O consulente realizou alguns questionamentos, a seguir e, que serão respondidos ao longo do parecer. Como se trata de questões de expressiva complexidade, a robustez do parecer jurídicos se fez necessária.

A primeira questão é: Na jurisdição do processo civil, é possível, a partir da inadmissibilidade do Recurso Especial na origem, ser efetivamente contada a prescrição para os efeitos da coisa julgada, a partir desta decisão de inadmissibilidade do recurso? A segunda questão é: Se o ordenamento obedece a um padrão impositivo e sistêmico de atribuição de sentido as normas porque devo tratar o processo penal com prerrogativas constitucionais diferentes do processo civil quanto aos efeitos obstativos dos recursos no que diga respeito ao marco interruptivo da prescrição em recursos manifestamente inadmitido?

É possível aplicar este precedente abaixo, do processo penal no processo civil? Recursos especial e extraordinário indeferidos na origem, porque inadmissíveis, em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada.

Na ação rescisória que objetive discutir sentença terminativa no fundamento do Artigo 966, §2º do CPC, podemos afirmar: O CPC/2015 admite rescisória também de sentenças que não sejam definitivas de mérito qual a racionalidade jurídica desta premissa?

A coisa julgada no nosso ordenamento não está atrelada as questões de mérito, como devemos tratar esta questão do §2º do Artigo 966, que nos remete ao caput deste artigo que significa literalmente sentença de mérito como devemos harmonizar esta incongruência do próprio locus legislativo?

Como explicar juridicamente que sentença terminativa pode sofrer os efeitos da rescindibilidade? Os requisitos binários para efetuar-se as tutelas de urgências em matérias de ação rescisória, seguem um padrão normativa de verificação em juízo vertical pelo Relator, quais? Considerando que o Estado Juiz não pode decidir sem fundamentação e motivação, é correto dizer que o deferimento da tutela do 932, II, CPC, prescinde da análise pelo Julgador da questão prejudicial, afora outras questões pertinentes ao fato?

Qual o limite para interpretar a questão prejudicial do Artigo 503, §1º CPC, quando se trata de ações de rescindibilidade? Deve conceituar o julgador precisamente o objeto litigioso? Como identificar esta questão sem ser solipsista?

As questões serão respondidas em sequência, calcadas em doutrina, jurisprudência e legislação pátria vigente. (grifo nosso)

Dentro dos limites semânticos do verbete “prescrição”, não se pretende esgotar a questão. Enfim, sua origem histórica A prescrição é uma das causas extintivas da punibilidade, prevista no artigo 107, IV do CP e à qual o código reserva o maior número de artigos, o que não ocorre em vão. Trata-se de tema extenso no direito brasileiro que inclui muitas regras.

É fato que o tempo pode ser o mesmo para todas as pessoas, porém, sua percepção subjetiva diverge muito de acordo de cada situação, dificultando assim a conceituação que venha ser exatamente a razoável duração do processo.

O físico e cientista Albert Einstein demonstrou que diferentes observadores, mesmo que possuindo relógios idênticos, terão indicações distintas da duração temporal, calcado na teoria da relatividade. Assim, o tempo não é um rótulo para todo universo, mas, sim perceptível diferentemente pelos mais diversos estados mentais humanos.

No processo penal, o julgador precisa de tempo para reconstruir o fato pretérito delituoso e resguardar a regularidade de atos processuais para tomada de decisão final. E, assim, a atividade jurisdicional necessita de certo prazo para bem esclarecer as situações e, principalmente, evitar injustiças. A paixão despertada pelo clamor popular leva ao açodamento e erro.

E, nesse panorama, suprimir o direito ao recurso para garantir a celeridade põe em perito o sistema de garantias constitucionais. Lembremos que por outro viés, a via recursal não deverá ter por fim deturpado de frustrar a devida efetividade do sistema e, portanto, provocar a prescrição.

Mesmo que em doutrina encaremos a expansão do Direito Penal que tem duas velocidades de atuação, com dois sistemas sancionatórios. E, há, ainda a terceira velocidade. No ordenamento jurídico pátrio é possível identificar as duas primeiras velocidades.

A primeira velocidade do Direito Penal é peculiarizada pelo respeito aos princípios constitucionais e, também a prevalência da pena privativa de liberdade, com o processo penal resguardando todas as garantias constitucionais do acusado.

A privação de liberdade sem o respeito do contraditório e da ampla defesa, com todos os recursos cabíveis e a esta inerentes, não é acolhida pela vigente Constituição Federal.

Já na segunda velocidade, prevalecem as penas restritivas de direito e multa com flexibilização de garantias individuais.

E, tal sistema é identificado, por exemplo, no procedimento dos Juizados Especiais Criminais, conforme as disposições da Lei 9.099/1995, artigos 74, 76 e 89. E, nesse caso, a inexistência de risco à liberdade permite um processo mais célere e menos garantista. A terceira velocidade se manifesta pelo chamado Direito Penal do Inimigo de Günter Jakobs e, concretiza-se pela combinação de penas rigorosas com supressão das garantias.

Há doutrinadores que ainda se referem a quarta velocidade, presente no Direito Internacional Penal. De sorte que quanto maior for a velocidade do Direito Penal, menor será o tempo de duração do processo e menor espectro da ampla defesa.

Pleiteia o processo penal brasileiro que deve durar em um tempo razoável, conforme estatui o artigo 5º, LXXVIII. Sendo mesmo direito humano fundamental previsto em diversos tratados internacionais. Porém, em nosso país, ainda não fora definido que se entende exatamente por duração razoável do processo, nem existe propriamente uma sanção para sua não observância.

A única punição ao Estado desidioso é a extinção da punibilidade pela prescrição. E, diante da impossibilidade de alargamento das hipóteses de imprescritibilidade, a melhor solução é inibir a prescrição, sem aviltar o direito de defesa. Eis, aí onde resta fincado o mérito das decisões de cortes superiores que objetivam a extinção de punibilidade sem exame do mérito.

A prescrição na seara penal é a extinção da pretensão do Estado em punir o infrator, devido à inércia dentro dos prazos legais.

E, assim, diante da prática do delito, surge para o Estado o jus puniendi, isto é, o direito de punir seu autor. Porém, esse direito não é eterno. Pois a persecução penal não pode durar infinitamente, existindo lapso temporal para sua aplicação.

É curial entender que a prescrição é indispensável para combater a desídia do Estado, compelindo-o a atuar sem demora e delongas. Com o decurso do tempo, naturalmente, as provas fenecem e prejudicam a busca da verdade real. Que se transforma em mera especulação ou presunção.

Por essa razão, a prescrição é punição pela excessiva duração do processo criminal e, ao evitar-se a etenização da persecução penal, atua-se ipso facto contra a prevaricação e desídia. A delimitação da duração do processo é também uma característica do princípio do devido processo legal.

É sabido que o prazo da prescrição penal, da pretensão punitiva é suscetível de suspensão ou de interrupção.

Lembremos que na suspensão, o prazo volta a correr pelo tempo que faltava ao passo que na interrupção o prazo é zerado e, volta a partir de seu primeiro dia. Eis que os casos de suspensão se encontram no artigo 116 do Código Penal brasileiro. Suspende-se igualmente a prescrição, no caso da sustação parlamentar do processo, na hipótese de crime ocorrido depois de sua diplomação, mediante deliberação da maioria dos membros da respectiva Casa Legislativa.

Da mesma forma, quando o acusado, citado editaliciamente não comparecer nem constituir advogado, conforme o artigo 366, CPP e Súmula 415 STJ e quando for expedida a carta rogatória para sua citação no exterior em lugar sabido (artigo 368 CPP).

Igualmente, resta suspensa a prescrição durante a suspensão condicional do processo, conforme Lei 9.099/95, artigo 89, parágrafo 6º, entre outas hipóteses.

O ex-presidente do STF, Ministro Dias Toffoli visou impedir o transcurso do prazo prescricional após interposição de recursos especial ou extraordinário, bem como dos respectivos agravos, até seu julgamento final. E, a proposta considerou a problemática atinente à execução provisória da pena e o sentimento de impunidade, decorrente da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva no âmbito dos tribunais superiores.

In litteris: Artigo 116 CP. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (...)

III – enquanto pendente de julgamento os recursos especial ou extraordinário ou os respectivos agravos em recurso especial ou extraordinário.

§2º A casa impeditiva prevista no inciso III do caput incide desde a interposição do recurso especial ou extraordinário no tribunal de origem.

A prescrição entre a condenação de segundo grau e o trânsito em julgado é da pretensão punitiva e que acarreta a extinção de todos os efeitos, sejam principais (extinção da pena), ou secundários (penais e extrapenais) da condenação.

Enfim, seu reconhecimento corresponde a uma absolvição, pois nada decorrerá da condenação que sofreu a perda da pretensão punitiva.

Em verdade, a referida prescrição da pretensão punitiva galga diferentes terminologias, a depender da fase processual onde ocorra. Quando ocorre entre o trânsito em julgado para a acusação e o encerramento do processo, recebe o nome de intercorrente ou superveniente. Se ocorrer após a condenação, se a acusação não tiver recorrido, a pena imposta não poderá mais ser elevada, tendo em vista a proibição da reformatio in pejus (artigo 617 CPP).

De forma que como a sanção criminal não poderá mais ser majorada em recurso exclusivo da defesa, o prazo prescricional passará ser mensurado não mais pelo máximo cominado abstratamente, mas pela pena in concreto fixada, a qual passou a ser a maior pena possível (artigo 110 CP, primeiro parágrafo e Súmula 146 STF).

Então, nesse novo cálculo de lapso prescricional, o prazo tende a diminuir, pois a pena concreta imposta geralmente é menor do que o máximo abstratamente previsto em lei.

Ressalve-se que até que o processo transite em julgado para a defesa, a interposição de Recurso Especial e do Extraordinário manterá em curso o lapso prescricional. E, tal situação estimula o uso da via recurso com o objetivo exclusivo de provocar a prescrição.

Evidentemente que a abusiva interposição desses recursos, seja para impedir a execução penal imediata da pena após o trânsito de segunda instância, seja para buscar a prescrição mediante o prolongamento artificial da persecução penal, termina criando uma sensação de que os tribunais superiores são fontes de impunidade e cria forte pressão social sobre o STF.

Há o dilema entre optar pelo respeito do devido processo legal e o estatuir o perigo e risco de prescrição ou restringir princípios constitucionais para assegurar a efetividade do processo. E, no afã de se obter a eficiente tutela do bem jurídico, existe o clamor popular para que o STF permita a execução da pena definitiva antes mesmo dela se tornar definitiva, ou seja, a partir da condenação provisória de segunda instância.

Observa-se na doutrina que a burla do texto constitucional pátrio é feita por argumentos de política criminal e também por malabarismo hermenêuticos, sem que tenha correspondência jurídico- constitucional. Afinal, o texto da Magna Carta vigente é claro ao afirmar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da condenação.

Não se pode, portanto, admitir que alguém, ainda em estado de não culpabilidade, inicie cumprimento de pena provisória e, assim, seja recolhido ao cárcere mesmo sem a demonstração cabal de urgência representada pelo famoso periculum libertatis.

Ademais, o artigo 283 do CPP, é claro em afirmar que ninguém poderá ser preso antes do trânsito em julgado da condenação, ressalvadas as hipóteses de prisão processual. E, ainda, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 6º§ 3º expõe que a definição da coisa julgada de forma clara que não dá margem a interpretação diversionista.

In litteris: “Chama-se coisa julgada ou caso julgado, a decisão judicial de que já não caiba recurso”. Somente desconsiderando a letra expressa da lei seria possível alterar o conceito literal de coisa julgada.

Frise-se que sentença transitada em julgado é somente aquela contra a qual não cabe mais qualquer recurso. E, não importa o que dispõe outros sistemas jurídicos. A questão no ordenamento jurídico pátrio foi definida em nível constitucional e através de uma cláusula pétrea. Tornando-se dispensável qualquer malabarismo hermenêutico para contornar o princípio constitucional e violar o tempo processual garantido constitucionalmente.

Assim, com a inclusão dessas duas novas causas suspensivas da prescrição, preserva-se conforme recomenda a Magna Carta brasileira vigente a dignidade do prazo de duração razoável dos recursos nos tribunais superiores sem flertar auspiciosamente com impunidade e violar o devido processo legal.

A prescrição pauta-se na ausência de mecanismo legal de contenção do curso processual, após a interposição de recursos aos tribunais superiores.

Em 14.02.2020 o STJ reafirmou entendimento de que acórdão confirmatório não interrompe prescrição penal, ainda que modifique a reprimenda fixada, conforme os termos do artigo 117, IV do Código Penal brasileiro.

Foi com esse entendimento que a Corte Especial acatou Habeas Corpus impetrado em favor de homem que alegou ter sofrido coação ilegal, em decorrência de acórdão proferido pelo TJPR na Apelação Criminal 1721483-4.

Naquela ocasião, sustentou0se que a decisão é a que o dispositivo do Código Penal deve ser interpretado restritivamente.

Portanto, só deixa de fluir a prescrição, caso exista, realmente, um acórdão condenatório. Porém, há maioria no STF em entendimento diverso, ou seja, a interrupção de prescrição também deverá ocorrer em caso de acórdão confirmatório.

A decisão do colegiado manteve a decisão monocrática do Ministro Rogério Schietti, do STJ, que concedeu a ordem para decretar a extinção da punibilidade em razão da prescrição intercorrente. O réu havia sido condenado a pena inferior a um ano de prisão. Após a interposição do recurso de apelação, a justiça estadual manteve a condenação, o que, no entendimento da Corte Especial do STJ, não tem o efeito de interromper a contagem de prescrição.

Entre a análise de agravo em recurso especial interposto pela defesa e a data da publicação do acórdão que manteve condenação imposta em sentença, transcorreram-se mais de três anos. Por causa disso, o colegiado confirmou a decisão monocrática do ministro Schietti e determinou a extinção da punibilidade pela incidência da prescrição intercorrente.

Enfim, esse caso está relacionado ao debate em torno do HC 176.473, no STF, para fixar tese de que o prazo prescricional deve ser interrompido em caso de confirmação de sentença condenatória. O julgamento foi suspenso com pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. Naquele momento, os Ministros Barroso, Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio e Cármen Lúcia votaram no sentido de acompanhar o voto do Ministro Alexandre de Moraes, para quem deve haver a interrupção da prescrição.

E, assim, resta formada a maioria favorável ao entendimento de que não há que se cogitar de prescrição se não houver a inércia do Estado e, que, portanto, a acórdão confirmatório de condenação deve interromper o prazo prescrição.

Já no STJ, o entendimento é diferente. Conclui-se que tal dualidade desperta novo debate, que inspirou Lenio Streck no artigo intitulado Quem é o guardião da lei ordinária? STJ ou STF?

Pelo nosso sistema constitucional, quem diz o sentido da lei ordinária é o STJ. Se a decisão do STJ ferir a Constituição, o STF entra em campo. No caso da prescrição, o STF deveria dizer se havia coação ou não. A 6ª Turma do STJ errara?

Ou errara, antes, a 1ª Turma do STF que entendera que o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição? Quem primeiro alterou o entendimento sobre a matéria foi a 1ª Turma do STF, que alterou entendimento do STJ, porém sem invocar matéria constitucional. Portanto, quem errou na sequência foi o STJ, ao seguir entendimento que alterou sua própria posição — dele, STJ — por causa do que disse a 1ª Turma do STF (o STJ renunciou a sua competência institucional). O assunto, no STF, face às discrepâncias, foi ao Plenário.

Com advento do Código de Processo Civil de 2015, muitos institutos foram redefinidos, ensejando maior atenção tanto da doutrina como da jurisprudência. E, um dos principais aspectos é o recurso especial, de competência do Superior Tribunal de Justiça, que é instrumento processual adequado para que a referida Corte superior dê a derradeira palavra em matéria de direito infraconstitucional.

Lembremos que o STF se apresenta como a Corte para salvaguardar a Constituição Federal brasileira, o que tem relevância inquestionável, o Superior Tribunal de Justiça exerce mesma função em relação ao direito federal, que tende a garantir a uniformidade e adequação da aplicação do direito. A rigo, ambas as Cortes superiores são fundamentais para trazer previsibilidade ao sistema normativo bem como provê-lo de segurança jurídica.

O recurso especial, ora em análise, bem ao lado do recurso extraordinário, dos embargos de divergência e dos embargos de declaração, configura-se como recurso de fundamentação vinculada, isto é, somente em cabimento em específicas hipóteses listadas no texto constitucional vigente, no artigo 105, inciso III.

Terá cabimento o recurso especial quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal e, der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Alertou, o saudoso Barbosa Moreira a respeito das hipóteses de caimento dos recursos de fundamentação vinculada, dando especial atenção ao recurso extraordinário, in litteris: “Nota-se que não é homogênea a técnica empregada pelo legislador constituinte nas várias letras do art. 102, nº III. Nas letras b e c (agora, também, na letra d), ele se ateve a uma descrição axiologicamente neutra: a realização do “tipo” constitucional não implica de modo necessário que o recorrente tenha razão. Uma decisão pode perfeitamente ser correta e merecer 'confirmação' apesar de haver declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou julgado válida lei ou ato do governo local contestada em face de lei federal.

Quer isso dizer que nas letras b, c e d se usa técnica bem adequada à fixação de pressupostos de cabimento do recurso extraordinário, isto é, de circunstâncias cuja presença importa para que dele se conheça, mas cuja relevância não ultrapassa esse nível, deixando intacta a questão de saber se ele deve ou não ser provido. Já na letra “a”, muito ao contrário, a descrição do texto contém um juízo de valor: a decisão que contrarie dispositivo constitucional é decisão à evidência, incorreta, e como tal, merecedora de reforma. Aí, portanto, se ficar demonstrada a realização do 'tipo', o recorrente não fará jus ao mero conhecimento, senão ao provimento do recurso.

Para empregar técnica semelhante à das letras b, c e d, deveria o legislador constituinte ter dito na letra a: “quando a decisão recorrida for impugnada sob a alegação de contrariar dispositivo desta Constituição'".

O recurso especial tem como objeto não a pura e simples correção de má aplicação do direito ao caso concreto, corrigindo eventual injustiça. Presta-se a preserva a correta aplicação do direito, a bem, propriamente do direito objetivo. Relembre-se que o STF assim como o STF afirma que não tem competência para conhecer dos fatos subjacentes à lide, justamente pelo fato de o recurso especial ser de estrito direito. Assim, as Súmulas 5 e 7 do STJ não admitem, respectivamente, a rediscussão de cláusulas contratuais e a revisão de fatos e provas. Não são propriamente limitações, mas características desse recurso.

E, conforme a lição de Teresa Arruda Alvim, representa uma distorção de perspectiva caracterizar a impossibilidade de o Superior Tribunal de Justiça reexaminar questões de ordem puramente fática como sendo uma limitação.

No fundo, a impossibilidade de reapreciação de questões de ordem puramente fática em sede de recurso especial decorre da própria natureza do recurso especial, tal como esta vem delineada pelo texto constitucional.

Trata-se, portanto, de modalidade recursal por meio do qual se devolve ao STJ o exame de ofensa à legislação federal infraconstitucional por parte do acórdão recorrido, sendo por isso mesmo, inviável, cogitar-se de redicussão, em seu bojo, de matéria fática. Trata-se, portanto, de uma característica do recurso especial, tal conforme foi moldado no texto constitucional vigente.

Só à guisa de plano histórico, antes da atual CFRB, o STF congregava a competência para dar a última palavra em matéria de direito constitucional e em matéria de direito infraconstitucional, isto é, o recurso extraordinário destinava-se a garantir a correta aplicação da CFRB e do direito federal, como um todo.

A CF de 1969, por exemplo, previa no seu artigo 119, III, alínea "a" que era cabível recurso extraordinário, de modo que ao STF destinou-se a salvaguarda da Constituição Federal, conforme artigo 102, III e ao STJ, então criado, exerce a salvaguarda do direito federal, conforme o artigo 105, III, criando-se, também, o recurso especial.

Desde sua concreta instalação, em 1989, o STJ passou a ter competência para julgar os recursos especiais interpostos contra os acórdãos dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais. Veja-se, a propósito, que a redação do inciso III do art. 105 é relevantemente diferente da redação do inciso III do art. 102 da Constituição Federal.

Informa este dispositivo que será cabível recurso extraordinário contra decisões tomadas em única ou última instância. Já o art. 105, inciso III, faz expressa referência não só à decisão de causa (caso concreto), mas também ao órgão prolator da decisão: os TJs e TRFs.

Nessa linha, tratando-se de decisão de única ou última instância, só será cabível o recurso especial se, além disso, o órgão prolator da decisão for algum dos vinte e sete Tribunais de Justiça ou algum dos cinco Tribunais Regionais Federais.

Já o recurso extraordinário poderá ser interposto independentemente do órgão prolator da decisão, bastando que se trate de causa decidida em única ou última instância.

Isso tem especial relevância quando se considera que na sistemática dos Juizados Especiais, não há recorribilidade para os TJs ou TRFs, mas para o próprio Juizado.

A título de exemplo, tem-se o art. 41 da Lei 9.099/1995, que regula os juizados especiais cíveis e criminais, em que se prevê o cabimento de recurso, comumente dito inominado, para o próprio juizado, contra a sentença.

Cumpre destacar que o STJ se caracteriza como tribunal de superposição, isto é, ocupa posição privilegiada dentro da estrutura do Estado, tendo a função de uniformizar e preservar o direito objetivo.

Aliás, no mundo, existem apenas dois grandes tribunais de superposição, a saber: a Cour de Cassation francesa, oriunda da fase revolucionária que se alocava fora do Poder Judiciário e, tinha função de cassação e, também, a Suprema Corte dos EUA, oriundo do mesmo período histórico, em decorrência da Independência norte- americana e que muito influenciou o STF e o STJ.

Em doutrina, destaca-se duas funções clássicas dos recursos excepcionais, a saber: a função nomofilática e a função uniformizadora. E, nas lições de Calamandrei, a primeira serve para preservar a correta interpretação do direito objetivo, isto é, garantindo que a mais escorreita decisão prevaleça.

E, assume dois vetores, o primeiro relacionado ao interesse público e, o segundo vetor associado ao interesse das partes processuais. Para as partes, portanto, a correta aplicação da lei significa um interesse secundário, pois a qualidade de primário era atribuída o acolhimento da pretensão deduzida. Realmente, o interesse primário das partes relaciona-se com suas pretensões acolhidas no veículo do interesse do Estado em controlar a aplicação do direito objetivo.

E, há dois principais problemas, surgem com o desenvolvimento do pensamento jurídico. Juntamente ao lado da função nomofilática, há a função uniformizadora, que, no fundo, se relaciona intimamente com a primeira função, por prestigiar o direito objetivo através da uniformização da interpretação.

A principal importância é garantir que o direito seja interpretado da mesma maneira a todos aqueles submetidos ao crivo do direito brasileiro. E, o instrumento precípuo a ensejar o exercício das funções de Corte de superposição do STJ é, justamente, o recurso especial. E, neste, há certa transcendência do interesse daquele que recorre, haja vista o interesse público em preservar a escorreita aplicação do direito.

Tal função não é capaz de relegar o recurso ao plano simplesmente coadjuvante o interesse da parte, em si, porque ao STF e ao STJ não compete apenas cassar as decisões contrários ao direito, mas também rejulgar as causas, como já informado, resolvendo o conflito de interesses havido no mundo empírico.

Como qualquer julgamento pelo Judiciário apresenta-se dois juízos. O primeiro juízo referente à adequada provocação da atuação jurisdicional do Estado, isto é, julga-se a presença de todos os necessários elementos à apreciação do mérito. Desta forma, se estão presentes as condições da ação, os pressupostos processuais, e ainda, se inexistem outros vícios que possam ser impedientes ao conhecimento do mérito. Já o segundo juízo refere-se ao julgamento do mérito, propriamente dito, momento em que se presta efetivamente a tutela jurisdicional, substituindo a vontade das partes na resolução do conflito de interesses.

A lei processual ao estipular os requisitos de admissibilidade dos recursos, em verdade, estabelece os requisitos para que se possa provocar a atividade jurisdicional. E, se não estiverem presentes tais requisitos, ocorrerá a extinção do feito sem a julgamento do mérito, caracterizando a inadmissibilidade do recurso especial.

Além dos requisitos de admissibilidade genéricos dos recursos, quis o Constituinte eleger outros requisitos específicos ao recurso especial.

Convém advertir, oportunamente, que a distinção entre esses juízos é de todo importante, pois identificar se a decisão limitou-se a dizer que não houve a adequada provocação da tutela jurisdicional, isto é, não foi exercido o direito de ação, sob a perspectiva processual, de maneira correta, ou o instrumento adequado para tanto (processo) não apresentou pressupostos de existência ou validade, significa concluir que não se formou a coisa julgada material (art. 502 do CPC/2015), admitindo a repropositura da ação (art. 486 do CPC/2015), desde que, sendo o caso, seja sanado o vício (art. 486, § 1º, do CPC/2015).

No âmbito dos recursos, a diferença é também relevante. Assim, verificar se a decisão do órgão ad quem julgou o mérito ou limitou-se a inadmitir o recurso significa aferir se houve ou não substituição da decisão recorrida por aquela que julga o recurso.

O artigo 1.008 CPC vigente prevê que a decisão do órgão ad quem que julgar o mérito do recurso substituirá a decisão recorrida, ainda que exista a manutenção da decisão recorrida, e desde que o provimento do recurso não importe na anulação do decisum com o reenvio ao juízo a quo para a prolação de nova decisão judicial.

Destaque-se em se materializando a dita substituição, aferir-se-á a competência para o julgamento de eventual ação rescisória que venha a ser proposta, afinal as Cortes Superiores são competentes para desconstituir a coisa julgada recaída sobre suas próprias decisões.

Assim, se certo recurso especial, interposto contra acórdão que julgou o mérito de determinada demanda, não é conhecido, competente para julgar eventual ação rescisória que tenha a ser proposta será o próprio tribunal a quo, ou seja, o prolator do acórdão recorrido através do recurso especial.

Destaque-se, apenas que nos recursos excepcionais existe ponto crucial, relativa à substituição da decisão recorrida por aquela que julga o recurso. E, como é cediço, o texto constitucional federal não se utiliza de expressões axiologicamente neutras, para tratar das hipóteses de cabimento dos recursos especial e extraordinário, o que redunda por gerar dificuldade na identificação de conteúdo da decisão (se a decisão é de inadmissibilidade recursal, propriamente, ou se é de mérito).

Diante de tal dificuldade, o STF consolidou entendimento de que a competência para o julgamento da ação rescisória será daquela Corte quando, mesmo não tendo conhecido do recurso, houve sido apreciada a questão federal controvertida (a Súmula é anterior à CFRB/1988), razão pela qual se cogita em questão federal, tendo em vista inexistir, à época, recurso especial e também o próprio STJ. Entendimento também adotado pelo STJ, conforme prevê a Súmula 249 do STF: é competente o STF para ação rescisória, quando, embora não tendo conhecido o recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida.

Conclui-se que apesar de a decisão de inadmissibilidade de recurso especial não substitua, em regra, a decisão recorrida, tendo sido apreciada a questão federal em debate, caberá ao STJ o julgamento de eventual ação rescisória que venha a ser proposta após o trânsito em julgado. Daí, se justificar quando a decisão como sendo de inadmissão do recurso, dessa matéria não se tratará.

Em resumo, a Súmula 249 STF afirma, em verdade, é que a aferição da substitutividade da decisão judicial das Cortes Superiores, em relação às decisões recorridas, deve levar em consideração seu conteúdo e, não apenas o rótulo que lhe é atribuído.

Há de se referir que a regra geral é que as questões sobre as quais o tribunal deve se pronunciar são aquelas levantadas pelas partes, afinal vige no processo civil o princípio dispositivo. Todavia, há questões que podem, por disposição legal, ser conhecidas de ofício, seja porque são matérias de ordem pública (condições da ação, v.g.), quer porque o legislador, a despeito de estar diante de questão eminentemente privada, entendeu por bem dar tratamento especial (prescrição, v.g.). Independentemente da origem da questão, o que importa ao recurso especial é ter sido ela decidida.

A propósito, deve-se dizer que se o TJ ou TRF não se pronunciou sobre questão que deveria ter apreciado, seja porque se tratava de questão cognoscível de ofício, seja porque houve provocação da parte, serão cabíveis embargos de declaração por omissão do julgado (art. 1.022, inciso II do CPC/2015).

Isso, como já se disse linhas acima, a propósito do esgotamento das vias ordinárias, é imprescindível, a fim de ensejar a decisão a respeito da questão. Refira-se, inclusive, a Súmula 356 do STF, segundo a qual “[o] ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

Assim, haver-se-á por prequestionada a matéria decidida, seja porque a parte assim o requereu, seja porque o tribunal utilizou-se do poder atribuído pela lei para conhecer de certas questões que, dada a previsão legal, não encontram óbice nos arts. 141 e 492 do CPC/2015, que são expressão do princípio da congruência

Em relação ao recurso especial, cumpre destacar a regularidade formal no tocante aos próprios fundamentos do recurso. Não raras vezes, os recursos especiais interpostos em razão da existência de divergência jurisprudencial (art. 105, inciso III, alínea “c” da Constituição) são inadmitidos por falta de demonstração do dissenso, que deve ser realizada na forma do art. 1.029, § 1º, e art. 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do STJ, identificando-se os trechos que revelam a similitude fática entre os casos paradigma e paragonado.

O que há em comum, entre os requisitos formais das diversas várias modalidades recursais admissíveis no direito brasileiro, é a de que o recurso deverá ser interposto com as razões que levam ao inconformismo (v.g., art. 1.010, III, do CPC/15 relativamente à apelação; art. 1.016, inciso III do CPC/15 na hipótese de agravo de instrumento; art. 1.021, § 1º, do CPC/15, no caso do agravo interno; e art. 1.029, III, do CPC/15, relativamente aos recursos especial e extraordinário), expressão da consagração, em nosso sistema jurídico-positivo, do princípio da dialeticidade.

Ademais, a peça de interposição do recurso deve ser assinada por advogado devidamente constituído nos autos do processo. Ainda ao tempo do CPC/1973, o STJ consolidou o entendimento de que o art. 13 do Código agora revogado não seria aplicável à instância especial, estampado na Súmula 115 do STJ: “[n]a instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”.

Tal entendimento, todavia, não se sustenta agora, quando em vigor o CPC/2015, pois seu art. 76, § 2º, admite expressamente a correção de vícios relativos à regularidade de representação e capacidade processual no STJ (e no STF).

Além disso, o art. 1.029, § 3º, admite a correção de vícios formais no STJ e no STF, desde que o recurso seja tempestivo e que o vício não seja grave. Sobre isso também trata o art. 932, parágrafo único, do CPC/2015, que atribui ao relator o dever de oportunizar a correção de vícios antes de inadmitir o recurso.

Conclui-se que os vícios formais que admitem correção, mesmo após a interposição do recurso, são aqueles que não dizem respeito ao conteúdo do recurso, propriamente. Estes, cremos, devem estar presentes desde o momento da interposição do recurso.

Exemplificando, basta pensar que o recurso que não atende ao princípio da dialeticidade não pode ser corrigido, ante a preclusão consumativa, pois os fundamentos do recurso são de sua essência. Lado outro, falta de assinatura em peça de interposição de recurso ou falta de procuração nos autos, apenas para citar exemplos, configuram, a nosso ver, vícios formais que admitem correção na instância especial.

Também na perspectiva dos requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal, é necessário que inexista fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer.

Entre os fatos extintivos, tem-se a renúncia ao recurso ou a aquiescência à decisão. Como fatos impeditivos, por outro lado, surgem a desistência do recurso, o reconhecimento jurídico do pedido e a renúncia ao direito sobre que se funda a ação.

Extingue-se o direito de recorrer, também, quando não é realizado o depósito prévio da multa imposta em sede de julgamento de agravo interno (art. 1.021, §§ 4º e 5º), que extingue o direito de recorrer.

Por fim, tem-se no preparo o último requisito genérico de admissibilidade dos recursos. No preparo, estão incluídas não só as custas judiciais, taxa judiciária paga ao Estado em razão da prestação da tutela jurisdicional, mas também o porte de remessa e retorno dos autos, tarifa “cuja apuração do valor devido é feita de conformidade com o peso dos autos a serem remetidos e revertem para o prestador desse serviço”.

Segundo o art. 1.007 do CPC/2015, o preparo deve ser comprovado no ato da interposição do recurso, ficando isentos do seu recolhimento o Ministério Público, a Fazenda Pública, as autarquias e todos os outros que gozam de tal isenção, como é o caso do beneficiário da gratuidade judiciária (art. 98, §1º do CPC/2015).

Os principais aspectos relativos ao recurso especial no CPC/2015, convém que sejam destacadas as Súmulas do STJ, relativas aos recursos especiais, que perderam eficácia com o CPC/2015.

A Súmula 115 do STJ previa que “na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”, enunciado ao qual já se referiu anteriormente. Como dito, o art. 76, § 2º, do CPC/2015 faz expressa referência à possibilidade de correção de vício relativo à capacidade processual e à representação da parte no STF e no STJ. Além disso, os arts. 932, parágrafo único, e 1.029,

§ 3º, dizem ser obrigatório que se oportunize a correção de vícios sanáveis, antes de ser inadmitido o recurso.

Ademais, a Súmula 187 do STJ dizia que “é deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos. Como também se tratou alhures, o CPC/2015 autoriza que o preparo, que contempla não só a taxa judiciária, mas também as despesas decorrentes da remessa e retorno dos autos, seja recolhido no prazo de 5 (cinco) dias da interposição do recurso, na forma de complementação ou de pagamento em dobro, conforme prevê o art. 1.007, §§ 2º e 4º.

Outrossim, disse-se anteriormente que a Súmula 211 do STJ não admitia recurso especial quando a questão federal não houvesse sido enfrentada pelo TJ ou TRF, a despeito da oposição de embargos de declaração: “[i]nadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”. Atualmente, prevê o art. 1.025 do CPC/2015 que nessa hipótese (omissão, contradição, obscuridade ou erro material da decisão recorrida) considerar-se-á prequestionada a matéria.

Também, prevê a Súmula 216 do STJ que “[a] tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da secretaria e não pela data da entrega na agência do correio”. Em sentido contrário, porém, prevê o art. 1.003, § 4º, do CPC/2015 que a data da postagem do recurso será a data da interposição do recurso.

Ainda, a Súmula 320 do STJ não considera prequestionada a matéria quando a questão houver sido abordada em voto vencido: “[a] questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”. Em sentido diverso, como já se expôs, o art. 941, § 3º, do CPC/2015 determina que o voto vencido seja sempre declarado e que isso será considerado como prequestionamento da questão federal.

Como exposto anteriormente, a Súmula 418 do STJ também perdeu efeito frente ao CPC/2015, tanto é que veio a ser cancelada pela Corte Especial, que editou a Súmula 579. Dizia a Súmula 418 que “[é] inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.

Todavia, expressamente diz o art. 1.024, § 5º, que não será necessária a ratificação de recurso interposto antes do julgamento dos embargos de declaração, quando não houver alteração da decisão recorrida. Adequada, portanto, a redação da Súmula 579 do STJ: “[n]ão é necessário ratificar o recurso especial

O instituto da prescrição é diferente no direito processual civil e no processual penal. Basta identificar que o Direito Processual Civil é garantir a ordem pública, por meio de todas as leis, normas e princípios que integram a jurisdição, com o fito de sanar e solucionar problemas e conflitos relacionados com direito processual. Tecnicamente, o direito processual está dividido em Direito processual civil, direito processual laboral, direito processual administrativo, direito processual constitucional, direito processual penal e direito processual do trabalho.

Os principais conceitos básicos são a jurisdição, a ação e o processo. a ação é composta pela legitimidade entre as partes envolvidas, a possibilidade jurídica e o interesse processual - também chamado de interesse de agir;

Processo: é o instrumento por meio do qual a jurisdição é aplicada pelo Estado, a fim de que a justiça seja cumprida por intermédio das leis, de forma correta.

Os princípios gerais do Direito Processual são: Princípio da Isonomia: todos são iguais perante a Lei; Princípio da Ação: também denominado de Princípio da Demanda, trata-se da iniciativa de provocar a jurisdição. Este princípio parte da necessidade da realização da justiça e geralmente nasce da movimentação dos interessados; Princípio da Lealdade Processual: refere-se à garantia de que o exercício da justiça seja aplicado, por meio da moralidade e seriedade; Princípio da Oficialidade: por meio deste princípio o Estado pode reprimir o transgressor de uma norma penal; Princípio da Imparcialidade: garante que a justiça seja cumprida de forma imparcial do Juiz; Princípio da Livre Investigação e Apreciação das Provas: Advogados, Promotores, Investigadores e Juízes cuidam da instauração da investigação das causas e provas, bem como das alegações de verdade real e verdade formal; Princípio do Impulso Processual: é a garantia da continuidade do processo até que todas as possibilidades de ações do Poder Judiciário terminem; Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa: trata-se da garantia de que tanto o réu, quanto o autor do processo judicial, possam apresentar seus argumentos; Princípio da Economia e Instrumentalidade das Formas: este princípio dita que todos os processos terão o Direito cumprido com o melhor custo-benefício; Princípio da Publicidade: é o princípio que garante que todas as informações não tenham sigilo para Magistrados, Promotores e Advogados, além do povo; Princípio do Duplo Grau de Jurisdição: trata-se da instauração e da revisão de causas que já passaram pelo julgamento de um Juiz, até que se obtenha a plena satisfação do Direito aplicado; Princípio da Oralidade: é o que garante a documentação nos atos processuais; Princípio da Identidade Física do Juiz: é o que dita que o mesmo Juiz deve aplicar o Direito desde a abertura até a promulgação da sentença final em um processo; Princípio da Motivação das Decisões Judiciais: trata-se da apresentação de fundamentos e argumentos afins às decisões dos processos; Princípio da Disponibilidade e Indisponibilidade: é o que dita que todas as partes envolvidas exerçam ou não seu direito por meio do Poder Judiciário; Princípio da Livre Convicção: após a apresentação e avaliação de provas e de todos os testemunhos em um processo, é o princípio que dá ao Juiz a possibilidade de uma convicção livre sobre o caso.

Além destes, existem os Princípios Infraconstitucionais do Direito Processual, sendo:

Princípio do Dispositivo: também conhecido e chamado por Princípio da Inércia, o Princípio do Dispositivo está previsto no Art. 2º do Código de Processo Civil (CPC). É o que demanda que a jurisdição brasileira somente seja iniciada a partir da provocação de uma das partes; Princípio da Instrumentalidade: previsto nos Arts. 154 e 244 do CPC, este princípio prevê que os atos processuais não dependam de forma específica; Princípio da Persuasão Racional: também conhecido por Princípio do Livre Convencimento Motivado, este princípio está previsto no Art. 371 no CPC.

É este quem assegura que o Juiz possa valorar as provas de acordo com seu convencimento pessoal; Princípio da Boa-fé: com previsão nos Arts. 5º, 77, 80, 322, §2º e 489 do CPC, é considerado dita que as partes devem agir com respeito e integridade em todas as fases do processo.

Direito Processual Penal é conceituado em três aspectos, o Direito Processual Penal atua por meio de conhecimento sistemático e metódico de normas os processos penais. Desta forma, os aspectos científico, objetivo e subjetivo, regem o conjunto de normas do ordenamento jurídico que regulamenta o processo penal. No âmbito subjetivo, o Direito Processual Penal trabalha com a possibilidade de agir durante o processo.

Além dos princípios, há a Lei Processual Penal que estabelece um conjunto de normas e normas que regulam o Direito Penal. O processo Penal abrange as liberdades públicas, os direitos indisponíveis e tutela a dignidade, por meio dos direitos que não há como abrir mão. Estão entre eles a vida, a liberdade, a integridade física e moral e o patrimônio, por exemplo.

A prescrição da pretensão punitiva na ação penal não impede andamento de ação indenizatória no juízo cível. foi o que a Terceira Turma do STJ, a prescrição de ação penal não afasta o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória por meio de ação civil ex delicto, ação movida pela vítima na Justiça cível para ser indenizada pelo dano decorrente do crime cometido.

Nessa ocasião, o colegiado negou provimento ao recurso em que se questionava acórdão do TJSP, o qual decidiu ser possível a tramitação de ação civil com pedido indenizatório por danos morais e materiais causados a uma vítima de lesão corporal grave, mesmo tendo sido reconhecida a prescrição no juízo criminal.

De acordo com os autos, a vítima sofreu agressões físicas em 2004. E, em 2010, o agredido ajuizou ação ex delicto contra seus agressores. Em 2014. porém, após a sentença penal condenatória por lesão corporal grave, a pena dos réus fora extinta pela prescrição retroativa.

Em recurso interposto ao STJ, os supostos agressores alegaram que a ação indenizatória somente poderia ter sido ajuizada mediante a condenação criminal transitada em julgado. E, sustentaram ainda, que a pretensão indenizatória igualmente restava prescrita.

"A decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado impede, tão somente, a formação do título executivo judicial na esfera penal, indispensável ao exercício da pretensão executória pelo ofendido, mas não fulmina o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória a ser deduzida no juízo cível pelo mesmo fato", esclareceu a relatora do recurso, Ministra Nancy Andrighi.

De acordo com a ministra, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece a existência de relativa independência entre as jurisdições cível e penal. Segundo ela, quem pretende pedir ressarcimento por danos sofridos com a prática de um delito pode escolher ajuizar ação cível de indenização ou aguardar o desfecho da ação penal, para, então, liquidar ou executar o título judicial eventualmente constituído pela sentença penal condenatória transitada em julgado.

A relatora explicou ainda que a pretensão da ação civil ex delicto "se vincula à ocorrência de um fato delituoso que causou danos, ainda que tal fato e sua autoria não tenham sido definitivamente apurados no juízo criminal".

Segundo Ministra Nancy Andrighi destacou que o Código Civil brasileiro de 2002 dispõe que, quando a ação civil se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. E, assim, afirmou a relatora, embora a ação de conhecimento possa ser ajuizada a partir do momento em que nasce a pretensão do ofendido, o prazo de prescrição da pretensão reparatória ou indenizatória se suspende quando o mesmo fato começa a ser apurado na esfera criminal. A partir daí, o ofendido passa a ter também a opção de liquidar ou executar eventual sentença penal condenatória.

Ao negar provimento ao recurso especial, por unanimidade, a turma observou que a pretensão da vítima da agressão não era de liquidação ou execução da sentença penal transitada em julgado. E, ainda, de acordo com a Ministra Nancy Andrighi, a vítima quer somente ver reparados os danos que lh foram causados pelos agressores, valendo-se, para tanto, da ação civil ex-delicto, apenas do fato de terem sido condenados em primeira instância.

Vide                    a                    decisão                    no                    link: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?co mponente=ITA&sequencial=1914027&num_registro=201900182386 &data=20200226&formato=PDF

Respondendo ao consulente, os recursos excepcionais, quando inadmissíveis, não obstam a formação de coisa julgada penal. Foi o que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu em abril do corrente ano, decidiu que os recursos excepcionais, quando declarados inadmissíveis, não obstam a formação da coisa julgada, inclusive da coisa julgada penal, retroagindo a data do trânsito em julgado, em virtude do juízo negativo de admissibilidade, ao momento em que se esgotado o prazo legal de interposição das espécies recursais não admitidas.

A decisão teve como relator o ministro Ricardo Lewandowski: Ementa

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSOS EXCEPCIONAIS (RESP E RE) NÃO ADMITIDOS NA ORIGEM. RETROAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO AO TÉRMINO DO PRAZO LEGAL DE INTERPOSIÇÃO DESSAS ESPÉCIES RECURSAIS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A decisão ora

atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte. II – É correta a decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não transcorreu tempo suficiente entre os marcos interruptivos previstos em lei para que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado, tampouco da pretensão executória, entendimento que, de resto, está em sintonia com o que foi decidido pelo Plenário do STF no AI 794.971 AgR/RJ, redator do acórdão o Ministro Marco Aurélio. III – Independentemente da questão atinente ao momento consumativo dos crimes de lavagem de dinheiro imputados à paciente, se anterior ou posterior à Lei 11.596/2007, que incluiu novos marcos interruptivos no inciso IV  do art. 117 do Código Penal, incide, na espécie, a orientação jurisprudencial de ambas as Turmas desta Suprema Corte, segundo a qual os “recursos excepcionais (recurso extraordinário e recurso especial), quando declarados inadmissíveis, não obstam a formação da coisa julgada, inclusive da coisa julgada penal, retroagindo a data do trânsito em julgado, em virtude do juízo negativo de admissibilidade, ao momento em que esgotado o prazo legal de interposição das espécies recursais não admitidas” (ARE 969.022 AgR/MT, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma). IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 212376 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2022 PUBLIC 04-04-2022).

Questões do Parecer

A inadmissibilidade do Recurso Especial afeta de forma diferenciada a contagem da prescrição no processo civil. É justificável as prerrogativas constitucionais diferenciadas no processo civil e no processo penal, principalmente no que tange aos efeitos obstativos dos recursos, concernente a interrupção da prescrição.

Apesar de que em avaliação crítica, o direito processual realmente reuniu diversos preceitos para fixar seus elementos essenciais informadores de todo sistema processual. Sendo certo que é partindo dos princípios gerais que se galgará o aspecto particular e individual e ainda o comum a todos outros princípios.

Por essa razão a saudosa Ada Pellegrini Grinover, juntamente com os professores Antônio Carlos de Araújo Cintra e o notável Cândido Rangel Dinamarco, na sua clássica Teoria Geral do Processo, classifica quatro regras ideias, chamados de princípios informativos do processo, a saber: o princípio lógico (seleção dos meios mais eficazes e rápido de procurar e descobrir a verdade e evitar os erros; o princípio jurídico (igualdade no processo e justiça na decisão); o princípio político (o máximo de garantia social, com mínimo de sacrifício individual da liberdade); e, princípio econômico (o processo acessível a todos, com vistas aos custos e sua duração.

Lembremos que a lei adjetiva civil afirma que compete ao juiz assegurar as partes, igualdade de tratamento, enquanto no processo penal, assevera que o réu revel é dado defensor dativo. E, nenhum advogado poderá recursar a defesa criminal, sendo este o coroamento do princípio da igualdade.

A partir da noção bifurcada da igualdade, onde de um lado, pode-se denominar de igualdade formal e absoluta e, outra visão, à qual chamamos de igualdade positiva e real. Enquanto aquela engloba o elemento material, esta por sua vez prima pela estática, onde o axioma de que todos são iguais perante a lei parece situar-se. E, como mera ficção jurídica que é, pois é evidente que todos são desiguais, a patente desigualdade corresponde a uma recusa positivada e calcada nos objetivos e objeto próprio de cada processo (civil e criminal).

A prescrição penal é correspondente a uma das causas de extinção de punibilidade, conforme prevê o artigo 107, IV do CP, e o referido codex reserva maior número de dispositivos, o que não se dá por acaso. Sendo tema extenso no direito pátrio.

A prescrição atinge a pretensão, sendo curial entender como esta se define propriamente. A pretensão é ato de solicitar enfaticamente, portanto, é uma exigência. Quando existem duas pretensões opostas, surge disputa que, levada à Justiça, denomina-se de lide. Lembremos que no Direito Penal uma das pretensões do Estado é aplicar as sanções penais aos autores ou agentes de infrações penais (ou seja, punir criminosos).

É a chamada pretensão punitiva, que corresponde ao jus puniendi, isto é, o direito de punir que nasce com o cometimento da infração penal. E, para exercer essa pretensão, é preciso buscar-se no curso do processo legal, sentença condenatória definitiva. Somente com a sentença criminal condenatória com trânsito em julgado, o direito de punir do Estado resta solidificado. E, então o Estado passa a ter outra pretensão, a correspondente a aplicar a pena ou aplicar a medida de segurança. Sendo o interesse de ver cumprida a sanção imposta na sentença condenatória, o que não ocorre mais no processo de conhecimento (uma vez que esteja extinto com o julgamento mérito), mas, sim no processo de execução. A referida pretensão estatal é denominada a pretensão executória. Então, no processo penal, há a pretensão punitiva e a pretensão executória.

Mas, em síntese, a prescrição penal, portanto, pode ser definida como a perda ou extinção do poder-dever de punir, ou seja, jus puniendi, ou do poder de executar a sentença criminal que impõe uma sanção penal em decorrência de transcurso temporal previsto em lei.

Não obstante existir no direito brasileiro delito imprescritível na Constituição Federal brasileira vigente como o racismo que em sentido estrito, ou seja, é o preconceito ou a discriminação em virtude de raça, e não qualquer forma de preconceito segregacionista. Também são imprescritíveis os crimes hediondos ou equiparados (tais como tortura, terrorismo e tráfico de drogas).

Salientamos que para o cálculo da prescrição é visualizado pelo artigo 109 do Código Penal, que a seguir:

Pena maior de doze anos, o prazo prescricional é de vinte anos; pena maior de oito anos ou igual a doze anos, prescrição de dezesseis anos, pena maior de quatro anos e menor ou igual de oito anos, prescrição de doze anos, pena maior de dois e menor ou igual a quatro anos, pena de oito anos, pena igual ou maior de um ano ou menor ou igual a dois anos, prescrição de quatro anos, pena menor de um ano, prescrição de três anos.

Os prazos prescricionais acima descritos dizem respeito tanto a prescrição da pretensão punitiva como também a prescrição da pretensão executória.

O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva extingue a punibilidade do agente. Caso isso ocorre, algumas consequências também deverão ser observadas:

(a)  Em não havendo inquérito policial para apurar o fato delituoso, ele não poderá ser instaurado.

(b)  Havendo inquérito policial, este deverá ser encerrado e remetido para o fórum, com sugestão do Delegado de Polícia de análise da questão, a fim de que o Promotor de Justiça com atribuição para analisar o caso requeira seu arquivamento judicial, sem o oferecimento de denúncia.

(c)  Se o Promotor de Justiça oferecer a denúncia, deverá o juiz de Direito rejeitá-la.

(d)  Se a ação penal estiver em andamento, o Ministério Público ou a defesa deverão requerer a extinção do processo ou o próprio juiz poderá fazê-lo de ofício (art. 61, caput, CPP).

(e)  Se o processo é concluído e o juiz somente verificar a ocorrência da prescrição no momento da sentença, deverá reconhecê-la, sem ingressar no mérito do caso.

(f)   Se reconhecida em grau de recurso, seja por provocação das partes, seja de ofício pelos desembargadores, o processo será extinto, sem que a condenação em primeiro grau surta qualquer efeito.

Derradeiramente, cumpre lembrar que, se o réu for favorecido pelo reconhecimento da prescrição, não poderá ele ser processado e julgado pelo mesmo fato posteriormente.

A prescrição, é sabido, é instituto tipicamente do direito material, do direito civil, mas com assaz repercussão no direito processual, tanto que a modalidade intercorrente é oriunda da prática judiciária. Curial é a disposição do artigo 189 do Código Civil que aduz que "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição".

A pretensão corresponde ao direito de exigir em juízo o direito material lesionado, dentro de um prazo, porém, caso o titular perca esse prazo, sofrerá sanção que será a prescrição. Portanto, são requisitos da prescrição, a saber: a inércia do titular do direito material, diante da violação de seu direito; o decurso temporal fixado em lei.

Convém citar a lição de Clóvis Beviláqua: "Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo. Não é a falta de um exercício do direito, que lhe tira o vigor, o direito pode conservar-se inativo, por longo tempo, sem perder a sua eficácia. É o não uso da ação que lhe afronta a capacidade de agir."

Resumidamente, a prescrição se caracteriza por ser a perda da pretensão, pelo não exercício, isto é, da possibilidade de reclamar em juízo o direito material lesionado. Existe a prescrição para prover tranquilidade na ordem jurídica, pela consolidação de todos os direitos. Em sendo possível o pronunciamento da prescrição de ofício, uma das possibilidades de sua arguição no processo (tanto no cumprimento de sentença, como no de execução), é a oposição de objeção de não-executividade (ou pré-executividade) visto ser matéria de ordem pública.

E, por não ser matéria que demande dilação probatória, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça ensejou a Súmula 383:"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”, estende-se a interpretação para seu cabimento nas execuções em geral e no cumprimento de sentença."

Inexoravelmente, nesse sentido, a objeção de não-executividade também será cabível nos casos de prescrição intercorrente por ser passível de conhecimento de ofício e não depender de dilação probatória, pois nesses casos, o credor não promove as efetivas medidas para cobrar seu crédito, apresentando apenas pedidos sucessivos de suspensão ou mantendo-se inerte.

Em tempo, a prescrição a prescrição intercorrente é aquela que se verifica no curso da demanda, após seu ajuizamento, quando o credor/autor/exequente fica inerte na prática de atos processuais, permitindo a paralisação do processo injustificadamente.

Via interpretações dos tribunais tem-se que o prazo prescricional para o cumprimento de sentença será o mesmo prazo para o ajuizamento das ações originárias, nos termos da Súmula 150 do Supremo Tribunal Federal que estabelece que “Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”, assim, por exemplo, a ação monitória pautada em cheque prescreve em cinco anos, nesse mesmo prazo prescreverá o cumprimento de sentença.

Não paira mais dúvida sobre o marco inicial para a contagem de prazo prescricional, pois também por força jurisprudencial, se pacificou o entendimento de que em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição quinquenal intercorrente, conforme os termos da Súmula 314 do STJ, hipótese aplicável, a priori, somente a execução fiscal, excluindo-se as demais execuções e o cumprimento de sentença.

O CPC/2015 inovou sobre a questão pois normatizou a prescrição intercorrente, oferecendo o mesmo tratamento então já ofertado pela Lei de Execução Fiscal. E, assim dispõe o artigo 1.056 CPC vigente.

A relevância dos entendimentos jurisprudenciais que é fonte de direito ficou robustecida pelo Código Fux sendo salutar ao aprimoramento da prestação jurisdicional, sem abalar a segurança jurídica, especialmente, em matéria de prescrição.

De sorte para materializar a irretroatividade de normas processuais, não se pode atribuir ao referido dispositivo legal uma interpretação que viole a segurança jurídica, os atos jurídicos perfeitos e o direito adquirido.

Ademais, o recurso especial inadmissível não impede o trânsito em julgado, o qual retroagirá ao término do prazo recursal de origem. Vide. EDcl. no AgRg no ARESP 1316354/SP, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 05.10.2021, DJe 13.10.2021).

Em síntese, a prescrição no processo civil refere-se à extinção da pretensão à prestação devida, mas esse direito que continua a existindo na relação jurídica de direito material, em razão de descumprimento e que gerou a ação processual.

Já a prescrição penal, prevista no Código Penal vigente é uma das causas de extinção de punibilidade, e pode ser dividida em prescrição punitiva, que se dá durante o processo de conhecimento penal, ocorrendo escoamento do prazo antes do trânsito em julgado da sentença.

Importante trazer a lume a jurisprudência do STJ que informa que a prescrição da pretensão punitiva na ação penal não impede andamento de ação indenizatória no juízo cível, é o que decidiu a Terceira Turma do STJ, prescrição da ação penal não afasta o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória por meio de ação civil ex delicto (ação movida pela vítima na Justiça cível para ser indenizada pelo dano decorrente do crime).

Com base nesse entendimento, o colegiado negou provimento ao recurso em que se questionava acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), o qual decidiu ser possível a tramitação de ação civil com pedido de indenização por danos morais e materiais causados a uma vítima de lesão corporal grave, mesmo tendo sido reconhecida a prescrição no juízo criminal.

Segundo os autos, a vítima sofreu agressões físicas em 2004. Em 2010, o agredido ajuizou a ação civil ex delicto contra seus agressores. Em 2014, porém, após sentença penal condenatória por lesão corporal grave, a pena dos réus foi extinta pela prescrição retroativa.

No recurso ao STJ, os supostos agressores alegaram que a ação indenizatória só poderia ter sido ajuizada se houvesse condenação criminal transitada em julgado. Sustentaram ainda que a pretensão reparatória estaria prescrita.

Traduz-se, então, uma independência relativa.

"A decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado impede, tão somente, a formação do título executivo judicial na esfera penal, indispensável ao exercício da pretensão executória pelo ofendido, mas não fulmina o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória a ser deduzida no juízo cível pelo mesmo fato", esclareceu a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi. (Vide              REsp              1802170              Disponível              em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos. ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=REsp%201802170)

O Conselho da Justiça Federal, em sua Turma Nacional de Uniformização (disponível                                em: https://www.cjf.jus.br/publico/pdfs/50036339420164047122.pdf ) no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 5003633.94.2016.4.04.7122/RS onde se pugnou a uniformização de questão de direito material relativo ao marco inicial do prazo interruptivo da prescrição para a propositura de ações individuais e respectiva de cobrança de valores atrasados, e m decorrência de ação coletiva anteriormente proposta.

Em resumo, o acórdão está em confronto com a jurisprudência majoritária do Colendo STJ, ao assentar que o marco inicial interruptivo da prescrição da pretensão à cobrança de valores atrasados deve ser a data da propositura da ação civil coletiva e não a da respectiva ação individual, ao posso que o referido Tribunal Superior tem sólida jurisprudência no sentido de que o marco inicial interruptivo no caso, é o da própria data da propositura da ação individual.

A supressão de lacunas da lei com o uso de analogia é amplamente permitida e, na maioria das vezes, obrigatória, pois de acordo com artigo 126 CPC/1973, o juiz não se exime de julgar alegando a lacuna ou obscuridade da lei.

E, o CPP tem norma a esse respeito, o artigo 3º em que se admite o uso e aplicação da analogia, isto é, diante de omissões legais, em determinados casos, podem ser supridas por preceitos do código referentes aos casos semelhantes.

Exemplificando é o caso da carta precatória que é prevista para citação e usada por analogia para intimação. E, a utilização dos preceitos processuais civis é igualmente permitida, desde que não restrinja a liberdade do réu, objetivo maior da proteção de leis processuais penais.

Não é também possível a aplicação da antecipação da tutela, antes prevista no artigo 273 CPC/1973, para aplicar a pena antecipadamente por ofensa ao princípio da presunção de inocência do réu, mas é possível que o juiz penal utilize a suspeição por motivo de foro íntimo, previsto no CPC. Os juristas, estudiosos e intérpretes do Código de Processo Penal, há tempos, deparam-se com grave problema que é adaptar as vetustas disposições legais do CPP à Constituição Federal brasileira de 1988. E, ainda outro desafio mal digerido que a aplicação das sucessivas reformas do processo civil ao processo penal, obviamente, no que couber.

Destacamos algumas aplicações do processo civil no processo penal, a saber:

I)  Lei 11.277, de 16 de fevereiro de 2006 – inclui dispositivo polêmico e revolucionário no CPC: o art. 285-A, que prevê o processo sem contraditório nos casos em que a matéria controvertida for unicamente de direito e o juiz já houver proferido sentença de total improcedência em casos semelhantes, (situação em que poderá ser dispensada a citação e prolatada a sentença). Tal dispositivo é particularmente salutar em casos de ação penal condenatória no sentido de impedir que o réu seja submetido ao constrangimento de um processo inviável;

II)    Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006 – modifica diversos dispositivos do CPC. São aplicáveis ao processo penal as modificações dos arts. 143, 238, 365, 411 e 493. As alterações restantes referem-se à execução da sentença, que, por óbvio, é completamente diversa no juízo penal;

III)  Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006 – acrescenta ao Código de Processo Civil dispositivos que regulamentam o § 3° do art. 102 da Constituição Federal. Trata-se do instituto da repercussão geral, que tem o objetivo de impedir que recursos extraordinários sem maior importância social, política ou jurídica sejam analisados pelo Supremo Tribunal Federal. Somente foram modificados dispositivos do CPC, mas o instituto é plenamente aplicável ao processo penal.

Nesse sentido é o recentíssimo julgado do Supremo Tribunal Federal (Informativo 472, de 18 a 22 de junho de 2007):

Salientou-se, inicialmente, que os recursos criminais de um modo geral possuem um regime jurídico dotado de certas peculiaridades que não afetam substancialmente a disciplina constitucional comum reservada a todos os recursos extraordinários e que, com o advento da EC 45/2004, que introduziu o § 3º do art. 102 da CFRB/1988, a exigência da repercussão geral da questão constitucional passou a integrar o núcleo comum da disciplina constitucional do recurso extraordinário, cuja regulamentação se deu com a Lei 11.418/2006, que alterou o texto do CPC/1973, acrescentando-lhe os artigos 543- A e 543-B.

Entendeu-se que, não obstante essa alteração tenha se dado somente no CPC/1973, a regulação se aplicaria plenamente ao recurso extraordinário criminal, tanto em razão de a repercussão geral ter passado a integrar a disciplina constitucional de todos os recursos extraordinários, como por ser inequívoca a finalidade da Lei 11.418/2006 de regulamentar o instituto nessa mesma extensão.

Além disso, aduziu-se que não haveria óbice à incidência desse diploma legal de forma subsidiária ou por analogia, e citaram-se diversos precedentes do Tribunal reconhecendo a aplicação por analogia do CPC ao processo penal.

Afirmou-se, também, não haver se cogitar em imanente repercussão geral de todo recurso extraordinário em matéria criminal, tendo em conta estar em causa, normalmente, a liberdade de locomoção. Esclareceu-se que o recurso extraordinário visa à preservação da autoridade e da uniformidade da inteligência da CFRB/1988, o que se reforçaria com a necessidade de repercussão geral das questões constitucionais nele debatidas, ou seja, as que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (CPC/1973, art. 543-A, § 1º), e destacou-se, ademais, sempre ser possível recorrer-se ao habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII) como remédio à ameaça ou lesão à liberdade de locomoção, com a amplitude que o Tribunal lhe tem emprestado." Vide: AI 664567 QO/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 18.6.2007. (AI-664567).

IV)    Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 – dispõe sobre a informatização do processo judicial. Contém disposições revolucionárias, permitindo o uso de meio eletrônico na tramitação dos processos (art. 1°, caput), o que, sem dúvida, contribui para a celeridade e a economia processual. Apesar de permitir seu uso no processo penal (art. 1°, § 1°), apenas dispositivos do Código de Processo Civil foram alterados.

Todas essas alterações podem ser aplicadas analogicamente ao processo penal. Não há sentido, por exemplo, em permitir a expedição de carta (precatória, rogatória ou de ordem) por meio eletrônico no processo civil (art. 202, § 3°) e vedá-la no processo penal.

Evidentemente que a doutrina do processo civil é muito mais desenvolvida do que a do processo penal, reflexo da maior sofisticação do CPC em contraste com o CPP, o que exige maior e vigoroso esforço hermenêutico do interpreto em adequá-lo aos tempos contemporâneos.

O estado de coisas é, talvez, motivado porque as lides civis versem basicamente sobre questões pecuniárias, ao passo que as lides penais colocam em jogo basicamente a liberdade do réu e a segurança da sociedade.

E, um expectador desatendo pode afirmar que sobreleva a importância da liberdade e da segurança do patrimônio.

O que nos força a entender que os valores pecuniários sejam mais relevantes do que os valores personalíssimos do ser humano. Os jurisdicionados do sistema penal, especialmente os autores e vítimas de crimes é formada, quase em sua totalidade, por pessoas pobres ou de baixa renda, ou nenhuma influência na vida política da sociedade brasileira. O que relegou o processo penal ao descaso e a desatualização.

O consulente questiona se em face do CPC vigente também permitir a ação rescisória de sentenças não definitivas, qual a racionalidade jurídica de tal premissa.

Cumpre sublinhar que apesar de ser possível ajuizar ação rescisória de decisão interlocutória de mérito, desde que transitadas materialmente em julgado. Não é qualquer decisão interlocutória que admite a ação rescisória, somente a de mérito e que tenha transitado em julgado. O recurso comum em face de decisão interlocutória é o agravo de instrumento com sua previsão no artigo 1.015 CPC vigente.

É verdade que o Código Buzaid (CPC/1973) não admitia tal hipótese, apesar que o STJ já o admitisse. E, por conta disso, foi admitida no CPC/2015.

Ex vi o julgado:

Ação rescisória. Propositura visando à impugnação de acórdão lavrado em sede de agravo de instrumento. Possibilidade, caso a decisão recorrida tenha decidido questão de mérito, com autoridade de coisa julgada. A ação rescisória pode ser utilizada para a impugnação de decisões com conteúdo de mérito e que tenham adquirido a autoridade da coisa julgada material.

Em que pese incomum, é possível que tais decisões sejam proferidas incidentalmente no processo, antes da sentença. Isso pode ocorrer em três hipóteses: (i) em diplomas anteriores ao CPC/73; (ii) nos processos regulados pelo CPC em que, por algum motivo, um dos capítulos da sentença a respeito do mérito é antecipadamente decidido, de maneira definitiva; e, finalmente (iii) sempre que surja uma pretensão e um direito independentes do direito em causa, para serem decididos no curso do processo. Exemplo desta última hipótese é a definição dos honorários dos peritos judiciais e do síndico na falência: o direito à remuneração desses profissionais nasce de forma autônoma no curso do feito, e no próprio processo é decidido, em caráter definitivo.

Não há por que negar a via da ação rescisória para impugnar tal decisão (REsp 711794 / SP).

Mister salientar que qualquer que seja o fundamento invocado para a ação rescisória, este deve obrigatoriamente estar associado ao pressuposto da existência de sentença, acórdão ou decisão interlocutória de mérito que se pretende rescindir, que esta seja definitiva, de mérito e que tenha transitado em julgado, ainda que contra a decisão não tenha se esgotado todos os recursos

As decisões proferidas no âmbito dos Juizados Especiais (art. 59 da Lei 9.099/95), nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade e nas Declaratórias de Constitucionalidade (art. 26 da Lei 9.868/99) e nas Ações de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 12 da Lei 9.882/99), não são passíveis de serem rescindidas por expressa disposição legal.

Importa também destacar que o Juiz de primeiro grau não é competente para julgar a ação rescisória, sendo a competência sempre dos tribunais, que julgará tanto as ações decorrentes de decisões de primeiro grau como as decorrentes de suas próprias decisões, tanto as referentes a competência originária, como as de competência recursal, conforme determinado pela Constituição Federal brasileira (art. 102, I, j, art. 105, I, e / art. 108, I, b), sendo, portanto, competência funcional, ou seja, competência absoluta.

Percebe-se por tanto, que se salvou intacta e incólume o conceito de coisa julgada tanto em doutrina, na jurisprudência e no CPC vigente. A ação rescisória é uma ação judicial autônoma que tem como objetivo rescindir uma decisão judicial que tenha transitado em julgado, ou seja, cuja lide já tenha sido encerrada a partir de sentença do juiz, sem possibilidade de recursos.

É vero que o CPC/2015 modificou substancialmente a disciplina dos efeitos e a estabilidade das decisões processuais. De fato, a repropositura da demanda que fora extinta sem resolução do mérito será admissível somente quando corrigido o vício que causou sua extinção e, de outro lado, tornou possível rescindir decisões sem exame do mérito que impeçam nova propositura da demanda ou a admissibilidade do recurso correspondente (artigo 966, §2º, I e II CPC).

A evolução legislativa demonstrou que, paulatinamente, formou-se um movimento com o fito de dotar determinadas decisões terminativas de alguma relativa estabilidade, cujos efeitos podem projetar-se para fora do processo em que fora proferida. Anteriormente, a lei processual brasileira autorizava que os efeitos de grande parte das decisões terminativas vinculassem apenas o processo em que foram proferidas. A vinculação do resultado em processos futuros era questão relacionada apenas à coisa julgada material, especialmente, a sua função negativa.

Os ganhos em dotar algumas decisões terminativas (de estabilidade e projetar efeitos externos ao processo) se encontram resposta na segurança jurídica, garantia constitucional que trata de forma equivalente as estabilidades que recaem sobre decisões de conteúdo substancial e processual.

Sendo a coisa julgada material teorizada sob o enfoque da segurança jurídica e, se a estabilidade de decisão terminativa desta diferencia- se tão-somente em relação ao seu objeto, identificamos também a segurança jurídica o escopo principal que norteará o seu regramento.

Portanto, assim como se faz necessário conferir certeza ao conteúdo de mérito julgado por uma determinada decisão judicial, também é necessário dotar de certeza as decisões de conteúdo processual.

A finalidade que define a estabilidade das decisões terminativas é propiciada por releitura do acesso à justiça que autoriza a parte autora propor indefinidamente a mesma demanda, com os mesmos elementos, só porque a decisão que extinguiu o processo teve conteúdo meramente processual, contribui para uma litigância sem fundamento que desrespeita o caráter imperativo das decisões originárias do Poder Judiciário. Evidentemente, o sistema processual não poderá admitir que demandas frívolas sejam propostas, sobretudo, quando decisão anterior já tenha se manifestado acerca de determinada questão, seja esta processual ou não.

Defende, parte da doutrina, que as decisões de conteúdo processual sejam dotadas de estabilidade, alegando que se o vício processual persiste, já que não tem sentido que o demandante contorne o juízo legítimo de um juiz de dirigir-se imediatamente a outro para provar sua sorte. Trata-se de um resultado antieconômico e contrário a proibição de reiteração de juízos da própria da coisa julgada.

Cabe identificar essas finalidades que têm notória relevância na interpretação de dispositivos normativos referentes à estabilidade das decisões terminativas no CPC/2015, funcionando como autênticos guias ou bússolas hermenêuticas na sua respectiva aplicação.

Com essa breve contextualização, cabe prover revisão conceitual dos termos utilizados pela doutrina para disciplinar o fenômeno das estabilidades de decisões terminativas. Aliás, a doutrina processual sempre buscou separar os conceitos de preclusão, coisa julgada formal e coisa julgada material, dando-lhe autonomia em termos científicos.

Esse esforço, apesar de louvável, serviu para trazer maior clareza aos diferentes fenômenos acabou por embaralhar os conceitos e criar maiores confusões.

Guiseppe Chiovenda teve o mérito de distingui-los, logo no início do século XIX. Ao definir a coisa julgada como o reconhecimento em juízo da afirmação da vontade concreta da lei em favor de uma das partes, tornando incontestável a concessão ou negação do bem da vida.

E, segundo, ao analisar os efeitos produzidos pela decisão sobre competência, prevista no art. 115 do Codice de Procedura Civile italiano de 1865, Chiovenda estabelece uma diferenciação mais nítida entre coisa julgada e preclusão e começa a falar em uma coisa julgada em sentido formal, que não se confunde com a coisa julgada em seu sentido substancial.

Terceiro, finalmente, ao definir a preclusão como instituto autônomo da coisa julgada e concebendo a coisa julgada formal quando “se verifica a preclusão definitiva das questões propostas (ou proponíveis) quando no processo se obteve uma sentença não mais sujeita a impugnações”.

Percebe-se que a coisa julgada formal surgiu na doutrina de Chiovenda no contexto em que buscava explicar uma específica decisão de conteúdo processual do sistema italiano. Assim, é necessário verificar a manutenção deste conceito que sustenta o atual e vigente direito processual civil brasileiro. E, existem três posicionamentos doutrinários brasileiros, a respeito da coisa julgada formal, a saber:

A primeira opinião doutrinária que é denominada de clássica, trata a coisa julgada formal com a preclusão máxima do processo, que ocorre no momento do trânsito em julgado, quando não mais é possível impugnar a decisão judicial. Os efeitos da coisa julgada formal são limitados ao processo em que proferida a decisão, diferentemente da coisa julgada material, cujos efeitos são externos ao processo.

Logicamente, a coisa julgada material pressuporia a existência da coisa julgada formal, afinal, havendo decisão de mérito e ocorrendo o trânsito em julgado, forma-se a coisa julgada formal, afinal, havendo decisão de mérito e, ocorrendo o trânsito em julgado, forma- se a coisa julgada formal e material, concomitantemente. A recíproca, no entanto, não é verdadeira, porque caso proferida uma decisão terminativa no processo, não há a formação de coisa julgada material, somente da coisa julgada formal.

O segundo posicionamento doutrinário propõe releitura do conceito de coisa julgada, com o fito de desvinculá-lo do instituto da preclusão. Essa corrente doutrinária defende que a coisa julgada formal consiste na autoridade que torna indiscutível e imutável as decisões de conteúdo processual, recaindo, portanto, sobre o juízo de admissibilidade do processo.

De outro viés, a coisa julgada material seria a autoridade que torna indiscutível e imutável as decisões de mérito, razão pela qual "não haveria distinção entre estas; a distinção seria entre os respectivos objetos. A imutabilidade, seria, dessa forma, fenômeno que contém duas faces.

Enfim, todo órgão jurisdicional opera duplo juízo, a saber: o primeiro que corresponde ao juízo de admissibilidade em que avalia a regularidade do processo, ou seja, se ele está apto a prosseguir para que o pedido seja julgado; o segundo juízo, concretiza o juízo de mérito quando analisa propriamente a pretensão pleiteada pela parte autora do processo.

É certo que o juízo de admissibilidade é preliminar ao juízo de mérito, isto é, se o juízo de admissibilidade for negativo, não será realizado o juízo de mérito. Portanto, o que os distingue é apenas o objeto sobre o qual os juízos recaem.

A extinção do processo, sem resolução do mérito, nada mais significa que a sanção decorrente desse juízo negativo de admissibilidade do processo, sobre o qual recairia a coisa julgada formal, para essa concepção adotada.

A terceira e derradeira corrente doutrinária não enxerga utilidade no conceito de coisa julgada formal, posto que entenda que nunca houve motivo para que se extraísse qualquer diferença entre a preclusão e a chamada coisa julgada formal, sendo um dos resquícios da teoria material da coisa julgada e uma indevida importação que não fazia menor sentido no sistema processual.

É verdade tanto que os ordenamentos jurídicos do common law não desenvolveram um conceito de coisa julgada formal e a operabilidade da coisa julgada funciona normalmente.

A inutilidade do conceito de coisa julgada formal foi diagnosticada pela doutrina processual que se dedicou ao CPC/1939, ao CPC/1973 e, mais recentemente, o CPC/2015 que, diferentemente das demais, passou a defender inserir o fenômeno em questão dentro da categoria denominada de "estabilidades processuais".

Haveria a preclusão que funcionaria como uma estabilidade mais genérica, e de outro lado, haveria inúmeras espécies de estabilidades processuais que conviveriam no sistema processual pátrio. A estabilidade de decisões de conteúdo processual seria apenas mais uma espécie dentro desse mundo, consistindo em uma preclusão extraprocessual submetida à cláusula ceteris paribus”, ou seja, uma estabilidade apenas tendencial e que pode ser alterada por motivos fáticos e jurídicos supervenientes.

Feita a descrição dessas três correntes, conclui-se pela necessidade de abandonar o conceito de coisa julgada formal e inserir o tema na categoria das estabilidades.

A preclusão pode ser definida como a perda de uma situação jurídica processual ativa, seja por uma das partes, seja pelo juiz. Usualmente, é classificada como lógica, temporal ou consumativa, quando resulta na perda de um poder processual, respectivamente, em virtude da prática de um ato incompatível com o exercício desse poder, em decorrência de não o exercer oportunamente e em razão de tê-lo exercido anteriormente.

Conclui-se que a coisa julgada formal se compreendida como a perda do poder de rediscutir a sentença naquele mesmo processo, nada mais é que a preclusão temporal. Para fins científicos, é inaceitável que os dois institutos supostamente diferentes façam referência ao mesmo fenômeno, o que resulta em confusão conceitual.

A outra razão é porque a coisa julgada formal sequer pode ser considerada coisa julgada. Pois é entendida a coisa julgada a autoridade que recai sobre o juízo de mérito, tornando imutável e indiscutível a norma concreta produzida para aquele caso concreto. É assim que o artigo 502 do CPC/2015 faz referência à coisa julgada material, nesses mesmos termos.

O que não significa que a referência do artigo 502 do CPC/2015 à coisa julgada material traz consigo a necessidade de construção teórica e doutrinária de um conceito oposto, que seria o de coisa julgada formal.

Enfim, a coisa julgada é fenômeno único que não recebe qualificações na linguagem do direito positivo (artigo 5º, XXXVI da CRB/1988, artigo 6º LINDB). Qualificá-la como material ou formal trata-se apenas de um ângulo de análise deste fenômeno que, por sua vez, habita a metalinguagem doutrinária.

Afinal, o rigor científico recomenda que os conceitos marcados por tensa controvérsia sejam abandonados em razão de uma nomenclatura mais consentânea ao sistema processual vigente. E, o CPC/2015 indica, que diversos dispositivos, a necessidade de uma teorização conjunta da categoria das estabilidades processuais.

Toda decisão judicial, sendo ato imperativo do poder estatal, tem aptidão à produção de efeitos, não havendo impedimento natural que esses efeitos sejam externos ao processo, por causa da sua natureza.

Aliás, o doutrinador Eduardo Talamini, in litteris nos ensina: “[...] como qualquer outro fato ou ato jurídico, a sentença ingressa no mundo jurídico e produz seus efeitos indistintamente. Mais ainda, como ato jurídico do poder estatal, a sentença tem igual eficácia e valor de preceito perante todos os sujeitos da ordem jurídica.”

Afinal, é a lei que tem a capacidade de impedir essa eficácia e a própria lei fulminava a produção de efeitos extraprocessuais das sentenças terminativas ao tempo do CPC/1973, ou Código Buzaid.

Contemporaneamente, no CPC/2015, a lei processual libera a eficácia extraprocessual de algumas sentenças terminativas, nos termos do artigo 486, §1º do CPC/2015. E, se o não for corrigido o vício, a norma proíbe nova propositura da mesma demanda, compreendida, nos termos do critério da tríplice identidade (tria eadem), como aquela que possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (artigo 337, §2º do CPC/2015).

As sentenças terminativas são dotadas de estabilidade cujos efeitos são projetados para fora do processo, vinculando juízes em outros processos. Ressalte-se que segundo Cândido Rangel Dinamarco que "o que fica extinto é somente o processo (ou a fase cognitiva), não o direito de ação e muito menos o direito material que eventualmente o autor tivesse".

A produção de efeitos externos ao processo não pode ser considerada o atributo pelo qual se identifica um fenômeno como coisa julgada (no caso, a material). As sentenças de conteúdo processual produzem os efeitos extraprocessuais e, nem por isso a estabilidade que sobre estas recai é equivalente à coisa julgada. A autoridade da coisa julgada continua recaindo exclusivamente sobre as decisões de mérito, como, inclusive, ressalta o artigo 502 do CPC/2015.

No caso das sentenças processuais, a estabilidade recai sobre o juízo negativo de admissibilidade do processo. São insuperáveis e inesquecíveis as lições do saudoso José Carlos Barbosa Moreira, in litteris:

“[...] elas [as questões preliminares] constituem, no seu conjunto, o objeto de um juízo logicamente anterior àquele que incide sobre o pedido mesmo, o objeto daquilo a que se pode chamar juízo de admissibilidade. Tal juízo será positivo quando estiver em preenchidos todos os requisitos previstos na lei, quer para válida constituição e desenvolvimento da relação processual, quer para o exercício legítimo da ação; nessa hipótese, o processo alcançará o alvo normal, mediante prolação da sentença definitiva. Desatendido um ou mais daqueles requisitos, o órgão judicial proferirá juízo negativo de admissibilidade, ou juízo de inadmissibilidade, abstendo- se de tocar o meritum causae."

Observamos que as decisões são imperativas e constituem capítulos autônomos e heterogêneos entre si: a decisão sobre o juízo de admissibilidade corresponde a um capítulo processual e a decisão sobre o mérito ao capítulo de mérito. Pois, o juízo negativo de admissibilidade do processo, que resulta na extinção do processo, é unitário, e não fracionado em capítulos. Há, portanto, apenas um capítulo contendo a declaração de extinção do processo sem o julgamento do mérito.

E, inerentemente a fundamentação da sentença, o órgão jurisdicional acolheu uma ou mais questões preliminares relativas aos requisitos de admissibilidade do processo, portanto, no caso de questões preliminares extintivas, o preceito decisório imperativo a respeito de toda matéria processual é um só. Isso porque é a decisão de inadmissibilidade que exerce influência preliminar sobre a decisão mérito, e não o seu fundamento. O fundamento condiciona a decisão (componente da motivação), mas é a decisão que impede o julgamento (componente do dispositivo).

A aplicação do artigo 486, §1º do CPC/2015 é restrita às hipóteses de decisão terminativa por inadmissibilidade do processo (incisos I, IV, VI e VII), do artigo 485 do CPC/2015.

E, no caso de abandono da causa (inciso II e III) e desistência (inciso VIII), a parte autora poderá repropor a demanda sem nenhuma exigência. No caso de morte (inciso IX), a parte autora poderá repropor a demanda por impossibilidade material, diante da intransmissibilidade do direito deduzido.

E, a primeira hipótese de decisão terminativa que merece destaque no que se refere aos casos de indeferimento da petição inicial, previsto no inciso I do artigo 485 do CPC/2015.

Convém ainda sublinhar que, a depender do tipo de ação, outras hipóteses podem levar ao indeferimento da peça exordial. Ocorre que nem sempre a correção do vício após a extinção abrirá possibilidade para que a mesma demanda seja reproposta. Haverá casos de indeferimento da inicial em que a correção do vício vem a alterar a configuração de seus elementos constitutivos e uma nova demanda é então formulada.

Se uma demanda foi formulada sem pedido e, ipso facto, foi reconhecida a sua inépcia, a correção do vício portanto não resultará na propositura da mesma demanda, mas, verdadeiramente, na formulação de nova demanda. Da mesma maneira, e o indeferimento da peça exordial por manifesta ilegitimidade enseja julgamento de mérito, impedindo a correção do vício sem que nova demanda seja proposta.

A segunda hipótese de decisão terminativa trata dos casos em que é verificada a ausência de um determinado pressuposto processual, como vem previsto no inciso IV do artigo 485 do CPC/2015. Convém recordar que os pressupostos processuais nada mais são que requisitos sem os quais um determinado processo não pode ser considerado viável.

Os pressupostos processuais são os requisitos sem os quais um determinado processo não pode ser considerado viável. O julgamento do mérito depende da verificação de que os pressupostos processuais estão presentes e o seu controle, por conta disso, é questão de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, enquanto não houver o trânsito em julgado (artigo 485, §3º do CPC/2015).

É de se alertar que nem toda ausência de pressuposto processual acarretará a extinção do processo, sem resolução de mérito, desde já, eliminaria a possibilidade de que fossem produzidos efeitos externos ao processo.

Exemplificando, é o caso dos pressupostos processuais subjetivos em relação ao juiz, como a competência e a imparcialidade. Se reconhecida a incompetência do juízo, o processo não é extinto, mas será remetido ao juízo competente (artigo 64, §3º CPC/2015), se reconhecida a parcialidade do juiz por causa de impedimento ou suspeição, o processo não é extinto, mas remetido ao juiz substituto (artigo 146, §§ 1º e 5º do CPC/2015).

É distinta a situação dos pressupostos processuais subjetivos que se referem às partes, como a capacidade de ser parte, a capacidade processual e a capacidade postulatória. Se ausente a capacidade de ser parte, impossível haver a correção do vício, sendo necessária uma mudança da situação fática para que a propositura da demanda seja renovada.

Essa mudança implica, contudo, alteração dos elementos da demanda e, por isso, fica resguardada a estabilidade que recaiu sobre a decisão terminativa.

Já quanto à capacidade processual e à capacidade postulatória, a correção do vício é, na medida do possível, de ser praticada. No primeiro caso, indicando o representante ou assistente, em casos de incapacidade absoluta ou relativa, respectivamente. A demanda será proposta renovando os mesmos termos, a saber: partes, causa de pedir e pedido.

Já no segundo caso, repare que a mera juntada de procuração ou de qualquer outro documento que ateste a capacidade de postular em juízo é suficiente para correção do vício e, via de consequência, há propositura da demanda em idênticos termos. E, assim, a adequada a aplicação do artigo 486, §1º do CPC/2015, nos moldes do que o dispositivo legal exige.

Referentemente aos pressupostos processuais negativos, apenas no caso de litispendência é exigida a correção do vício para a repropositura da demanda. De fato, a eliminação do vício nesse caso ocorre mediante simples eliminação da lide pendente. Porém, nos casos de coisa julgada e perempção, a doutrina, em geral, tem defendido a impossibilidade de corrigir esses vícios, o que impediria a repropositura da demanda.

No tocante propriamente à coisa julgada, a única forma de desconstituí-la seria por meio da ação rescisória, dentro das hipóteses do artigo 966 do CPC/2015. Com a possibilidade de eliminação da coisa julgada e de nova propositura da demanda quando movida a ação rescisória que desconstitui a coisa julgada mediante o exercício concreto do juízo rescindente, sem, contudo, exercício do juízo rescisório. E, nesse caso, o vício corresponde à existência de coisa julgada pode ser corrigido, dando azo à propositura da demanda, nos mesmos termos anteriormente formulados.

A terceira hipótese de decisões terminativas corresponde à extinção do processo quando acolhida alegação da existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência, nos termos do inciso VII do artigo 485 do CPC/2015.

Ressalte-se que ambos os casos, a correção do vício é tarefa que não pode ser praticada, havendo, portanto, uma estabilidade mais intensa sobre essa questão processual, em evidente prestígio da autonomia da vontade na escolha do juízo arbitral e da chamada Kompentenz kompetenz do juízo arbitral, consagrada nesse dispositivo.

Não é possível que a parte reproponha a demanda afirmando que a convenção de arbitragem cuja existência foi reconhecida, agora, não existe, pouco importando se o caso foi de acolhimento pelo juízo estatal ou de reconhecimento da competência pelo juízo arbitral.

Portanto, em todos os casos mencionados de sentença terminativa previstas no artigo 485 CPC/2015, caso a parte insista na propositura da demanda defeituosa, o juiz deverá novamente extinguir o feito sem julgar o mérito, com base na exigência de pressuposto processual negativo da coisa julgada (artigo 485, V CPC) que atende a estabilidade da sentença de conteúdo processual.

A guisa, de conclusão numa análise pormenorizada das hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito, é que nem sempre será possível a correção do vício, nos termos exigidos na lei processual, sem que isso não acarrete, em verdade, a propositura de nova demanda, posto que foram alterados seus elementos objetivos e/ou subjetivos.

O Código Fux além da possibilidade de corrigir o vício, igualmente disciplinou, no artigo 966, segundo parágrafo, a rescindibilidade de decisões que impedem o exame do mérito e de inadmissibilidade de recurso. Essa mudança atendeu aos reclamos tanto da doutrina como da jurisprudência, pois o artigo 485 do CPC/1973 autorizava que fossem rescindidos somente as sentenças de mérito.

O debate centra-se justamente de como equacionar a possibilidade de revisão da estabilidade processual para propiciar o julgamento do mérito. De sorte que, ou o sistema processual autoriza a correção do vício e, a repropositura da demanda, ou então, abre oportunidade para a desconstituição da estabilidade da sentença terminativa por via da ação rescisória. E, excluir essas duas possibilidades afrontaria gravemente a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicionais.

A compreensão das hipóteses de rescindibilidade das decisões, passam, obrigatoriamente, pela adequada hermenêutica do artigo 486, § 1º do CPC vigente. Sendo mais oportuno ao demandante, ab initio, corrigir o vício e renovar a propositura da demanda, tendo a ação rescisória, uma função residual na desconstituição da decisão terminativa.

A correção do vício processual e, consequente repropositura da demanda, conforme o artigo 486, § 1º do CPC/2015 será possível sempre que a decisão terminativa tenha sido fundada na inadmissibilidade do processo, por conter algum vício processual e, sempre o que o mesmo seja sanável.

Logo, percebe-se que as decisões terminativas que não sejam fundadas em vícios processuais, como as hipóteses do artigo 485 do CPC/2015 referentes à negligência das partes, abandono da causa pelo autor, a homologação de desistência da ação. E, por serem incorrigíveis tais vícios processuais, as hipóteses de decisão terminativa calcadas na coisa julgada e perempção e intransmissibilidade da demanda.

Confirmamos, portanto, que as hipóteses estatuídas no artigo 486, §1º do CPC vigente representam as decisões terminativas de inadmissibilidade do processo que são fulcradas em vícios sanáveis, sendo a correção do vício a sede adequada para a revisão da estabilidade, com a devida ressalva de que certas decisões terminativas, originarão a formulação de nova demanda.

O cabimento da ação rescisória, segundo os termos do artigo 966, §2º do CPC vigente será o adequado caminho para se obter a revisão da estabilidade de decisões processuais, mas quando o vício for insanável, o que poderá ocorrer em casos de coisa julgada ou perempção, ou ainda, na ausência de interesse processual de agir; e quando a parte autora não aceitar o reconhecimento do vício processual, como ocorre, nos casos de extinção do processo por ilegitimidade, litispendência, ou ainda, existência de convenção de arbitragem.

Frise-se que o cabimento salutar da ação rescisória deverá obrigatoriamente indicar como fundamento uma das hipóteses descritas nos incisos I ao VII do artigo 966 do CPC vigente. Isto é, a configuração do interesse processual de agir para o cabimento da rescisória exige que as decisões de conteúdo processual estejam gravadas pelas causas de rescindibilidade.

Tutelas de urgência na ação rescisória

Sobre essa temática cabe comentar o Enunciado 43 do CJF que informa: Não ocorre estabilização da tutela antecipada em caráter antecedente, quando deferida em ação rescisória.

O fenômeno que mereceu maior atenção do legislador pátrio, quando da feitura do CPC de 2015, consistiu na estabilização da tutela antecipada.

No contexto fático, percebeu-se a ocorrência de situações em que a tutela antecipada de urgência era deferida e implementada em circunstâncias onde se exauria, por completo, o objeto da demanda. Tratava-se, conforme se costumou identificar, de hipóteses de tutela satisfativa, onde não havia como reverter ao status quo ante, ainda que, em momento ulterior, se demonstrasse que a pretensão não deveria ser acolhida em caráter definitivo.

Por vezes, no entanto, em face da natureza mesma da providência deferida e efetivada, seja em face de sua consolidação fática, por força do não manejo, por parte do interessado, do recurso adequado, tornava-se inviável ou extremamente oneroso o desfazimento dos efeitos do ato deferido em caráter originariamente provisório, posto que em sede de tutela antecipada.

Na lição do brilhante doutrinador Daniel Mitidiero (In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER Jr., TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Orgs.). Breves Comentários ao Novo CPC. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 833), in litteris: “(...) a questão que efetivamente interessa no que tange à antecipação da tutela obtida na forma antecedente é a sua estabilização (artigo 304). Se a antecipação de tutela é concedida, ocorre o aditamento da petição inicial pelo autor (art. 303, §1, I) e o demandado não se manifesta no sentido do exaurimento da cognição (artigo 304, caput), a antecipação da tutela tem os seus efeitos estabilizados indefinidamente no tempo.

A doutrina pátria assinalou que se visa empregar a técnica do contraditório eventual já presente no procedimento monitório com o fim de autonomizar e estabilizar a tutela antecipada fundada na urgência.

Ressalte-se, interessantemente, que o preceito contido no sexto parágrafo do artigo 304 do CPC vigente, a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, fixando-se no quinto parágrafo, o prazo de dois anos, para que o interessado possa aforar a aludida ação. Ensina o anteriormente mencionado doutrinador, na obra citada, que "a estabilização da tutela antecipada antecedente não pode adquirir a autoridade da coisa julgada - que é peculiar aos procedimentos de cognição exauriente", considerando as peculiaridades do procedimento previsto na espécie, de acentuada sumariedade formal e material.

Outro doutrinador Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de Processo Civil Comentado, 16ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.939) asseveram que o efeito da medida em comento: "não é meramente temporário, válido até a decisão do processo principal: ele ganha força mais ampla. Não se pode dizer, porém, que se trata de coisa julgada, tendo em vista que as partes podem propor uma outra ação que eventualmente pode desconstituir esse efeito, e não a ação rescisória - a menos que se considere que se trata de uma outra variedade de ação rescisória. Mas, a coisa julgada se impõe caso transcorra o prazo prescricional para a dedução em juízo da questão.".

O enunciado em comento refere-se, justamente, à avaliação da possibilidade ou não da tutela antecipada de urgência restar estabilizada, quando veiculada em sede de ação rescisória, tendo em vista o seu cotejo com o título judicial transitado em julgado, atacado através da ação em tela.

Confrontam-se, assim, a tutela antecipada deferida em um feito com coisa julgada identificada em outros que o precedeu, a debilidade da decisão concessiva da tutela antecipada, contrastando com a força derivada da proteção constitucional conferida à coisa julgada.

É cediço que devem prevalecer, até que haja a efetiva apreciação da rescisória, os efeitos do título judicial transitado em julgado. Porém, a norma processual autoriza que se conceda a tutela provisória para fins de sustação do cumprimento da decisão rescindenda.

E, essa questão concedida pode se estabilizar, perpetuando-se no tempo, em contrariedade à coisa julgada assentada em outro processo. A resposta negativa se impõe, porque a estabilização não equivale a trânsito em julgado, isto é, a decisão que concede a tutela antecipada não faz coisa julgada, razão por que não pode preponderar em detrimento da coisa julgada material formada em processo precedente.

Assim, o artigo 969 CPC textualmente disciplina ser cabível obstar o cumprimento da decisão rescindenda, se presentes todos os requisitos necessários ao deferimento da tutela provisória, seja na modalidade de urgência, seja na de evidência, cautelar ou antecipada.

Segundo o doutrinador José Miguel Garcia Medina (Direito Processual Civil Moderno. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1448/1.449) destaca que, in litteris: "(...) de certo modo, ao impedir-se o cumprimento da decisão rescindenda, está-se diante de antecipação dos efeitos da tutela, às vezes, apenas quanto ao pedido rescindente (p. ex., no caso de rescisória fundada em violação de coisa julgada), mas, também, quanto ao pedido rescisório (p.ex., no caso de ação em que se pede o rejulgamento em razão de prova nova). Presentes os requisitos para a concessão de tutela provisória, poderá ser antecipado o efeito decorrente de próprio julgamento (juízo rescisório)".

Em caso de antecipação de tutela que apresente traços de satisfatividade, não há como se lhe emprestar a estabilização que lhe é própria, porque, in casu, ao contrário do que acontece com as ações em geral, há uma coisa julgada prévia, que se busca desconstituir, através da via indicada pelo legislador brasileiro, que consiste na rescisória.

Outro célebre doutrinador carioca Alexandre Freitas Câmara (In: O Novo Processo Civil Brasileiro. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2021). após reconhecer a possibilidade da concessão de tutela provisória de urgência ou de evidência para suspender os efeitos da decisão rescindenda, como explicitamente previsto, assinala não ser possível "cogitar de estabilização da tutela antecipada já que não haveria qualquer sentido em se admitir que uma estabilidade mais frágil do que a coisa julgada prevalecesse sobre esta (que, evidentemente, já estará formada, ou não seria caso de cabimento de ação rescisória".

A respeito do artigo 932, II CPC vigente, o pedido de tutela provisória referente ao recurso ou ação de competência originária do tribunal também não precisa ser julgado pelo colegiado. O Relator deve proceder tal julgamento diretamente, em decisão monocrática. E, poderá, portanto, conceder a tutela de urgência no âmbito recursal, exempli gratia: a) suspensão dos efeitos da decisão impugnada até o julgamento de mérito do recurso; b) a antecipação do próprio mérito da pretensão recursal, e também nos casos de ação da competência originária do tribunal.

Com razão, Luiz Guilherme Marinoni (In: Código de Processo Civil Comentado ed. 2021) leciona que os poderes do relator servem para dirigir o processo, para decidir questões incidentais e, ainda, para decidir o próprio recurso em determinadas situações. Nesse derradeiro caso, trata-se de expediente atinente a abreviar o julgamento de recursos inadmissíveis, compatibilizar as decisões judiciais e racionalizar a atividade judiciária.

O texto constitucional brasileiro vigente não determina o juiz natural recursal. E, o CPC, no entanto, define o juiz natural recursal como sendo o órgão colegiado do tribunal a quem compete o conhecimento do recurso.

E, dentro do órgão fracionário competente, o relator é o responsável pela direção do processo, e tem poderes para determinar prova, homologar autocomposição das partes, determinar a intimação do Ministério Público e, ainda, exercer as outras atribuições eventualmente constantes do regime interno do respectivo tribunal.

Além disso, o relator deve dirigir o processo observando no que couber igualmente o art. 139, CPC. Em outras palavras: deve, dentre outras coisas, dirigi-lo de forma cooperativa (art. 6.º, CPC). Não por acaso o legislador particularizou o seu dever de prevenção no art. 932, parágrafo único, CPC.

A tutela provisória de urgência se divide em medidas antecipatórias e cautelares promovendo de forma provisória com base em mera cognição sumária ou mesmo a tutela da aparência, pelo motivo de inacabada instrução do juiz.

A urgência poderá adentrar ao processo em qualquer momento do seu deslinde, inclusive durante um eventual recurso apresentado para segunda instância, por este motivo, entende-se possível a concessão da tutela provisória no tribunal.

A tutela antecipada provou ser hábil de reduzir a morosidade processual e acelerar a prestação jurisdicional, visto que a urgência em relação a risco de dano irreparável ou de difícil reparação podendo surgir a qualquer momento processual, além de combater defesas desleixadas e negligentes que visem apenas provocar atraso no deslinde das lides, o magistrado poderá utilizar-se do instituto sem preconceitos, mas sempre, com o devido equilíbrio e cuidado, em razão de sua repercussão pode causar.

Boa parte da doutrina defende a possível fungibilidade entre a tutela antecipada e a cautelar, de forma que o julgador poderá conceder a tutela cautelar mesmo que requerida e presentes os pressupostos da tutela antecipada, visto que os requisitos da antecipação de tutela possuem maior rigidez se comparados com a tutela cautelar.

A doutrina mais contemporânea defendida por Dinamarco, Carpena e Talamini acrescentam que mesmo sem dispositivo prevendo, há possibilidade também da fungibilidade no sentido contrário, ou seja, o magistrado poderia também conceder a tutela antecipada mesmo quando requerida a cautelar, desde que presentes os requisitos e pressupostos da tutela pretendida.

Em regra, o Estado-Juiz não poderá decidir a lide sem a fundamentação e motivação, mas é possível o deferimento da tutela provisória, pelo Relator, mas que não dispensa a análise de questão prejudicial, em razão de sua natureza jurídica. Mas, as outras questões, positivamente, poderão ser analisadas a posteriori, pois a cognição simplificada se traduz não exauriente.

A intrincada relação existente entre coisa julgada e questão prejudicial é alvo de constante divergência na doutrina pátria. Entende-se como prejudicial, a questão relativa à outa relação ou estado que se apresenta como mero antecedente lógico da relação controvertida (à qual não se refere, mas sobre a qual vai forçosamente influir), mas que poderia, por si só, ser alvo e objeto de um processo separado.

É verdade que o Código Buzaid dispunha que a questão prejudicial alegada no processo não se inseria dentro dos limites objetivos da coisa julgada, quando não apresentado o pedido específico sobre a questão.

Portanto, tais questões só passariam em julgado após o pedido específico do jurisdicionado e, ipso facto, de decisão jurisdicional a respeito.

O vigente CPC, o Código Fux estabelece regime diferenciando para as questões prejudiciais. Daí, que o objeto da demanda poderá ser ampliado sem a necessidade de propositura de ação declaratória incidental (que fora suprimida do codex vigente). Mas, para tanto, será necessário observar atentamente alguns requisitos do artigo 503, §1º CPC, a saber:

1.       a questão prejudicial deverá ser decidida expressa e incidentalmente no processo. De forma que se não houver manifestação judicial expressa na fundamentação da sentença, a questão prejudicial não estará protegida e acobertada pela coisa julgada. Porém, se existir decisão judicial expressa, mas inexistir a impugnação da parte contrária, dar-se-á a preclusão da questão prejudicial incidental;

2.  A solução da questão prejudicial deverá contribuir para a decisão de mérito postulada inicialmente. A questão resolvida tida como obter dictum ou as que tenham conteúdo processual não se tornam indiscutíveis por conta da extensão da coisa julgada;

3.  Há necessidade de contraditório sobre a questão prejudicial, como garantia constitucional que permite a própria existência do processo. O contraditório presente é mais enfático do que aquele que é inerente às questões principais. Não há como a coisa julgada se estender à questão prejudicial quando, por exemplo, ocorrer revelia do réu, exatamente porque, nesse caso, não houve contraditório efetivo.

Ao réu foi oportunizada a manifestação, porém, este não se manifestou. Há coisa julgada em relação à questão principal, porém, não poderá haver coisa julgada referente às questões prejudiciais endo em vista a excepcionalidade da sistemática trazida pelo CPC de 2015.

4.   O julgador deverá ser competente em razão da matéria e da pessoa para julgar a questão prejudicial como questão principal. É o caso, por exemplo, de ação indenizatória em face de empregado, cujo ato ilícito tenha ocorrido em razão da atividade laboral; a controvérsia sobre a existência da relação de trabalho não poderá ser julgada pela Justiça comum, devendo-se suspender o processo, com base no artigo 313, V, "a" CPC.

Cumpre assinalar a necessária inexistência de restrições probatórias, como do mandado de segurança, ou ainda, de limitações à cognição ampla dessa questão por parte do juiz, vide o artigo 503, §2º CPC, à exemplo do procedimento de desapropriação.

Terá o juiz de apreciar a questão, não incidentemente, na fundamentação, mas igualmente expressamente no dispositivo da sentença. E, tais requisitos são firmados pelo entendimento do Enunciado 313 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) são cumulativos.

O limite para a interpretação da questão prejudicial em termos de rescindibilidade é o quanto esta impede o conhecimento da questão principal. E, para tanto é imprescindível que o julgador delimite o objeto litigioso.

A teoria do objeto litigioso do processo é a que menor atenção obtém da doutrina pátria, pois a escola processual brasileira enfocou-se, em sua maioria, na doutrina da ação, conforme a influência da doutrina italiana.

Mesmo assim, a doutrina da ação e a teoria do objeto litigioso do processo possuem semelhanças consideráveis, sendo a principal destas, a preocupação com a afinidade entre relação jurídica material e processo.

Se pautarmos pela doutrina alemã que define o objeto litigioso do processo (Streitgegenstand) pelo complexo e ambíguo conceito de pretensão (Anspruch), desenvolvido especialmente na Alemanha. Já a segunda doutrina, principalmente presente na Itália, pelo desenvolvimento da teoria dos elementos da ação, ou tria eadem, mas fortemente adaptada ao direito positivo daquele país, e alterada conforme as alterações da lei apresentadas.

O objeto do processo consiste em toda a matéria que será alvo de cognição pelo magistrado, como pressupostos processuais, por exemplo, ao passo que o objeto litigioso do processo representa os pedidos efetivamente formulados pelas partes ou por terceiros em caráter principal, juntamente com sua fundamentação, isto é o mérito.

O objeto litigioso é aquele delimitado pelo pedido e pela causa de pedir, justamente porque esta é a principal responsável pela exposição do direito substancial violado.

Evidente que a delimitação matemática do objeto litigioso é tão controversa quanto relevante, pois será em torno desta que as discussões sobre os limites da sentença, bem como a eventual formação de litispendência e, ainda, dos limites da coisa julgada.

É o parecer, em forma sintética:

Que ocorrendo a inadmissibilidade de Recurso Especial, a prescrição será contada da sentença de mérito transitada em julgado. Nem sempre é possível adotar regras do processo penal para o processo civil, principalmente, pela distinção da pretensão penal e a pretensão cível. E, ainda mais quanto os efeitos obstativos dos recursos, sendo que a interrupção da prescrição em face de recurso manifestamente inadmitido não ocorrerá. Indeferidos o Recurso Especial e Recurso Extraordinário na origem, tais indeferimento não atingem a formação da coisa julgada.

Inadmissível utilizar precedente judicial do processo penal em termos de prescrição no processo civil.

A ação rescisória pode afetar decisões interlocutórias de mérito e mesmo sentença terminativa desde que os vícios encontrados sejam sanáveis e, admitam a repropositura da demanda.

As tutelas de urgência em ação rescisória observarão os requisitos típicos e, serão avaliados pelo Relator, o que permitirá dimensionar a questão prejudicial, bem como outras questões que impeçam a avaliação e julgamento da questão principal.

O objeto litigioso é aquele delimitado pelo pedido e pela causa de pedir, justamente porque esta é a principal responsável pela exposição do direito substancial violado.

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*Gisele Leite, Professora universitária há três décadas. Mestre em Direito. Mestre em Filosofia. Doutora em Direito. Pesquisadora - Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Presidente da Seccional Rio de Janeiro, ABRADE – Associação Brasileira de Direito Educacional. Vinte e nove obras jurídicas publicadas. Articulistas dos sites JURID, Lex Magister. Portal Investidura, Letras Jurídicas. Membro do ABDPC – Associação Brasileira do Direito Processual Civil. Pedagoga. Conselheira das Revistas de Direito Civil e Processual Civil, Trabalhista e Previdenciária, da Paixão Editores – POA -RS.