiamentos de aquisição de bens móveis.

Enfim, pelo fato de a alienação fiduciária consistir na garantia de operação em que, recebendo alguém financiamento para aquisição de bem móvel durável, aliena esse bem ao financiador, em garantia do pagamento da dívida contraída, tornou-se instituto de relevância no ordenamento brasileiro, haja vista que tem conferido poder de compra a quase todos os seguimentos sociais existentes no País.

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Notas:

* Tatiana de Oliveira Takeda é advogada, assessora no TCE/GO, professora do curso de Direito da UCG, especialista em Direito Civil e Processo Civil e mestranda em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento. [ Voltar ]