Por maioria, os desembargadores da 1ª Seção Cível denegaram a ordem no mandado de segurança nº 2008.013779-6, impetrado por E.P.C., aprovado em 1º lugar para o cargo de Assistente de Serviços de Saúde, especialidade Técnico de Laboratório, no concurso público de provas para o quadro de pessoal da Fundação de Serviços de Saúde de Mato Grosso do Sul, para a lotação de Paranaíba.

O impetrante alega que, embora existam vagas desde a abertura do concurso, não foi convocado para tomar posse, até a presente data. Além disso, o certame está prestes a perder a validade. Ele acredita que tem direito subjetivo à nomeação, conforme o artigo 37, IV, da Constituição Federal, e pede a concessão da ordem, com o reconhecimento do direito de prover o cargo para o qual foi aprovado dentro do número de vagas existentes no concurso. Liminar anterior foi indeferida.

O Des. Josué de Oliveira, relator do processo, entende que a concessão da ordem para nomeação em cargo público depende de prova da existência da vaga e de que a vaga esteja sendo ocupada em caráter precário ou por candidato nomeado fora da ordem de classificação. Neste caso, a existência de vaga decorre do edital, que ofereceu três vagas para o cargo mencionado.

?Apesar dos argumentos ponderáveis do impetrante, penso que não lhe cabe razão?, disse o relator. ?O concurso público para ocupação de cargos na Administração Pública faz convergir dois interesses distintos: o do Poder Público, de preencher vagas existentes nos seus quadros de pessoal, e o do candidato, de tomar posse no cargo para o qual venha a ser aprovado. Ao instaurar o concurso público, a Administração não está se obrigando a nomear o candidato pelo simples fato de ter sido aprovado no certame, pois a nomeação há de atender a critérios de conveniência e de oportunidade, portanto, à discricionariedade administrativa?.

O desembargador acredita que a obrigação da Administração Pública, com relação aos aprovados em concurso público, é correlata ao direito que estes adquirem com a aprovação: a de respeitar a ordem de classificação ao nomeá-los para tomar posse, sendo-lhe vedado ocupar o cargo por terceiro, de modo precário ou irregulares.

Os posicionamentos dos Des. Rêmolo Letteriello e Des. Hildebrando Coelho Neto são contrários ao do relator. O primeiro defende que se o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem o direito subjetivo à nomeação, em um prazo razoável. O segundo acredita que o juízo de conveniência e oportunidade é exercitado quando se publica o edital, pois um concurso é aberto porque existe a necessidade do preenchimento de vagas e não para a criação de banco de dados e o fator de o impetrante ter sido aprovado em primeiro lugar consolida direito líquido e certo à nomeação.