• facebook-footer
  • twitter-footer
  • googleplus-footer
Segunda-feira, 21 de Agosto de 2017
ISSN 1980-4288

A Pensão por Morte e a PEC n.º 287/16

Considerações do clunista bruno Sá Freire Martins.

Fonte: Bruno Sá Freire Martins

Comentários: (0)


Como em todas as reformas promovidas no Regime Próprio de Previdência Social, o benefício de pensão por morte foi alvo de significativas propostas de mudança no texto enviado ao Congresso.


Propostas essas que fazem com que modelos adotados no passado pelo Regime Geral, sejam ressucitados e introduzidos na previdência do servidor.


Além de se buscar submissão total dessa aos ditames do INSS, conforme será demonstrado na sequência.


1 – Conceito


A pensão por morte se constitui em benefício pago aos dependentes economicamente do servidor falecido, nas hipóteses previstas em Lei para a sua concessão.


Nessa condição, constitui-se em benefício derivado que pressupõe o cumprimento dos requisitos legais para a caracterização da condição de dependente, em alguns casos somente o vínculo de parentesco ou afinidade e em outros além desse vínculo a demonstração efetiva de que o servidor falecido contribuía para o sustento daquele pretenso beneficiário.


Situações a serem definidas em Lei, uma vez que nos últimos anos o constituinte optou por apenas estabelecer a metodologia de cálculo do valor a ser recebido pelos dependentes.


2 – Rol de Beneficiários


E o fato de caber à Lei a definição do rol de beneficiários sempre trouxe muitas controvérsias para o Regime Próprio, já que a União tentou, por intermédio da Lei n.º 9.717/98 limitar a atuação dos Entes Federados definindo que os Regimes Previdenciários de Servidores não poderiam conceder benefícios distintos dos previstos para o Regime Geral.


Já na esfera administrativa, o Ministério da Previdência Social, estendeu essa proibição para  o rol de beneficiários, conforme se depreende do teor da Orientação Normativa n.º 02/09 in verbis:


Art. 51.


...


§ 2º Os regimes próprios deverão observar também a limitação de concessão de benefício apenas aos dependentes constantes do rol definido para o RGPS, que compreende o cônjuge, o companheiro, a companheira, os filhos, os pais e os irmãos, devendo estabelecer, em norma local, as condições necessárias para enquadramento e qualificação dos dependentes.


Tendo em vista tais previsões, diversas unidades gestoras adotaram tal posicionamento, sendo acompanhadas também por alguns Tribunais, contudo o Supremo Tribunal Federal entendeu de forma diversa, senão vejamos:


EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO. FALECIMENTO: PENSÃO TEMPORÁRIA. ART. 217, INC. II, AL. B, DA LEI N. 8.112/1990. NEGATIVA DE REGISTRO. LEI N. 9.717/1998, ART. 5º. PRETENSO EFEITO DERROGATÓRIO NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. (STF. MS 31770, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 04/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2014 PUBLIC 20-11-2014)


E como a Orientação Normativa se reveste da natureza de ato administrativo e como tal não tem força vinculante para os demais Entes Federados por invadir sua autonomia, em que pese o poder orientativo concedido ao Ministério da Previdência Social pelo diploma legal supramencionado, essa tese perdeu força.


Agora, com o objetivo de assegurar a sua aplicação de forma cogente, a proposta apresentada estabelece que o rol de beneficiários do Regime Próprio deve ser idêntico ao do Regime Geral:


§ 7º  Na concessão do benefício de pensão por morte, cujo valor será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento), acrescida de cotas individuais de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o limite de 100% (cem por cento), não será aplicável o estabelecido no § 2º do art. 201 e será observado o seguinte:


...


III - a identidade do rol de dependentes, as condições necessárias para o enquadramento e a qualificação dos dependentes estabelecidos para o regime geral de previdência social;


A simples elevação à condição de norma constitucional, por si só, não legitima tal intento à medida que se reveste de inconstitucionalidade.


Isso porque a Constituição Federal é clara ao afirmar que:


Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos...


Ao adotar a forma federativa de Estado, a Carta Maior concedeu aos Estados autonomia para exercer uma série de competências e lhes destinou prerrogativas inerentes a essa autonomia, situação materializada em seu artigo 18 cujo teor é o seguinte:


Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.


No âmbito dessa autonomia político-administrativa inclui-se o poder de deliberar sobre assuntos de interesse local, dentre os quais incluem-se as normas que regerão os direitos e deveres de seus servidores.


Pois os Estados-membros se auto-organizam por meio do exercício de seu poder constituinte derivado-decorrente, consubstanciando-se na edição das respectivas Constituições Estaduais e, posteriormente, através de sua própria legislação (CF, art. 25, caput), sempre, porém, respeitando os princípios constitucionais sensíveis, princípios federativos extensíveis e princípios constitucionais estabelecidos.


E o texto proposto não integra nenhum dos ditos princípios.


Daí, ser possível afirmar que a proposta apresentada limita a autonomia dos Entes Federados e nessa condição restringe a forma federativa de Estado. E como tal encontra-se eivada de inconstitucionalidade nos termos do inciso I do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal.


Situação que alcança também os incisos IV e V propostos, cuja redação é a seguinte:


IV - as cotas individuais cessarão com a perda da qualidade de dependente e não serão reversíveis aos demais beneficiários; e


V - o tempo de duração da pensão por morte e as condições de cessação das cotas individuais serão estabelecidos conforme a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, na forma prevista para o regime geral de previdência social.


Já que ambos se referem a questões que envolvem a cessação do direito ao benefício em detrimento dos beneficiários, matéria que também está incluída na autonomia concedida aos Entes Federados.


3 – Cálculo dos Proventos


Uma das principais modificações proposta está no cálculo do benefício e, caso aprovada, implicará em mais uma mudança significativa na metodologia adotada hoje pelos Regimes Próprios e também definida em sede constitucional.


Sendo interessante destacar, também, que sua aplicação somente alcançará os dependentes dos servidores que ingressarem no Ente Federado após a entrada em vigor da PEC, já que o artigo 4º da proposta traz uma regra de transição para os dependentes dos segurados que já se encontrarem no Regime Próprio antes instituição de regime de previdência complementar ou aqueles que tendo ingressado antes dessa não tenham optado pelo ingresso no mesmo.


Pela nova regra de cálculo o valor mínimo a ser dividido entre os beneficiários ou recebido individualmente quando houver somente um, será de 50% (cinquenta por cento) dos proventos se o servidor for aposentado ou dos proventos a que teria direito se for ativo, tomando-se por base a metodologia de cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente.


Nesse caso, é preciso destacar que, a regra geral da aposentadoria, a ser aplicada aos pensionistas, diz que os proventos da dita aposentadoria tomarão por base a média contributiva do servidor e serão de no mínimo 51% (cinquenta e um por cento) acrescidos de 1% (um por cento) por ano de contribuição que o mesmo possuir até o limite de 100%.


Ou seja, no caso de falecimento de servidor ativo, deverá ser simulada uma aposentadoria por incapacidade para ele, para aplicar-se, no resultado obtido, o percentual a que terão direitos os pensionistas.


Sendo importante ressaltar que o mínimo mencionado acima (50%) é acrescido de 10% de acordo com a quantidade de dependentes estando também limitado a 100% (cem por cento).


Pela nova metodologia imaginando-se um aposentado que faleceu deixando dois dependentes e recebendo proventos de R$ 5.000,00, o valor a ser dividido entre ambos será de 70% (setenta por cento) de R$ 5.000,00.


Já com o falecimento de um servidor ativo que deixar dois dependentes, será necessário que seja feita a simulação do valor a que o mesmo teria direito caso estivesse se aposentando por incapacidade na data de seu óbito para só então aplicar-se o mesmo percentual (70%) e se obter o valor a ser dividido entre ambos.


Situação que caracteriza novo bis in idem, já que no caso de falecimento de servidor ativo, primeiro será aplicado sobre o resultado da média o percentual correspondente ao tempo de contribuição do servidor falecido e na sequência os percentuais relativos ao benefício de pensão por morte.


Portanto, nessa hipótese, o valor sofre duas reduções, prejudicando ainda mais os dependentes do segurado, já que o sustento daquele grupo familiar era feito inicialmente com a integralidade da remuneração do servidor ativo e após o seu falecimento ocorrerá duas reduções que podem levar a uma perda superior a 50% (cinquenta por cento) do valor inicialmente utilizado no sustento da família, dependendo do tempo de contribuição que o servidor possuir no momento de seu óbito.


Por outro lado, permite o recebimento de valores superiores à última remuneração do cargo efetivo recebida pelo servidor ativo em vida. Isso porque, pela nova redação constitucional o limite dos proventos passará a ser o limite máximo do INSS.


E nesse caso, quando a média for superior à última remuneração não haverá qualquer impedimento para sua aplicação, já que o resultado dela não está mais sujeito ao valor recebido na ativa e sim ao valor pago pelo Regime Geral.


Por fim, cumpre destacar que a divisão (rateio) do valor da pensão entre os depedentes habilitado será feita de forma igualitária entre todos, já que essa é a regra adotada hoje pelo Regime Geral.


3.1 – Limites


Ao estabelecer a nova metodologia de cálculo o dispositivo propõe, ainda afastar a aplicação dos limites mínimo e máximo de proventos estabelecido no § 2° do artigo 40 que agora passará a destinar-se apenas às aposentadorias.


Com relação ao limite máximo trata-se de um questão lógica já que a PEC estabelece aplicação do limite do salário de benefício do Regime Geral no âmbito do Regime Próprio, normativa que será aplicada após dois anos da promulgação da mesma, prazo estabelecido para os Entes Federados criarem seus regimes de previdência complementar.


E como dito anteriormente a nova regra de cálculo só se aplica aos dependentes dos servidores que ingressarem após a instituição do dito Regime Complementar.


Então, a previsão de que os proventos de pensão se limitam a 100% (cem por cento) dos proventos e o fato de que a sua metodologia de cálculo tomará por base a regra estabelecida para as aposentadorias, ensejam a conclusão de que será aplicado o limite máximo do salário de benefício estabelecido para o Regime Geral.


Sendo essa também a previsão contida na nova redação dos incisos I e II do § 7º.


Já no que tange ao limite mínimo, encontra-se inovação polêmica para não dizer contrária ao texto da Constituição Federal, consistente essa na previsão de que os proventos de pensão poderão ser inferiores ao salário mínimo, interpretação obtida em decorrência do afastamento do referido parágrafo segundo.


Dispositivo no qual passará a ser previsto que somente os proventos de aposentadoria não poderão ser inferiores ao salário mínimo, portanto, as pensões por morte poderão ter valores inferiores ao salário mínimo.


Nesse ponto é importante destacar que alguns beneficiários já recebem valores inferiores ao salário mínimo, mas essa situação decorre do fato de ser detentor de apenas uma cota parte do benefício e não dele como um todo.


Pois atualmente a sua totalidade não pode ser inferior ao salário mínimo, ante ao que estabelece a próprio Constituição Federal no § 2º do artigo 201.


Parágrafo esse que decorre da previsão contida no artigo 7º da Constituição Federal que impõe o salário mínimo como menor valor a ser pago ao trabalhador, cuja aplicação também se estende ao serviço público por força do § 3º do artigo 39 da Carta.


Ora, a mudança proposta alcança apenas o artigo 40, não promovendo qualquer alteração nos demais dispositivos citados, permitindo-se, assim, a conclusão de que se encontra totalmente revestida de inconstitucionalidade.


Isso porque a previsão contida no artigo 201 decorre das regras contidas nos artigos 7º da Lei Maior, e, ante ao teor do artigo 39 deve ser estendida também ao serviço público, até porque o princípio da unidade da Constituição, postula que não se considere uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra; dessa forma, evitam-se contradições entre as normas constitucionais.


E como o artigo 7º integra o rol de cláusulas pétreas constitucionais não pode ser objeto de proposta de modificação que tenha por objetivo reduzi-lo ou mesmo retirar direitos neles previstos.


Daí sua inconstitucionalidade.


3.2 – Cotas


Conforme já mencionado o benefício corresponderá, no mínimo a 50% (cinquenta por cento) da base de cálculo, sendo acrescido de 10% (dez por cento) por dependente, limitado a 100% (cem por cento).


Ou seja, uma família composta por 3 dependentes receberá 80% (oitenta por cento) da base de cálculo, para que sejam recebidos a totalidade dos proventos será necessário que o servidor possua 5 (cinco) dependentes que preencham os requisitos legais para a concessão da pensão.


Já a duração das cotas e, por conseguinte, do benefício deverá observar as regras previstas para o INSS o que, conforme já dito, constitui-se em norma inconstitucional, contudo o inciso III vedou expressamente a possibilidade de reversão de cotas.


Portanto, uma vez perdida a condição de depedente o valor decorrente do percentual relativo àquele beneficiário não será mais repartido entre os demais dependentes.


Sendo importante frisar que a ocorrência de uma das causas previstas na legislação do Regime Geral como causa de cessação do benefício para o último beneficiário cessará a pensão por morte como um todo.


A questão da instituição de cotas para o pagamento do benefício desconsidera, no mínimo, algumas situações que merecem uma análise mais aprogundada e principalmente considerações quanto ao atendimento da finalidade do benefício de pensão por morte.


Isso porque a pensão por morte tem por objetivo garantir o sustento dos dependentes em razão da ausência de seu provedor integral ou parcial.


E tomando por base o rol de beneficiários e as regras do Regime Geral, é possível concluir-se que dentre os possíveis beneficiários, o único que pode vir a possuir renda é o conjuge ou companheiro (a) já que os demais ou são menores ou precisam comprovar dependência econômica para a obtenção do mesmo.


Assim, a proposta funda-se na ficção de que o falecido contribuía com a metade do sustento da família daí a previsão de um percentual mínimo de 50% (cinquenta por cento) quando na realidade nas famílias dos servidores públicos a maior fonte de renda é a oriunda da remuneração recebida dos cofres públicos.


Além disso, o aumento das cotas em razão do número de dependentes não significa um recbimento maior de recursos, mas sim uma tentativa de redução das despesas.


Já que qualquer dependente a mais significa despesa maior do que 10% (dez por cento) da remuneração recebida pelo servidor falecido.


Assim, é possível afirmar que a volta ao regime de cotas, implicará um aumento da pobreza dos dependentes dos servidores, mesmo no período em que estiverem recebendo a pensão por morte.


Empobrecimento esse que será ainda maior no caso de falecimento de servidor ativo, ante ao bis in idem já noticiado.


3.3 – Reajuste


Seu reajuste tomará por base o mesmo índice aplicado para o Regime Geral, hoje o INPC, conforme impõe o § 8º proposto para o artigo 40.


4 – Regra de Transição


A proposta traz ainda uma regra de transição para as pensões com o seguinte teor:


Art. 4º  O valor da pensão por morte concedida aos dependentes do servidor que ingressou em cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios anteriormente à instituição do regime de previdência complementar de que trata o § 14 do art. 40 da Constituição e que não realizou a opção de que trata o § 16 do mesmo artigo, será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento), acrescida de cotas individuais de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o limite de 100% (cem por cento) dos valores previstos nos incisos I e II, observado ainda o seguinte:


I - na hipótese de óbito do aposentado, as cotas serão calculadas sobre a totalidade dos proventos do servidor falecido, respeitado o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescido de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a esse limite;


II - na hipótese de óbito de servidor em atividade, as cotas serão calculadas sobre o valor dos proventos a que o servidor teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, observado o disposto nos § 3º, inciso I, e § 3º-A do art. 40 da Constituição, respeitado o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescido de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a esse limite;


III - a identidade do rol de dependentes, as condições necessárias para o enquadramento e a qualificação, estabelecidos para o regime geral de previdência social;


IV - as cotas individuais cessarão com a perda da qualidade de dependente e não serão reversíveis aos demais beneficiários; e


V - o tempo de duração da pensão por morte e as condições de cessação das cotas individuais serão estabelecidos conforme a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, na forma prevista para o regime geral de previdência social.


O texto inova e contraria o entendimento adotado hoje pelo Poder Judiciário, inclusive de forma sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 340) à medida que permite sua aplicação aos dependentes do servidor que tenha ingressado no serviço público até a criação ou opção pelo Regime Complementar.


Hoje, as regras que norteiam a concessão da pensão são aquelas vigentes no momento do óbito e pela regra de transição para esses dependentes serão as aqui reproduzidas desde que o ingresso no serviço público do segurado tenha se dado no lapso temporal ali previsto.


Essa diferenciação admite, no mínimo, o questionamento quanto à sua contrariedade ao princípio da igualdade, já que as regras da pensão por morte serão diferentes para os dependentes, pessoas que se encontram na mesma situação jurídica, em razão da situação pessoal do segurado e não do momento da ocorrência de seu óbito.


Outra diferenciação reside na sua base de cálculo que observará as regras hoje existentes, permitindo-se, assim, que o valor total do benefício possa ser superior ao limite máximo do salário de benefício pago pelo Regime Geral, já que os incisos I e II reproduzem os ditames atualmente constantes dos incisos do vigente § 7º do artigo 40.


Ressalvados  os casos de falecimento de servidores ativos, onde a regra deverá ser simulada uma aposentadoria por invalidez nos moldes atuais e na sequência deve ser observada a regra atual.


Diferenciações que se tornam ainda mais latentes com a interpretação conjunta do dispositivo transitório e do teor do artigo 18 da proposta in verbis:


Art. 18.  O disposto no § 7º do art. 40 e no § 17 do art. 201 da Constituição será aplicado às pensões decorrentes de óbitos ocorridos a partir da data de entrada em vigor desta Emenda.


Onde se chega a conclusão que todos os óbitos ocorridos após a entra em vigor da Emenda estão sujeitos as regras gerais da pensão, ressalvados os casos que se enquadrem no artigo 4º da proposta.


As demais regras continuam idênticas às propostas como regras gerais.


Autor: Bruno Sá Freire Martins é servidor público efetivo do Estado de Mato Grosso; advogado; pós-graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário; professor da LacConcursos e de pós-graduação na Universidade Federal de Mato Grosso, no ICAP – Instituto de Capacitação e Pós-graduação (Mato Grosso), no Instituto Infoc - Instituto Nacional de Formação Continuada (São Paulo), no Complexo Educacional Damásio de Jesus - curso de Regime Próprio de Previdência Social (São Paulo); fundador do site Previdência do Servidor (www.previdenciadoservidor.com.br); Presidente da Comissão de Regime Próprio de Previdência Social do Instituto dos Advogados Previdenciários – Conselho Federal (IAPE); membro do Cômite Técnico da Revista SÍNTESE Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, publicação do Grupo IOB; escreve todas as terças-feiras para a Coluna Previdência do Servidor no Jornal Jurid Digital (ISSN 1980-4288) endereço www.jornaljurid.com.br/colunas/previdencia-do-servidor, autor dos livros DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO, A PENSÃO POR MORTE e REGIME PRÓPRIO – IMPACTOS DA MP n.º 664/14 ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS e MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO todos da editora LTr e de diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.


Bruno Sá Freire Martins

Servidor público efetivo do Estado de Mato Grosso

Servidor público efetivo do Estado de Mato Grosso; advogado; pós-graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário; professor da LacConcursos e de pós-graduação na Universidade Federal de Mato Grosso, no ICAP – Instituto de Capacitação e Pós-graduação (Mato Grosso), no Instituto Infoc - Instituto Nacional de Formação Continuada (São Paulo), no Complexo Educacional Damásio de Jesus - curso de Regime Próprio de Previdência Social (São Paulo); fundador do site Previdência do Servidor (www.previdenciadoservidor.com.br); Presidente da Comissão de Regime Próprio de Previdência Social do Instituto dos Advogados Previdenciários – Conselho Federal (IAPE); membro do Cômite Técnico da Revista SÍNTESE Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, publicação do Grupo IOB; escreve todas as terças-feiras para a Coluna Previdência do Servidor no Jornal Jurid Digital (ISSN 1980-4288) endereço www.jornaljurid.com.br/colunas/previdencia-do-servidor, autor dos livros DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO, A PENSÃO POR MORTE e REGIME PRÓPRIO – IMPACTOS DA MP n.º 664/14 ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS, todos da editora LTr e do livro MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO da editora Rede Previdência/Clube dos Autores e de diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.


Palavras-chave: Pensão por Morte PEC n.º 287/16 CF INSS Regime Próprio Previdência Social

URL Encurtada

Deixe o seu comentário. Participe!

colunas/previdencia-do-servidor/a-pensao-por-morte-e-a-pec-no-28716

0 Comentários