Dúvida que assola grande parte da população ocorre no momento de distinguir quando o empregado doméstico é classificado como tal ou quando é considerado diarista e, portanto, trabalhador autônomo sem direito a anotação da CTPS e demais benefícios daí advindos.

A Lei nº. 5.859/72 dispõe sobre a profissão do trabalhador doméstico e reconhece, em seu art. 1º, como tal:

“(...) aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas (...)”.

Assim, percebe-se que a continuidade da prestação dos serviços é requisito para se configurar o vínculo de emprego e trazer a lume toda a gama de direitos reconhecidos a estes trabalhadores pelo parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal de 1988.

Mas o que pode ser entendido como trabalho de natureza contínua? Como saber a quantidade de dias trabalhados na semana ou mês para se enquadrar o empregado como doméstico e não como diarista?

Pois bem, a legislação é omissa em relação ao tema, não havendo regramento que discipline a questão, sendo a definição dada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho após muita discussão sobre o tema.

Assim, restou definido no âmbito do C. TST que o trabalho realizado no âmbito residencial do tomador dos serviços será considerado gerador do vínculo de emprego quando prestado por mais de dois dias na semana, ou seja, havendo a prestação dos serviços três vezes na semana ou mais, restará configurada a relação de emprego doméstico, independentemente da vontade do tomador de serviços e do trabalhador.

Nesse sentido, eis decisão do C. TST:

“(...) 1. TRABALHO DOMÉSTICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM DOIS DIAS DA SEMANA. DESCONTINUIDADE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO. 1. A relação de emprego doméstico não fica caracterizada quando a atividade realizada no âmbito residencial à pessoa ou à família ocorre apenas em dois dias da semana, tendo em vista o não preenchimento do requisito de continuidade dos serviços, fixado no caput do art. 1º da Lei 5.859/72. 2. No caso dos autos, extrai-se do acórdão que a reclamante desempenhou atividades domésticas na residência do reclamado ao longo de três meses, prestando serviços por apenas dois dias da semana. 3. Assim, não ficou caracterizada a relação de emprego doméstico entre as partes, não sendo devidas as verbas trabalhistas pleiteadas na petição inicial. (...)” (TST - RR: 336404720095170012  , Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 24/09/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/10/2014). Fonte: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/144981096/recurso-de-revista-rr-336404720095170012.

Desse modo, há de se distinguir o empregado doméstico (que possui direito a anotação da CTPS, salário mínimo, férias, décimo terceiro salário, recolhimento do INSS, horas extras, adicional noturno etc.), daquele trabalhador autônomo denominado diarista, observando o requisito da continuidade na prestação dos serviços, sendo considerado empregado aquele que trabalhe no mínimo três vezes por semana no âmbito da mesma residência.

Por fim, importante salientar que desvirtua o trabalho doméstico o fato de o empregador utilizar sua residência para fins econômicos e o empregado doméstico trabalhar neste ambiente, como, por exemplo, manter venda de pães caseiros, bolos, tortas, ou qualquer outra atividade na qual o empregado contribua direta ou indiretamente, sendo que este será considerado trabalhador urbano, possuindo todos os direitos garantidos àquele, tal como a obrigatoriedade do recolhimento do FGTS.