Na proposta de reforma das regras previdenciárias, apresentada pelo Governo Federal, uma das principais modificações encontra-se na inativação por incapacidade laboral.

Benefício que, em sendo o texto aprovado na forma apresentada, ganhará novos contornos e alguns aspectos até então inéditos, para situações dessa natureza, em que pese as mesmas afrontarem uma série de regras constitucionais relacionadas ao servidor público e ainda caminharem na contramão do que se busca em termos de proteção da saúde do trabalhador.

Para que a proposta possa ser analisada com a relevância que a aposentadoria por invalidez merece é preciso lembrar que o benefício pressupõe a incapacidade laboral permanente para o exercício de atividades laborais, consistindo, portanto, em um benefício sob condição, consistente essa na impossibilidade de laborar.

Então para que seja reconhecido o direito à aposentadoria por invali­dez no âmbito do RPPS faz-se necessário que esteja presente a incapacidade laboral permanente para o exercício das atribuições do cargo ocupado pelo servidor e as de outro que sejam compatíveis com as daquele para o qual ele prestou concurso público[1], sob pena de ocorrer desvio de função, situação que implica na investidura do servidor, em cargo público, sem o devido respeito às regras atinentes ao concurso público.

Partindo desses pressupostos é possível fazer uma análise do texto proposto e das alterações que ocorrerão caso o mesmo venha a ser aprovado.

1) Requisito:

A nova redação proposta para o inciso I do § 1º do artigo 40 é a seguinte:

I - por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação;

A primeira mudança deverá ocorrer no nome pelo qual o benefício é conhecido, já que na atual redação constitucional a expressão utilizada é aposentadoria por invalidez permanente enquanto que agora se fala em aposentadoria por incapacidade permanente.

Em outras ocasiões já tivemos a oportunidade de ressaltar que de fato a expressão permanente se refere à incapacidade e não à invalidez que, em verdade, é conseqüência da primeira, posicionamento também defendido por grande parte da doutrina.

Agora, aparentemente, haverá a correção dessa impropriedade conceitual, o que certamente, como afirmou-se acima, implicará na modificação da nomenclatura do benefício junto aos servidores.

Ocorre que essa modificação é muito mais profunda do que apenas e tão somente um ajuste de conceito, pois ao se analisar o novo dispositivo verifica-se que o intento é transferir para o âmbito do Regime Próprio a mesma regra existente no Regime Geral para a aferição da incapacidade laboral.

Isto porque, hoje, conforme já dito, a aposentadoria por invalidez, pressupõe a incapacidade laboral para o exercício das atribuições do cargo ocupado pelo servidor ou de outro com ele compatível.

E ao se exigir a incapacidade para o trabalho, conforme se pretende, não haverá mais a análise de compatibilidade entre o cargo para o qual o servidor fez concurso e a possibilidade de exercer outra atividade.

O verdadeiro intuito da nova regra é permitir que a aposentadoria por invalidez somente ocorra quando não houver possibilidade de exercer qualquer trabalho.

Explico: imagine-se um professor do ensino fundamental que está incapaz de continuar lecionando, contudo seus problemas de saúde não o impedem de exercer o comércio, nesse caso, pela análise do dispositivo, a aposentadoria por invalidez será indeferida, já que ele não está incapaz para o trabalho.

Prática comum em sede de Regime Geral, onde se pressupõe que ao se aposentar por invalidez, o segurado deverá afastar-se de toda e qualquer atividade remunerada, sob pena de cassação da aposentadoria, já que o evento determinante (incapacidade permanente para o trabalho) não existiria.[2]

Ou seja, lá, para a aposentadoria por invalidez é necessário que não haja mais capacidade de labor para qualquer atividade e não só para as inerentes ou compatíveis com a função exercida pelo segurado.

Essa previsão, fez surgir o conceito de invalidez sócio-econômica segundo o qual mesmo havendo capacidade para o labor em atividade diversa daquela que é a sua profissão, há de se reconhecer o direito do segurado à inativação, ante à impossibilidade de lhe impor um sacrifício maior para esse retorno.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. ART. 42 DA LEI 8213/91. INCAPACIDADE PARCIAL ATESTADA EM LAUDO PERICIAL. NÃO VINCULAÇÃO. ASPECTOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. REVISÃO DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Verifica-se não ter sido demonstrada ofensa ao artigo 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.

2. A aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

3. Assim, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez. Precedentes.

4. No caso dos autos, o juízo de origem, ao examinar o contexto fático-probatório dos autos, concluiu que ficou demonstrada a incapacidade do segurado, de forma que o exame da controvérsia, tal como apresentada no especial, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").

5. Agravo regimental a que se nega provimento.[3]

Conceito que se alicerça no princípio da dignidade humana.

Portanto a nova redação proposta para o Regime Próprio certamente ensejará essa discussão também nos benefícios que vierem a ser concedidos pelos Entes Federados, já que a negativa tomará por base o conceito adotado pelo Regime Geral sem considerar os aspectos que envolvem o exercício profissional.

Ou seja, haverá negativa de benefício baseado no fato de que o servidor não pode mais exercer as atribuições de seu cargo, mas possui condições de atuar na iniciativa privada e atividade diversa, mesmo que a função lá seja totalmente incompatível com a do cargo público.

Isso também ocorrerá dentro do próprio Ente Federado, onde a negativa do benefício se dará pelo fato de poder o servidor exercer atividades de outro cargo, ainda que o mesmo seja incompatível com as atribuições do cargo para  o qual o servidor prestou concurso.

Obviamente que essa interpretação encontrará limitações na readaptação que exige atribuições e nível de escolaridade afins.

Pois, a aposentadoria por invalidez, em sede de Regime Próprio, ao ter analisada a presença da incapacidade laboral exige que sejam consideradas as atribuições do cargo ou de outro compatível com fundamento no conceito de readaptação, conforme já dito.

Pois em não sendo observada essa limitação poderá ocorrer a investidura do servidor em cargo incompatível com aquele para o qual prestou concurso ensejando a ocorrência de desvio de função configurado quando o dirigente da unidade administrativa de lotação do servidor impõe a este o exercício de atribuições de outro cargo, diversas daquelas que correspondem ao cargo para o qual ele foi nomeado e empossado.[4]

Situação que afronta o texto magno no que tange à exigência de prévia aprovação em concurso público para o provimento dos cargos públicos, entendimento esse inclusive sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Súmula Vinculante 43

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

2) Aposentadoria no cargo investido:

O novo inciso traz um novidade um tanto quanto misteriosa, à medida que prevê a aposentadoria por invalidez no cargo em que o servidor encontra-se investido.

Ora, a legislação infraconstitucional e a doutrina defendem a readaptação como uma forma de provimento de cargo público, a nosso ver provisória, já que até então no momento da aposentadoria por invalidez a inativação deve ocorrer no cargo originário.

Entretanto, com essa redação permiti-se que a aposentadoria ocorra no cargo para o qual o servidor foi readaptado, ou seja, o encerramento da vida laboral do servidor se dará em cargo para o qual ele não fez concurso.

O que também contraria a regra do concurso público, sem contar que a nova regra da readaptação impõe que o servidor continue a receber a remuneração de seu cargo originário.

Ou seja, poderá atuar em um cargo cuja remuneração é maior ou menor do que a que receberá e o que pior se aposentar nele, mas tendo como base para cálculo de seus proventos os valores recebidos por outro cargo que já não exerce mais e onde não se dará sua inativação.

3) Proventos:

Pela nova metodologia de cálculo dos proventos de aposentadoria por invalidez o benefício tomará por base a média contributiva e será proporcional ao tempo de contribuição do servidor.

Sendo de no mínimo 51% e acrescido em 1% por cada ano de contribuição que o servidor possua, ou seja, para que ele corresponda a 100% (cem por cento) é preciso que a incapacidade ocorra após 49 (quarenta e nove) anos de contribuição.

Esse percentual somente será afastado caso a incapacidade decorra de um acidente de trabalho, onde o benefício corresponderá a 100% (cem por cento) da média independentemente do tempo de contribuição que o servidor possuir, conforme consta do § 3º-A a ser introduzido no texto constitucional.

Dispositivo que simplemente ignora a existência das chamadas moléstias profissionais, cujo conceito é totalmente diverso do de acidente de trabalho.

Pois as moléstias profissionais são as doenças decorrentes, desencadeadas ou agravadas pelo exercício de trabalho peculiar a determinada atividade profissional ou adquirida em função de condições ambientais específicas em que se realiza o trabalho, enquanto que o acidente de trabalho é aquele que ocorre com o servidor, pelo exercício do cargo, função, ou emprego no ambiente de trabalho ou no exercício de suas atividades a serviço da Administração Pública, provocando lesão corporal, pertubação funcional ou mental.[5]

A ausência da moléstia profissional como causa de afastamento da proporcionalidade dos proventos da aposentadoria por invalidez também se constitui em ato revestido de inconstitucionalidade, já que ofende o direito à saúde do trabalhador, considerado como direito fundamental, seja ele integrante da iniciativa privada seja servidor público.

Posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Ementa Recurso extraordinário. Constitucional. Penal. Processual Penal. Competência. Redução a condição análoga à de escravo. Conduta tipificada no art. 149 do Código Penal. Crime contra a organização do trabalho. Competência da Justiça Federal. Artigo 109, inciso VI, da Constituição Federal. Conhecimento e provimento do recurso. 1. O bem jurídico objeto de tutela pelo art. 149 do Código Penal vai além da liberdade individual, já que a prática da conduta em questão acaba por vilipendiar outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente como a dignidade da pessoa humana, os direitos trabalhistas e previdenciários, indistintamente considerados. 2. A referida conduta acaba por frustrar os direitos assegurados pela lei trabalhista, atingindo, sobremodo, a organização do trabalho, que visa exatamente a consubstanciar o sistema social trazido pela Constituição Federal em seus arts. 7º e 8º, em conjunto com os postulados do art. 5º, cujo escopo, evidentemente, é proteger o trabalhador em todos os sentidos, evitando a usurpação de sua força de trabalho de forma vil. 3. É dever do Estado (lato sensu) proteger a atividade laboral do trabalhador por meio de sua organização social e trabalhista, bem como zelar pelo respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III). 4. A conjugação harmoniosa dessas circunstâncias se mostra hábil para atrair para a competência da Justiça Federal (CF, art. 109, inciso VI) o processamento e o julgamento do feito. 5. Recurso extraordinário do qual se conhece e ao qual se dá provimento.[6]

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.[7]

E na condição de direito fundamental hoje protegido, uma vez que a atual redação constitucional a insere como causa de afastamento da proporcionalidade dos proventos da aposentadoria por invalidez, sua retirada contraria o disposto no inciso IV do § 4° do artigo 60 da Constituição Federal.

Entendimento que também se estende à retirada da possibilidade de que leis dos Entes Federados enumerem doenças que afastam a proporcionalidade, já que a intenção de sua inserção na norma constitucional foi justamente a de proteger a saúde do servidor público no seu ambiente de trabalho e lhe garantir uma velhice digna.

Após a inativação os proventos serão reajustados tomando por base o INPC – Indice Nacional de Preços ao Consumidor, por ser esse o adotado para o reajuste dos proventos no âmbito do Regime Geral, conforme impõe a nova redação do § 8º do artigo 40.

4) Ofensa ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:

Não bastasse a ofensa direta ao direito à saúde do servidor público, enquanto trabalhador, as modificações promovidas na aposentadoria por invalidez, ao desconsiderarem as moléstias profissionais e o rol legal de doenças como causa de afastamento da proporcionalidade dos proventos afronta o princípio da dignidade da pessoa humana.

No que tange à doença profissional e ao rol legal de doenças a proposta simplesmente esquece que o aposentado por invalidez precisa de cuidados de saúde maiores para a manutenção de sua vida.

Sendo que no primeiro caso, as causas que o prejudicaram advém de seu ambiente de trabalho, ou seja, seu empregador, no caso, o Ente Federado é responsável direto pela ofensa à sua saúde.

Já o rol legal de doenças pressupõe a existência de doenças que exigem maiores cuidados e que ensejam um gasto financeiro maior, tidas, portanto, como graves, contagiosas ou incuráveis pela redação constitucional atual, situações que também implicam na existência humana e como tal devem ser consideradas no momento da definição constitucional do benefício.

A inobservância desses aspectos, por si só, desnatura a finalidade existencial do sistema previdenciário consistente na proteção do segurado nos momentos de risco social, no caso da aposentadoria por invalidez quando ele se encontra com a saúde debilitada e sem condições de trabalhar por essa causa.

Evidenciando, assim, o dever de respeito à dignidade da pessoa humana na definição dos benefícios previdenciários e dos requisitos para a sua concessão, bem como na da metodologia de cálculo dos proventos.

E hoje esse princípio foi elevado, em sede constitucional, à condição de fundamento da República Federativa do Brasil, conforme se depreende do inciso III do artigo 1° da Carta Magna.

Essa condição decorre do fato de que a dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual.[8]

Sendo assim, para os teóricos do constitucionalismo contemporâneo, direitos – como vida, propriedade, liberdade, igualdade, dentre outros -, apenas encontram um justificativa plausível se lidos e compatibilizados com o postulado da dignidade humana, Afirmam, portanto, que a dignidade seria um superprincípio, como uma norma dotada de maior importância e hierarquia que as demais, que funcionaria como elemento de comunhão entre o direito e a moral, na qual o primeiro se fundamenta na segunda, encontrando sua base de justificação racional.[9]

O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de reconhecer que a dignidade da pessoa humana se constitui em cláusula pétrea:

Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.[10]

E nessa condição não pode ser objeto de redução, como se pretende com a proposta apresentada, caracterizada pela retirada da possibilidade de afastamento da proporcionalidade dos proventos decorrentes da aposentadoria por invalidez quando essa tenha como causa uma moléstia profissional ou uma doença grave, contagiosa ou incurável estabelecida em Lei.

5) Ofensa ao Princípio da Igualdade:

Não bastasse a ofensa direta o princípio da dignidade da pessoa humana, a redação proposta, ao permitir que a aposentadoria do servidor aconteça em cargo diverso daquele para o qual o servidor prestou o concurso público, contraria o princípio da igualdade.

Já que permite a investidura do servidor em cargo público sem a prévia aprovação em concurso público, desvirtuando uma das principais razões de sua existência consistente no respeito à isonomia entre os concorrentes e na igualdade de oportunidades ofertadas.

A investidura em cargo público por intermédio de concurso público tem como uma de seus postulados fundamentais o princípio da igualdade pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos.[11]

Motivo pelo qual não pode ser em momento algum ignorado.

Prova disso, reside no fato de que, em regra, a transposição é tida pelo Supremo Tribunal Federal como inconstitucional:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO POR ESTA CORTE NOS AUTOS DA ADI N° 837/DF. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A transposição, transformação ou ascensão funcional, de servidores públicos de uma categoria para outra, posto consubstanciar modalidades de provimento derivado, sem prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, não se coadunam com a nova ordem constitucional (CRFB/88, art. 37, II). 2. In casu, a decisão reclamada não divergiu dessa orientação, haja vista que anulou todos os atos de provimento de cargo público ancorados em disposições flagrantemente inconstitucionais, que estabeleciam a transposição, transformação ou ascensão funcional de uma categoria a outra, sem prévia aprovação em concurso público de provas e títulos. 3. Agravo regimental desprovido.[12]

Sendo admitida apenas em casos excepcionalíssimos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEIS 2.875/04 E 2.917/04, DO ESTADO DO AMAZONAS. COMISSÁRIO DE POLÍCIA. CARGO DE NATUREZA ISOLADA. TRANSFORMAÇÃO, APÓS POUCO MAIS DE 3 ANOS, EM CARGOS DE DELEGADO DE POLÍCIA. QUEBRA DE HIERARQUIA FUNCIONAL. BURLA AO CONCURSO PÚBLICO CARACTERIZADA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. As leis estaduais impugnadas equipararam (Lei 2.875/04) e, logo após, transformaram (Lei 2.917/04) em delegados de polícia 124 cargos isolados de comissários de polícia, que haviam sido criados em 2001 com remuneração bastante inferior à daquele primeiro cargo e sem perspectiva de progressão funcional. 2. A forma pela qual foi conduzido o rearranjo administrativo revela que houve, de fato, burla ao postulado do concurso público, mediante o favorecimento de agentes públicos alçados por via legislativa a cargo de maior responsabilidade do que aquele para o qual foram eles aprovados em concurso. Não se verificou, no caso, um gradual processo de sincretismo entre os cargos, senão que uma abrupta reformulação da condição dos comissários de polícia, que em menos de três anos deixaram de ter suas características originais para passar a um cargo organizado em carreira. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.[13]

Ou seja, somente admite-se sua ocorrência quando houver compatibilidade ou como dito na decisão acima “sincretismo entre os cargos”, o que, a princípio, não se vê no autorizo constitucional de aposentadoria por invalidez em cargo diverso.

Sem contar que a definitividade da investidura não se dará por intermédio da transposição, mas sim pela readaptação que se constitui em forma de provimento de natureza temporária que jamais pode ensejar uma investidura definitiva.

Daí, reafirmar-se a ofensa ao princípio da igualdade e como tal a sua inconstitucionalidade por se constituir em afronta a uma cláusula pétrea.

6) Regra de Transição:

Outro grande equívoco que pode ser apontado na PEC é a inexistência de regras de transição para os servidores que se encontrarem exercendo cargos públicos no momento de sua promulgação.

O fato é que a incapacidade laboral pode ocorrer a qualquer momento seja em razão de uma causa laboral ou de uma situação relacionada à vida privada do servidor.

E nesse caso, o servidor, mesmo já estando atuando na Administração Pública, será submetido aos novos requisitos e, principalmente, a nova metodologia de cálculo dos proventos estabelecida para a inativação por invalidez.

As quais são muito piores dos que as hoje existentes, uma vez que atualmente o servidor que ingressou no serviço público antes de 31 de Dezembro de 2003 terá seus proventos decorrentes da inativação por invalidez calculado com base na última remuneração que recebeu e reajustados com fundamento no princípio da paridade/isonomia.

Motivo esse que leva a nova regra a se caracterizar como um verdadeiro retrocesso nas regras atinentes ao benefício, ensejando, assim, a redução de um direito social, enumerado como direito fundamental pela Constituição Federal, conforme se depreende de seu artigo 6°, até então, assegurado por seu próprio texto ao regular as regras da aposentadoria por invalidez, o que é vedado por nosso ordenamento constitucional.

O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas (lei da segurança social, lei do subsídio de desemprego, lei do serviço de saúde) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado.[14]

E a previdência social como direito fundamental inadmite a ocorrência de retrocessos. Tanto que se afirma que outro efeito que pode ser extraído de sua natureza de “direito social fundamental” é a aplicação ao direito à previdência social, do princípio da proibição de retrocesso social.[15]

Daí, a inexistência de regras de transição para a concessão de aposentadoria por invalidez se constituir em ofensa ao Texto Magno, à medida que viola uma cláusula pétrea constitucional que não pode ser objeto de restrição por emenda.

Isso porque, a eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de "originário") não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.[16]

Nunca é demais lembrar que já se tentou alterar a aposentadoria por invalidez desconsiderando a necessidade de criação de regra de transição, por ocasião da Emenda Constitucional n.° 41/03, a qual restou infrutífera e levou a edição da Emenda Constitucional n.° 47/05 para corrigir o equívoco e proporcionou a existência da regra de transição vigente hoje.

Notas

[1] MARTINS, Bruno Sá Freire e AGOSTINHO, Theodoro Vicente. MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO, 2ª edição, editora LTr, página 32.

[2] IBRAHIM, Fábio Zambitte. CURSO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, 22ª edição, editora Impetus, página 592.

[3] STJ. AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013

[4] ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO, 23ª edição, editora Método, página 303.

[5] MANUAL DE PERÍCIA OFICIAL EM SAÚDE DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL, 2010, páginas 4 e 5.

[6] RE 459510, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-067 DIVULG 11-04-2016 PUBLIC 12-04-2016

[7] ARE 664335, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015

[8] MORAES, Alexandre. DIREITO CONSTITUCIONAL, 27ª edição, editora Atlas, página 24.

[9] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 2ª edição, editora Lumen Juris, páginas 215 e 216.

[10] ADPF 132, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001

[11] FILHO, José dos Santos Carvalho. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 28ª edição, editora Atlas, página 653.

[12] Rcl 8222 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015

[13] STF. ADI 3415, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/09/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 10-12-2015 PUBLIC 11-12-2015

[14] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO. Editora Coimbra, página 327.

[15] NOGUEIRA, Narlon Gutierre. A CONSTITUIÇÃO E O DIREITO À PREVIDÊNCIA SOCIAL. Editora LTr, página 57.

[16] ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, j. 25-11-2010, P, DJE de 19-5-2011.